“不要老讓法律吃藥”——關(guān)于完善網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的幾點(diǎn)思考

文/蔣志培

作者系最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭原庭長

隨著中國信息產(chǎn)業(yè)的飛速發(fā)展，截至2010年6月，中國網(wǎng)民規(guī)模達(dá)到4.2億，突破了4億關(guān)口，較2009年底增加3600萬人；互聯(lián)網(wǎng)普及率攀升至31.8%，較2009年底提高了2.9個(gè)百分點(diǎn)。計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)深刻影響著中國社會(huì)的方方面面，在數(shù)字出版領(lǐng)域的應(yīng)用更是一日千里。但由于網(wǎng)絡(luò)這一載體的特殊性，在司法領(lǐng)域，不同民事主體和他們的利益也不斷發(fā)生碰撞，網(wǎng)絡(luò)違法、侵權(quán)行為和犯罪的出現(xiàn)頻頻。中國法院受理涉及網(wǎng)絡(luò)的糾紛已經(jīng)層出不窮，也積累起相對豐富的經(jīng)驗(yàn)，并在立法上不斷對與網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)相關(guān)的法律問題進(jìn)行完善，早在2001年修改后的《著作權(quán)法》就確認(rèn)了“網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”。但即便如此，面對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)這一復(fù)雜問題，仍有許多人士將解決不力訴之于法律，筆者認(rèn)為回答這一問題，首先需要就我國法律對“網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”給予的具體司法保護(hù)予以明確。

與美國DMCA相媲美的法律機(jī)制

1998年美國頒布了千禧年版權(quán)法（DMCA），應(yīng)對了網(wǎng)絡(luò)對著作權(quán)保護(hù)的挑戰(zhàn)。不少人士談起美國的千禧年版權(quán)法（DMCA）來津津樂道，談到美國某個(gè)聯(lián)邦法院的某個(gè)案例來也津津有味。但在該法案頒布兩年多里，中國也有了自己的“DMCA”，而在中國DMCA公布實(shí)施前后中國法院已經(jīng)審判了上百件的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件。2000年12月最高人民法院公布了《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，這一司法解釋被一些專家特別是國際專家稱之為與美國DMCA相媲美的一個(gè)法律機(jī)制。正是這個(gè)機(jī)制因應(yīng)了中國網(wǎng)絡(luò)事業(yè)的飛速發(fā)展，不同程度地規(guī)范和促進(jìn)了我國網(wǎng)絡(luò)信息事業(yè)有序發(fā)展的法制環(huán)境的形成。這個(gè)機(jī)制的實(shí)質(zhì)性規(guī)定包括：

訴訟管轄。網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄。侵權(quán)行為地包括實(shí)施被訴侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、計(jì)算機(jī)終端等設(shè)備所在地。對難以確定侵權(quán)行為地和被告住所地的，原告發(fā)現(xiàn)侵權(quán)內(nèi)容的計(jì)算機(jī)終端等設(shè)備所在地可以視為侵權(quán)行為地。

作品的傳播權(quán)屬于作者。明確規(guī)定作品數(shù)字化后，著作權(quán)仍然屬于原作品的著作權(quán)人，未經(jīng)許可、不支付費(fèi)用的上載、傳播、復(fù)制等都屬于侵權(quán)行為。受到侵害的可以向享有管轄權(quán)的法院提起訴訟，也可以申請各種臨時(shí)措施。

對有限定的部分作品轉(zhuǎn)載的規(guī)定。中國著作權(quán)法第32條第二款規(guī)定：“作品刊登后，除著作權(quán)人聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的外，其它報(bào)刊可以轉(zhuǎn)載或者作為文摘、資料刊登，但應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定向著作權(quán)人支付報(bào)酬。”著作權(quán)法的這項(xiàng)規(guī)定能否適用網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，一些人士說不行，盡管網(wǎng)絡(luò)上傳播的是“豆腐塊”文章，但如果要使用，既要付費(fèi)又要許可，否則不能完成著作權(quán)的保護(hù)。這種主張與計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)“海量信息”的特點(diǎn)矛盾，所以常常隱去作者信息，通過廣泛、快捷傳播來體現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)價(jià)值，也因此造成了許多侵權(quán)案件的發(fā)生。

因此，最高人民法院當(dāng)年的司法解釋采納著作權(quán)法該項(xiàng)規(guī)定適用網(wǎng)絡(luò)作品傳播的立場，即“已經(jīng)在報(bào)刊上刊登或者網(wǎng)絡(luò)上傳播的作品，除著作權(quán)人聲明或者上載該作品的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者受著作權(quán)人的委托聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的以外，網(wǎng)站予以轉(zhuǎn)載、摘編并按有關(guān)規(guī)定支付報(bào)酬、注明出處的，不作為侵權(quán)行為。但網(wǎng)站轉(zhuǎn)載、摘編作品超過有關(guān)報(bào)刊轉(zhuǎn)載作品范圍的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵權(quán)”。司法解釋明確了三個(gè)要點(diǎn)：一是網(wǎng)絡(luò)上允許轉(zhuǎn)載、摘編作品的范圍不得超過著作權(quán)法第32條第二款規(guī)定的作品范圍，主要是短小的文字作品，錄音和錄像制品、攝影作品、電影作品、計(jì)算機(jī)軟件等等都被排除在外；二是使用者應(yīng)當(dāng)支付報(bào)酬；三是要注明出處。后來最高法院根據(jù)后來頒布的《網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)條例》的規(guī)定，于2006年11月刪除了這條規(guī)定。

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者著作權(quán)責(zé)任承擔(dān)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法律責(zé)任，主要是指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對他人利用其所提供的服務(wù)實(shí)施侵犯著作權(quán)行為所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任問題。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者直接實(shí)施侵權(quán)行為所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，可以直接適用現(xiàn)行法律的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行認(rèn)定。根據(jù)提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)內(nèi)容的不同，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可分為提供連線服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，前者指僅提供連線、接入等物理基礎(chǔ)設(shè)施服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，后者指提供BBS（電子布告板）、Newsgroup（郵件新聞組）、聊天室等有關(guān)內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者等等。

由于上述兩類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對網(wǎng)絡(luò)信息進(jìn)行編輯控制能力有所不同，其所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任是不相同的。司法解釋設(shè)置網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的著作權(quán)法律責(zé)任，要達(dá)到兩個(gè)目的：一是要依法制止和制裁網(wǎng)絡(luò)侵犯著作權(quán)的行為；一是要給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供一個(gè)法律責(zé)任的“安全港灣”。司法解釋的規(guī)定盡量明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對著作權(quán)侵權(quán)的過錯(cuò)責(zé)任，不使其輕易承擔(dān)過重的責(zé)任，以保護(hù)和促進(jìn)新興的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展；同時(shí)也對其行為做出約束，明確在何種情況下網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，以促使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進(jìn)行自我約束和自我保護(hù)，維護(hù)著作權(quán)人的合法權(quán)益。

第一，提供連線服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，因其對網(wǎng)絡(luò)信息不具備編輯控制能力，對網(wǎng)絡(luò)信息的合法性沒有監(jiān)控義務(wù)，因此對他人在網(wǎng)絡(luò)上實(shí)施的侵權(quán)行為沒有主觀過錯(cuò)，根據(jù)民法通則第106條的規(guī)定，不必承擔(dān)法律責(zé)任，侵權(quán)的法律責(zé)任應(yīng)由行為人本人承擔(dān)。

第二，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，如果通過網(wǎng)絡(luò)參與實(shí)施侵犯著作權(quán)的行為，或通過網(wǎng)絡(luò)教唆、幫助他人實(shí)施侵犯著作權(quán)行為，根據(jù)《民法通則》第130條的規(guī)定，屬于共同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)與直接實(shí)施侵權(quán)行為的人承擔(dān)連帶責(zé)任。

第三，提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，由于對網(wǎng)絡(luò)信息具有一定的編輯控制能力，因此在明知侵權(quán)發(fā)生或經(jīng)著作權(quán)人提出確有證據(jù)的警告后，負(fù)有采取移除侵權(quán)內(nèi)容等措施停止侵權(quán)內(nèi)容繼續(xù)傳播的義務(wù)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者違反上述義務(wù)的，主觀上負(fù)有過錯(cuò)，客觀上實(shí)施了不作為的侵權(quán)行為，根據(jù)《民法通則》第130條的規(guī)定，與行為人構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

第四，提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，在著作權(quán)人要求其提供侵權(quán)人網(wǎng)絡(luò)注冊資料的情況下，負(fù)有提供該注冊資料的協(xié)助義務(wù)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者無正當(dāng)理由拒絕提供的，違反了上述義務(wù)，主觀上負(fù)有過錯(cuò)，客觀上實(shí)施了不作為的侵權(quán)行為，根據(jù)《民法通則》第106條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。

第五，著作權(quán)人向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提出警告或索要注冊資料請求必須具備一定的形式要件，必須提供三類資料：一是著作權(quán)人的身份證明，包括身份證、法人執(zhí)照、營業(yè)執(zhí)照等有效身份證件；二是著作權(quán)權(quán)屬證明，包括有關(guān)著作權(quán)登記證書、創(chuàng)作手稿等；三是侵權(quán)情況證明，包括被控侵權(quán)信息的內(nèi)容、所在位置等。只要符合上述形式要件，就應(yīng)當(dāng)視為著作權(quán)人已提出確有證據(jù)的警告或索要請求，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)采取相應(yīng)的措施；反之，如果不符合上述形式要件，而且著作權(quán)人沒有說明正當(dāng)理由的，則視為未提出警告或索要請求，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可以置之不理。這樣規(guī)定，一方面可以方便網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者做出判斷，另一方面也可以避免網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者陷入過多的侵權(quán)訴訟中。但實(shí)踐證明，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在利益的驅(qū)動(dòng)下，自我約束性往往不強(qiáng)，底線一再被突破。著作權(quán)人則越來越失去耐心，也出現(xiàn)了脫離文化市場正當(dāng)交易，而以打盜版為盈利點(diǎn)的訴訟專業(yè)戶。訴訟法律關(guān)系的復(fù)雜，有時(shí)是打官司打出來的。

第六，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)著作權(quán)人的要求采取移除等措施制止侵權(quán)行為，是維護(hù)著作權(quán)人合法權(quán)益的合法行為，不應(yīng)為此要被控侵權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。如果著作權(quán)人指控的侵權(quán)不成立，而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取措施給被控侵權(quán)人造成損失的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不必為此承擔(dān)賠償責(zé)任，該責(zé)任應(yīng)由提出不當(dāng)警告的著作權(quán)人承擔(dān)。

當(dāng)然，以后隨著網(wǎng)絡(luò)信息業(yè)增值服務(wù)不斷發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的模式、形式、內(nèi)容和所涉及的領(lǐng)域等等發(fā)生了巨大、豐富多彩的變化。各種增值服務(wù)模式交織在一起，新的服務(wù)模式層出不窮；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的主體也趨向多樣、復(fù)雜，他們的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的界限也越來越模糊。對網(wǎng)絡(luò)司法保護(hù)逐步趨嚴(yán)，也是實(shí)踐中社會(huì)對規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)行為呼聲的反應(yīng)。

防止兩種誤區(qū)的出現(xiàn)

其一，“不要老讓法律吃藥”。對于目前版權(quán)保護(hù)不力的狀況，很多人將之歸之于法律、法規(guī)的不健全。但從第一部分的介紹可以看出，目前我國對于著作權(quán)和網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的法律保護(hù)已經(jīng)相對全面，最高法院對著作權(quán)法的司法解釋也清楚明晰。而且這一法律已經(jīng)通過中國入世時(shí)的審查，并借鑒了許多國外的相關(guān)法律，盡管其中具體的法條與國外相比未必是懲罰最嚴(yán)厲的，但筆者認(rèn)為目前的著作權(quán)法是大勢所趨，符合國家潮流和中國國情，并且通過多年的立法和司法實(shí)踐，證明其運(yùn)轉(zhuǎn)機(jī)制是有效的。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律適用，或者說知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政主管機(jī)關(guān)的依法行政與司法機(jī)關(guān)的司法審判，始終是關(guān)鍵環(huán)節(jié)。法律再好，有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、違法不究，等于無法無天。而瀆職枉法則更是法律實(shí)施的災(zāi)難。在相當(dāng)一段時(shí)間里，我國的著作權(quán)執(zhí)法都會(huì)是突出的問題。

在法律體系以外的一些環(huán)節(jié)上，與法律實(shí)施配套的措施，頻頻出現(xiàn)問題，也會(huì)制約具體的執(zhí)法。1990年國家版權(quán)局《書籍稿酬暫行規(guī)定》對書面文字作品制定了每千字40元至120元的“指導(dǎo)價(jià)”，沿用多年。然而，與這已經(jīng)使用近20年的標(biāo)準(zhǔn)相比，網(wǎng)絡(luò)傳播的文化作品至今沒有明確交易價(jià)格標(biāo)準(zhǔn)的現(xiàn)狀似乎更加可悲，一方面使得交易不順暢，文化產(chǎn)品的價(jià)值不能客觀體現(xiàn)，制約了文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。另一方面也導(dǎo)致司法的困難，遇有侵權(quán)訴訟賠償標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。所以相關(guān)的政府行政部門、行業(yè)協(xié)會(huì)等應(yīng)該牽頭協(xié)調(diào)各相關(guān)利益主體的意見，提供周到切合實(shí)際的服務(wù)，建立和完善文化產(chǎn)品的交易規(guī)則，特別是建立和規(guī)范文化產(chǎn)品的網(wǎng)絡(luò)交易價(jià)格體系，讓文化產(chǎn)品和“蘿卜”、“白菜”一樣，有一個(gè)明確的、有彈性的網(wǎng)絡(luò)交易價(jià)格標(biāo)準(zhǔn)。對侵權(quán)者提起訴訟要求損害賠償?shù)臄?shù)額，也就有了明確的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)。

其二，“版權(quán)保護(hù)并非無所不保”。版權(quán)保護(hù)要與公民獲取信息權(quán)利之間尋求平衡。版權(quán)與公眾對信息充分獲取權(quán)對于文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展同樣重要，在創(chuàng)造者與使用者之間尋求平衡也是對版權(quán)的司法與執(zhí)法的挑戰(zhàn)。不應(yīng)當(dāng)不加區(qū)分什么都要版權(quán)保護(hù)，一提到版權(quán)，似乎傳播中的所有文字性的內(nèi)容都在其中，要防止知識(shí)產(chǎn)權(quán)的濫用。除著作權(quán)法明確規(guī)定作品的合理使用外，還規(guī)定了那些不適用著作權(quán)法的范圍。除此以外，那些應(yīng)當(dāng)讓公眾知道的一切“紅頭文件”，政府公布的信息和法院裁判文書、審判信息，對法律、政令的官方解釋等，都不能以“版權(quán)”限制傳播。以新聞形式呈現(xiàn)的信息披露，如果其中所含獨(dú)創(chuàng)性內(nèi)容極少，政策導(dǎo)向上也應(yīng)當(dāng)以保護(hù)社會(huì)公眾信息獲取權(quán)為先。

版權(quán)法并不能包攬和調(diào)整一切，對于新聞的傳播適用有些不屬于版權(quán)領(lǐng)域的問題，而應(yīng)當(dāng)由新聞法來規(guī)制。新聞社、報(bào)社等的新聞利益應(yīng)當(dāng)通過彼此的合同來規(guī)范，而不能以有版權(quán)限制社會(huì)公眾的傳播與獲取。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，也應(yīng)當(dāng)發(fā)揮網(wǎng)絡(luò)的優(yōu)勢，讓信息充分傳播，合理規(guī)制網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商等的責(zé)任，滿足公眾的需要。國際上一些國家，都很關(guān)注公眾信息的獲得和版權(quán)的保護(hù)兩個(gè)方面的平衡。日本在2009年底修改的版權(quán)法，就在網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)方面，更強(qiáng)調(diào)網(wǎng)絡(luò)供應(yīng)商“自由港”的定位與相關(guān)權(quán)利的保護(hù)。

著作權(quán)保護(hù)是全社會(huì)的系統(tǒng)工程

2006年7月1日起施行的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》是除《著作權(quán)法》之外，對網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)進(jìn)行保護(hù)的主要規(guī)定，它由著作權(quán)法授權(quán)國務(wù)院專門制定，作為相關(guān)行業(yè)共同遵守的行政法規(guī)已經(jīng)適用了四年。從搜狐為“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)索賠第一案”埋單開始，到最近影響頗大的“新京報(bào)——浙江在線案”、再到“龍?jiān)雌诳录保W(wǎng)絡(luò)信息傳播權(quán)的問題已經(jīng)成為全社會(huì)的共同關(guān)注。

盡管目前的相關(guān)法律建設(shè)仍然需要不斷完善，但其已基本符合社會(huì)生產(chǎn)生活需要，只要相關(guān)各方能夠按照《著作權(quán)法》等法律法規(guī)的要求履行自身的權(quán)利義務(wù)，從立法與司法角度來說已經(jīng)足夠。但除法律之外，相關(guān)配套問題的解決也很重要，如此前提到的“文化產(chǎn)品交易價(jià)格不明確”等，放任這些問題的積累無解，轉(zhuǎn)而質(zhì)疑法律的是否完備顯然于事無補(bǔ)。版權(quán)保護(hù)工作是置于全社會(huì)中的一個(gè)系統(tǒng)工程，社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r，國際貿(mào)易關(guān)系，群眾的教育水平、文化修養(yǎng)和法制觀念等都是不可或缺的重要因素，而相關(guān)從業(yè)者的誠信意識(shí)、 職業(yè)操守，政府、行業(yè)協(xié)會(huì)和相關(guān)企業(yè)對版權(quán)的管理和運(yùn)營等才是版權(quán)產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展的基石。

當(dāng)法律已經(jīng)給予一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)之后，版權(quán)保護(hù)就需要司法保護(hù)與行政執(zhí)法相結(jié)合，法院與其他行政執(zhí)法機(jī)關(guān)如國家版權(quán)局、文化部等就需要各司其職，互相配合，做到“法網(wǎng)恢恢，疏而不漏”。以打擊盜版行動(dòng)為例，針對那些盜版制品的販賣者，權(quán)利人一時(shí)缺乏證據(jù)難以掌握侵權(quán)事實(shí)的全部，有時(shí)即使發(fā)現(xiàn)侵權(quán)事實(shí)也因被告難以確定而無法提起訴訟，進(jìn)行維權(quán)。此時(shí)，行政執(zhí)法就顯得十分重要，應(yīng)當(dāng)將重點(diǎn)地區(qū)，影響大、具有源頭性質(zhì)的文化市場控制住，管理好，遏制盜版假冒頻發(fā)的趨勢。對于文化市場交易中難免出現(xiàn)的版權(quán)民事利益糾紛，主管機(jī)關(guān)與行業(yè)協(xié)會(huì)等應(yīng)該互相溝通、彼此合作，提供平等磋商解決糾紛的平臺(tái)，進(jìn)行事前調(diào)解，效果將會(huì)比“法庭相見”更為明顯。

目前，全國法院一年受理審判大約有3萬多起知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件，其中一半多是著作權(quán)案件，這其中又有25%的案件涉及網(wǎng)絡(luò)。審好這些案件對網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的保護(hù)至關(guān)重要。但隨著文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和市場化的推進(jìn)，“逐利”成為不少從業(yè)者背后唯一的指揮棒。從而在網(wǎng)絡(luò)這個(gè)快速運(yùn)行、信息海量的平臺(tái)上，不斷發(fā)生著各種類型的著作權(quán)糾紛沖突。然而，平臺(tái)再廣闊、技術(shù)更新再快，如果沒有良好的職業(yè)操守與誠信意識(shí)，要想整個(gè)產(chǎn)業(yè)獲得長足發(fā)展也只能是南柯一夢。對版權(quán)的尊重就是對知識(shí)的尊重、對人的尊重，侵犯版權(quán)必將被法律所追究，也將失去自身發(fā)展的未來。