法律實證主義視野中的自由裁量①

姜新東

(濟(jì)南大學(xué)政治與公共管理學(xué)院,山東濟(jì)南 250022)

法律實證主義視野中的自由裁量①

姜新東

(濟(jì)南大學(xué)政治與公共管理學(xué)院,山東濟(jì)南 250022)

以分離命題作為核心主張的法律實證主義理論,并非是針對法官審判實踐的法律方法論,但是,分離命題面臨著法官在審判中對法律進(jìn)行道德解讀的質(zhì)疑。法律實證主義理論肯定了法官的自由裁量權(quán),以區(qū)別于傳統(tǒng)僵化的法律形式主義。法律實證主義認(rèn)為自由裁量主要是由于語言的空缺結(jié)構(gòu)和立法者的局限而產(chǎn)生。實踐中法官通常遵循的論證模式對自由裁量構(gòu)成一定的限制,但法官仍有廣泛的裁量自由。自由裁量與法律實證主義的分離命題并不矛盾,在特定的法律體系中甚至是分離命題的必然結(jié)論和支持。

空缺結(jié)構(gòu);限制;自由;分離命題

在西方法理學(xué)界,法律實證主義者一直在為法律帝國疆界的劃定而孜孜以求,試圖建立一種精致的實證主義理論,澄清法律與道德的界限從而確立法律的權(quán)威。然而,實證主義條分縷析的學(xué)術(shù)理路一直遭到法律現(xiàn)實主義者以及新自然法學(xué)的質(zhì)疑,正是在與其他學(xué)派的辯駁中,自由裁量理論作為實證主義法學(xué)的另一命題逐步浮出水面并走向成熟。

一、自由裁量觀點的提出及其涵義

在法律實證主義者中,哈特首先對自由裁量給予了較為詳細(xì)的闡述。當(dāng)時,在一些美國學(xué)者當(dāng)中彌漫著一種錯誤認(rèn)識:將法律實證主義和“形式主義法學(xué)”、“概念主義法學(xué)”劃了等號。哈特指出,自奧斯丁開始,法律實證主義者就沒有犯形式主義的錯誤。奧斯丁敏銳地意識到語言的模糊性和開放性,作為這種模糊性的結(jié)果,在確定某些普遍性表述是否適用于特定個案時,法官造法是不可避免的。①H.L.A.哈特:《法理學(xué)與法哲學(xué)論文集》,支振峰譯,法律出版社 2005年版,第72頁。

對于法律的不確定性,哈特有著更為清醒的認(rèn)識。哈特把自由裁量的不可避免歸結(jié)為兩個原因:語言的空缺結(jié)構(gòu)和立法者能力的有限性?！霸谒薪?jīng)驗的領(lǐng)域,不只是規(guī)則的領(lǐng)域,都存在著一般語言所能提供的指引上的限度,這是語言所固有的?！雹贖.L.A.哈特:《法律的概念》,張文顯譯,中國大百科全書出版社 1996年版,第126頁、第137頁。哈特指出,空缺結(jié)構(gòu) (open texture)是人類語言的一般特征,邊界上的不確定性是有關(guān)事實問題的任何傳遞形式中使用一般分類詞語都需付出的代價,判例和立法選擇語言作為傳遞行為標(biāo)準(zhǔn)的工具,無論它們怎樣順利地適用于大多數(shù)普通案件,都會在某一點上發(fā)生適用上的問題,表現(xiàn)出不確定性。“法律的空缺結(jié)構(gòu)意味著的確存在著這樣的行為領(lǐng)域,在那里,很多東西留待法院或官員去發(fā)展,他們根據(jù)情況在相互競爭的、從一個案件到另一個案件分量不等的利益之間作出平衡”。立法者能力的有限性是法官自由裁量的又一原因。立法者是人不是神。無論何時,立法者試圖清晰地、預(yù)先地調(diào)整某些行為領(lǐng)域,不給法官留下自由裁量權(quán),都會遇到兩個不利條件:其一是人們對事實的相對無知;其二是人們對目的的相對模糊。③H.L.A.哈特:《法律的概念》,張文顯譯,中國大百科全書出版社 1996年版,第126頁、第137頁。

法律實證主義所謂的自由裁量,首先強(qiáng)調(diào)的是判決不能從預(yù)先確定的法律規(guī)則中純粹地通過演繹得出,法官必須根據(jù)他的理解作出解釋和選擇。此外,自由裁量還應(yīng)包括法院為個別案件創(chuàng)制新規(guī)則的行為,因為立法者確定的規(guī)則不可能是一個嚴(yán)密封閉的體系,肯定會有個別事實現(xiàn)行規(guī)則確定地不能適用。對于自由裁量的這種認(rèn)識也與學(xué)界對形式主義法學(xué)的批判具有對應(yīng)性。需要指出的是,法律實證主義是一般法理學(xué),其對自由裁量的論述只是為了駁斥將其混同于形式主義的誤解,對于其所謂的自由裁量的基本含義的理解也應(yīng)該考慮這種因素,主要限于法官的判決領(lǐng)域。盡管法律實證主義有時不加區(qū)分地使用自由裁量和法官造法,但此時的法官造法只能理解為創(chuàng)制規(guī)則,其是否等于法律的創(chuàng)制還要取決于法律實證主義對法律概念的全面理解。只有在僅僅把立法者制定的規(guī)則視為法律的情形下,某些自由裁量才等于法官造法,但沒有哪位法律實證主義者這樣理解法律。

二、自由裁量中的限制與自由

法律實證主義認(rèn)為,法官判決中的自由裁量發(fā)生于法律不確定之處,但這種判決既不是美國現(xiàn)實主義學(xué)者眼中的噩夢,也非德沃金眼中的高貴之夢,而是居于二者之間:既受到一定的限制,也存在選擇的自由。①哈特:《英國人眼中的美國法理學(xué):噩夢與高貴之夢》,載哈特:《法理學(xué)與哲學(xué)論文集》,支振峰譯,2005年 7月,第129頁至 152頁。

(一)自由裁量的限制

法律實證主義指出,自由裁量決不是法官的任意決定,而是要受到各種因素的限制。哈特指出,法官的自由裁量要受到既有法律的限制,只能在法律的間隙中行使,而且法官須依循原則或一般性理由來證立其判決。②陳銳:《法律實證主義散論》,《政法論叢》2009年第3期。麥考密克則通過大量判例對于法官在論證其判決的過程中所受到的諸多限制性條件給予了詳細(xì)的揭示,它們是形式正義原則、原則和類推論證以及后果主義論證等。形式正義是法官在證明自己的判決時遵循的首要原則。形式正義要求法官對同樣的情形同樣對待?！靶问秸x不但要求判決與先例相一致,還要在判決時考慮到對未來類似案件的影響”。③尼爾.麥考密克:《法律推理與法律理論》,姜峰譯,法律出版社 2005年版,第71頁。在自由裁量時,由于沒有明確的規(guī)則和有拘束力的先例,判決的前瞻性考慮處于優(yōu)先地位,因為今天的判決可能成為將來處理類似案件的先例。形式正義使得法官對一個特定問題的解決,必須先行解決相關(guān)的一般性問題。例如在多諾霍訴史蒂文森案中,④案情:原告多諾霍太太對被告史蒂文森汽水生產(chǎn)商提起了訴訟。起訴理由:她喝了被告生產(chǎn)的啤酒,發(fā)現(xiàn)酒里有一只腐爛的蝸牛,使她得了腸胃炎。當(dāng)時成文法沒有規(guī)定可以對這種傷害給予損害賠償。參見尼爾.麥考密克:《法律推理與法律理論》,姜峰譯,法律出版社2005年版 ,第65頁。確認(rèn)史蒂文森先生承擔(dān)責(zé)任,必須先行回答一個一般性問題:任何一種物品的制造商,對于任何后來合法地使用該物品的人是否承擔(dān)責(zé)任。

原則和類推是為了證明法官所確定的規(guī)則同既定的有效規(guī)則之間具有一致性。對于一個成熟的法律制度,不同的規(guī)則只有聯(lián)結(jié)在一起通盤考慮才有意義。原則即是這種“通盤考慮的意義”,是更為一般性的規(guī)則,它體現(xiàn)了某個抽象行為模式的可欲性,是相關(guān)規(guī)則旨在實現(xiàn)的目的。如果法官所造的規(guī)則能得到這種更高的原則的支持,將是極為有力的論證。同原則論證相比,類推論證具有輔助的作用,“只有存在根本性的原則作為支持理由的時候,類推才是有意義的”。⑤尼爾.麥考密克:《法律推理與法律理論》,姜峰譯,法律出版社 2005年版,第183頁、第99頁、第241頁、第185頁。

原則之間沖突的解決往往依賴于后果論證。這種論證要考量各種裁判規(guī)則可能引發(fā)的情勢來決定作出哪一種判決。后果論證關(guān)注的是后果的可接受性,法官通常借助“正義”、“常識”、“公共政策”等標(biāo)準(zhǔn)來權(quán)衡案件,以確認(rèn)或否定特定的裁判規(guī)則。⑥尼爾.麥考密克:《法律推理與法律理論》,姜峰譯,法律出版社 2005年版,第183頁、第99頁、 241 185。

無論是原則和類推論證還是后果主義論證,都不能對裁判規(guī)則起到單一決定作用,法官在論證中需要綜合運用它們,而且都以堅持形式正義原則為前提。⑦尼爾.麥考密克:《法律推理與法律理論》,姜峰譯,法律出版社 2005年版,第183頁、第99頁、第241 185。

(二)自由裁量中的自由

法律實證主義承認(rèn)法官的自由裁量權(quán)受到一些因素的限制,但法律實證主義者也清醒地認(rèn)識到判決中法官的可選擇性,自由裁量權(quán)“在任何意義上都不是德沃金所說的那種微弱的裁量權(quán)”。

其一,法官通常的論辯模式只是一種可行的方式,而不是必須采用的方式,法官認(rèn)為必要時,可以基于其它論辯理由作出判決。例如在倫戴爾訴沃斯累一案中,判決律師是否應(yīng)該為訴訟過程中的疏忽給客戶造成的損失負(fù)責(zé)任,法官基于政策性理由作出律師不須承擔(dān)責(zé)任的判決,體現(xiàn)了法官對論辯理由的選擇。⑧尼爾.麥考密克:《法律推理與法律理論》,姜峰譯,法律出版社 2005年版,第183頁、第99 24 5。

其二,在論辯過程中,可能存在著無數(shù)的沖突和分歧,它們的解決最終有賴于法官的裁量和決斷。首先,原則是法官在論證過程中最為倚重的,也是最易發(fā)生沖突的。在疑難案件中,往往存在著不同的原則,哪一原則對案件有決定作用,有賴于法官的決斷。但法官對原則的援引只能延緩自由裁量的到來并不能完全消除它。“因為在任何疑難案件中,支撐著彼此競爭的類推方式的不同原則都會出現(xiàn),所以法官經(jīng)常不得不在這些原則中間進(jìn)行選擇。他像一個有良知的立法者一樣,依賴自己對何為最佳的意識,而不是依賴法律為他規(guī)定的任何既定的優(yōu)先秩序,來作出選擇?！雹貶.L.A.哈特:《法律的概念》后記[EB/01],諶洪果譯,http://www.fawang.net/Article/fl/200601/458.html,2006-1-20。拉茲認(rèn)為,法律原則具有分量的特點,當(dāng)兩個原則之間發(fā)生矛盾時,哪個原則更為重要的判斷并不能依賴原則本身獲得解決,此時法官必能擺脫所有約束作出何者更為重要的判斷。②Joseph Raz,legal principle and limited of law,(1972)81 Yale Law Journal,p832.麥考密克則通過案例說明了原則之間沖突的存在。其次,類推論證也可能存在沖突。有時存在著不相容的類推,可能促進(jìn)相沖突的社會目的,法官要在不同的類推間作出選擇。而且,類推論證對原則論證具有依附性,類推的沖突往往就是原則之間的沖突。最后,后果論證同樣存在著無數(shù)的分歧。后果論證中的分歧分為兩種:實踐性分歧和思辯性分歧。實踐性分歧沒有唯一正確答案,例如夫妻共同購買一幅畫,基于不同的審美標(biāo)準(zhǔn)所產(chǎn)生的分歧;思辯性分歧客觀上存在著唯一正確答案,例如對于甲乙兩地的距離是多少兩人有不同的意見。后果主義論證為了確定當(dāng)下的判決,需要通過考察可能的裁判規(guī)則對未來的案件所造成的影響,來檢驗它的實踐含義,并把這作為評價裁判規(guī)則的后果來對待。這種評價涉及“正義”、“常識”、“公共政策”等多項標(biāo)準(zhǔn)。在何謂這些標(biāo)準(zhǔn)的問題上,就存在著實踐性的分歧。例如在多諾霍訴史蒂文森案中,生產(chǎn)者是否應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任?埃特金、薩克頓等法官分別從“正義”、“常識”方面給出了肯定回答,但相對的觀念同樣具有合理性。③尼爾·麥考密克:《法律推理與法律理論》,姜峰譯,法律出版社 2005年版,第243頁。后果論證中,還存在著思辯性的分歧,但法官是人不是神,并不能都像赫爾克勒斯那樣,對正確答案都有正確的認(rèn)識。在許多情形下思辯性分歧和實踐性分歧沒有什么區(qū)別,都需要法官作出判斷和選擇。

三、自由裁量與分離命題

法律實證主義是一般法哲學(xué),不是法官的審判理論,對自由裁量的論述只是為了駁斥將其混同于形式主義的誤解。但是在法律實證主義的批判者那里,自由裁量卻與法律實證主義的基本命題分離命題產(chǎn)生了必然聯(lián)系。富勒認(rèn)為自由裁量必然有損于分離命題或者導(dǎo)致分離命題不成立;德沃金則認(rèn)為要保障分離命題的成立,法律實證主義必然要主張強(qiáng)的自由裁量。④德沃金把自由裁量分為:一、官員們不能機(jī)械的應(yīng)用其必須采用的標(biāo)準(zhǔn),而是被要求運用判斷;二、某些官員具有做出某種決定的最終權(quán)力;三、官員完全不受由權(quán)威機(jī)關(guān)設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)的約束。德沃金稱前兩種為弱的自由裁量,后一種是強(qiáng)的自由裁量。參見羅納德·德沃金:《認(rèn)真對待權(quán)利》,信春鷹、吳玉章譯,中國大百科全書出版社 1998年版,第51頁以下。對此法律實證主義都給予了回應(yīng)。

(一)自由裁量是否有損于分離命題

富勒認(rèn)為,法官必須進(jìn)行裁量,對法律規(guī)則進(jìn)行解釋。在法官的解釋過程中,應(yīng)然法與實然法是無法區(qū)分的。富勒甚至否認(rèn)哈特的意義中心和陰影地帶的劃分,認(rèn)為法官對法律解釋的整個過程就是對法律目的的闡明,是根據(jù)“法律應(yīng)當(dāng)是什么”來決定“法律是什么”,因此法律實證主義的分離命題必須予以拋棄。⑤L.Fuller,Human Purpose and NaturalLaw,(1956)53 J.Philos,p697.

為了回應(yīng)富勒的質(zhì)疑,法律實證主義者首先對分離命題進(jìn)行了闡述。哈特指出,法律實證主義者堅持在“法律是什么”和“法律應(yīng)當(dāng)是什么”之間作出區(qū)分,是為了避免兩個危險:其一,人們關(guān)于法律應(yīng)當(dāng)是什么的觀念會消解法律的權(quán)威;其二,法律可能會取代道德成為人類行為的最終標(biāo)準(zhǔn)從而逃避批評。因此,分離命題的真正含義只是表明某一行為標(biāo)準(zhǔn)法律上的有效性并不依賴于道德。“在沒有明確的憲法和法律規(guī)定的情況下,我們不能僅僅因為一個規(guī)則違背了道德標(biāo)準(zhǔn)而否認(rèn)它是一個法律規(guī)則;相反,也不應(yīng)因為一個規(guī)則在道德上是值得贊揚的,便認(rèn)為它是一個法律規(guī)則”。⑥H.L.A.哈特:《法理學(xué)與法哲學(xué)論文集》,支振峰譯,法律出版社 2005年版,第61、62頁。分離命題所謂的法律和道德的分離,只是主張法律和道德之間沒有必然的聯(lián)系,而不是必然沒有聯(lián)系,更不是和道德針鋒相對。此外,分離命題屬于邏輯命題非經(jīng)驗性命題,主張法律與道德之間存在著概念上的、邏輯上的分離,并不是指實踐中法律與道德截然分離,因為我們無法否認(rèn)實踐中存在著法律與道德內(nèi)容上的重合。分離命題也不否認(rèn)法律制度的發(fā)展受道德觀念的影響,但這屬于歷史事實。⑦H.L.A.哈特:《法理學(xué)與法哲學(xué)論文集》,支振峰譯,法律出版社 2005年版,第61頁。

其次,自由裁量無損于分離命題。其一,法官不能機(jī)械地作出判決,而必須訴諸法律的目的和社會政策,必須依據(jù)“法律應(yīng)當(dāng)是什么”的觀念,并不是必然依據(jù)所謂的道德原則。參考應(yīng)然法得出的判決,并不意味著法律和道德有必然的結(jié)合。因為“應(yīng)當(dāng)”這個詞語僅僅反映了某種批評標(biāo)準(zhǔn)的存在,這些標(biāo)準(zhǔn)中的某一個可能是道德標(biāo)準(zhǔn),但并不都是道德標(biāo)準(zhǔn)。其二,即使法官作出的是以道德為基礎(chǔ)的判決,也不必然意味著法律和道德之間的結(jié)合。畢竟,判決不等于法律,否則,“依法判決”的概念將不復(fù)存在,“將像極端的法律現(xiàn)實主義者所主張的那樣,規(guī)則控制著法院判決的觀念將會毫無意義”。法律實證主義承認(rèn)法律具有不確定性,但是法律實證主義強(qiáng)調(diào)的是“法律規(guī)則的具有確定意義的內(nèi)核在某種極為關(guān)鍵的意義上是法律”。①H.L.A.哈特:《法理學(xué)與法哲學(xué)論文集》,第76-78頁。

哈特對富勒的批判給予了有力的回應(yīng)。由于哈特堅持的是法律和道德沒有必然聯(lián)系,而不是必然沒有聯(lián)系,因此在法律的不確定之處,哈特只需指出法官不是必然依據(jù)道德作出判決就足夠了。但是法律實證主義主張分離命題的含義是法律效力的標(biāo)準(zhǔn)不依賴于道德,問題的邏輯展開便是,法律的效力標(biāo)準(zhǔn)依賴于什么。奧斯丁的回答是“主權(quán)者的命令”,對此哈特并不滿意。哈特提出,法律的效力標(biāo)準(zhǔn)是承認(rèn)規(guī)則,承認(rèn)規(guī)則的存在是一個事實,它的存在是“通過法院或其他官員、私人或私人顧問確認(rèn)特殊規(guī)則的方式顯示出來的”。②H.L.A.哈特:《法律的概念》,張文顯譯,中國大百科全書出版社 1996年版,第102頁。承認(rèn)規(guī)則由此成為保障法律實證主義分離命題的基礎(chǔ),成為檢驗規(guī)則是否具有法律身份的標(biāo)準(zhǔn)。承認(rèn)規(guī)則的提出,也可以視為對富勒質(zhì)疑的進(jìn)一步回應(yīng)。

承認(rèn)規(guī)則為法律實證主義提供了一個新的開端,此后無論是法律實證主義的支持者還是反對者,都以承認(rèn)規(guī)則作為發(fā)展的基礎(chǔ)或是批判的靶子。正是基于對承認(rèn)規(guī)則的理解或誤解,德沃金認(rèn)為法律實證主義為保障分離命題的成立,必然要堅持強(qiáng)的自由裁量。

(二)自由裁量是否是法律實證主義的基本命題

在德沃金的總結(jié)中,自由裁量是法律實證主義必然堅持的基本命題之一:當(dāng)法官依系譜式的承認(rèn)規(guī)則找不到可以適用的法律時,法官進(jìn)行自由裁量。③德沃金把法律實證主義歸為四個命題:規(guī)則體系命題;系譜規(guī)則命題;義務(wù)命題;自由裁量命題。參見德沃金:《認(rèn)真對待權(quán)力》,信春鷹、吳玉章譯,中國大百科全書出版社 2002年版,第34-35頁。德沃金認(rèn)為,法律實證主義要堅持法律和道德的分離,對于法官裁判中運用道德的行為,必然要解釋為自由裁量。德沃金認(rèn)為自由裁量不具有正當(dāng)性:一是法官不是民選代表,沒有法律創(chuàng)制權(quán);二是自由裁量會造成法律的溯及既往。④羅納德.德沃金:《認(rèn)真對待權(quán)利》,信春鷹、吳玉章譯,中國大百科全書出版社 2002年版,第119頁。在對德沃金的回應(yīng)中,法律實證主義分化為排他性實證主義和包容性實證主義兩個陣營,由于二者主張不同的法律效力標(biāo)準(zhǔn),對于自由裁量是否是法律實證主義的基本命題也有不同的觀點。

1.排他性實證主義認(rèn)為自由裁量必然是法律實證主義的基本命題

拉茲是排他性實證主義的代表,堅持法律和道德的必然分離,在法律的效力標(biāo)準(zhǔn)中絕對地排除道德,自由裁量因此成為道德的安身之處。拉茲指出,法律體系存在和確定的檢驗標(biāo)準(zhǔn)包含三個要素:實效、制度特性和淵源。其中實效用來確保法律是某一社會的實際有效的法律;制度特性是強(qiáng)調(diào)某一規(guī)范體系設(shè)立審判機(jī)關(guān)來負(fù)責(zé)調(diào)整在適用法律體系的規(guī)則時產(chǎn)生的爭議且具有權(quán)威性。拉茲認(rèn)為,許多法律實證主義者僅僅把這兩個條件當(dāng)作法律存在的社會基礎(chǔ),這是一種弱的社會理論。弱社會理論實際是把權(quán)威性的法律適用機(jī)關(guān)實踐中所承認(rèn)的法律界定為一個法律體系所認(rèn)可的法律,拉茲認(rèn)為這還不夠,還必須加上淵源這個因素。“如果法律的內(nèi)容及其存在的確認(rèn)無需訴諸道德論證,那么法律擁有淵源”。⑤約瑟夫.拉茲:《法律的權(quán)威》,朱峰譯,法律出版社 2005年版,第42頁。法律淵源是指那些鑒別法律有效性及其內(nèi)容的事實,不僅包括立法、判例這些形式淵源,還包括解釋性資料,是各種社會事實的總和。淵源論把法律的效力來源建立在社會事實的基礎(chǔ)上,而無需依賴道德上的權(quán)衡。根據(jù)淵源論,當(dāng)法律的有效淵源提供了案件的解決方法時,法官是在適用法律;如果法律的有效淵源沒有提供解決方法,法官就需要進(jìn)行自由裁量。由于自由裁量不是適用已經(jīng)存在的法律,即使法官使用了道德論證,也不是具有法律效力的論證。⑥約瑟夫.拉茲:《法律的權(quán)威》,第44頁。由于拉茲堅持法律的鑒別標(biāo)準(zhǔn)必須具有社會淵源,自由裁量就成為淵源論的必然邏輯結(jié)果,為法官判決中運用道德的行為提供了解釋,也為分離命題提供了必要支持,因此,自由裁量必然是法律實證主義的基本命題。

2.包容性實證主義認(rèn)為自由裁量不必然是法律實證主義的必然命題

包容性實證主義在法律的鑒別標(biāo)準(zhǔn)中不絕對地排除道德,只要承認(rèn)規(guī)則允許,道德能夠成為合法性的條件。包容性實證主義認(rèn)為自由裁量不必然是法律實證主義的必然命題。由于德沃金認(rèn)為自由裁量是規(guī)則命題和系譜式的承認(rèn)規(guī)則的必然邏輯結(jié)論,因此對邏輯前提的否認(rèn)和對推理邏輯的否認(rèn)都可以導(dǎo)致德沃金的結(jié)論不成立。哈特就否認(rèn)了德沃金的邏輯前提,認(rèn)為自己所謂的法律不僅僅是規(guī)則,承認(rèn)規(guī)則也不是系譜性的承認(rèn)規(guī)則,也具有開放結(jié)構(gòu)。①H.L.A.哈特:《法律的概念》后記,諶洪果譯,http://www.fawang.net/Article/fl/200601/458.html,2006-1-20。利昂斯則對德沃金的推理邏輯進(jìn)行批判,認(rèn)為從規(guī)則模式并不能必然得出自由裁量的結(jié)論,因為既可能存在否認(rèn)規(guī)則模式堅持自由裁量的主張,例如法律現(xiàn)實主義,又可能存在支持規(guī)則模式卻否認(rèn)自由裁量的主張,例如法律形式主義。②David Lyons,Principles,Positivism,and Legal Theory,(1977)87 Yale Law Journal,p415.筆者以為,如果就此以為哈特和利昂斯的反駁說明了自由裁量必然不是法律實證主義的基本命題,那將是一個誤解。因為德沃金的挑戰(zhàn)提出的不僅是是否存在自由裁量的事實,還是如何解釋法官在判決中運用道德的問題,要全面評價自由裁量在包容性法律實證主義中的地位,必須對這個問題給予正面回答。包容性法律實證主義是一個關(guān)于合法性的可能淵源的理論,它宣稱,對于體現(xiàn)在法律論辯當(dāng)中的道德原則,實證主義能夠接受其可以約束法官,而且能夠接受其約束法官是因為它們具有法律效力或者是該社會的法律的組成部分,只要該社會的承認(rèn)規(guī)則有此規(guī)定。在這種社會中,法官對道德的運用已經(jīng)不屬于自由裁量,而是適用法律。但是,包容性法律實證主義并沒有絕對地排除法律效力的淵源論,而是認(rèn)為,一個只是符合了合法性的社會淵源的法律體系毫無疑問也是一個法律體系,只要該社會的承認(rèn)規(guī)則有此規(guī)定。③朱爾斯.L.科爾曼:《原則的實踐》,丁?？∽g,法律出版社 2006年版,第141頁。在這樣的社會中,法官對道德的運用則屬于自由裁量。因此,包容性法律實證主義所謂的自由裁量不必然是法律實證主義的必然命題,其含義不是“必然不是”,也不是“必然是”,而是取決于承認(rèn)規(guī)則,包容性實證主義在這個問題上同樣具有包容性。

關(guān)于德沃金批判自由裁量不具有正當(dāng)性的問題,法律實證主義的回應(yīng)是一致的。法官創(chuàng)制法律是法律不確定必然要付出的代價,而且法官在實施的過程中也要受到諸多限制。溯及既往的立法通常之所以被認(rèn)為是不正義的,是因為它使人們的正當(dāng)預(yù)期破滅。然而,對于疑難案件,由于法律沒有規(guī)定,根本就不存在正當(dāng)?shù)念A(yù)期。另外,對于自由裁量不具正當(dāng)性的批判并不能說明現(xiàn)實中不存在自由裁量。④約瑟夫.拉茲:《法律的權(quán)威》,朱峰譯,法律出版社 2005年版,第172頁。

(責(zé)任編輯:周文升 wszhou66@126.com)

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1003—4145[2010]06—0065—05

2010-01-06

姜新東,濟(jì)南大學(xué)政管學(xué)院講師,山東大學(xué)法學(xué)院博士研究生。