著作權(quán)侵權(quán)行為的判定

韓成軍

（鄭州大學(xué)法學(xué)院，河南鄭州450001）

著作權(quán)侵權(quán)行為的判定

韓成軍

（鄭州大學(xué)法學(xué)院，河南鄭州450001）

著作權(quán)侵權(quán)行為是指未經(jīng)作者或其他著作權(quán)人的許可，也無法律依據(jù)，擅自行使權(quán)利人對(duì)受著作權(quán)法保護(hù)的作品享有的專有權(quán)利的行為。判定著作權(quán)侵權(quán)行為，應(yīng)首先對(duì)原告作品進(jìn)行分析。一部作品只有具備獨(dú)創(chuàng)性、可感性和可復(fù)制性才能受著作權(quán)法保護(hù)，同時(shí)應(yīng)將原告作品中不受著作權(quán)法保護(hù)的思想，以及屬于公共領(lǐng)域的表達(dá)予以排除。其次要對(duì)被控作品進(jìn)行分析。一是采用對(duì)比法判定是否存在實(shí)質(zhì)性相似，二是分析判斷被控作品的獨(dú)創(chuàng)性。再次要對(duì)被告使用原告作品的行為進(jìn)行分析，如是否構(gòu)成合理使用等。

著作權(quán)；侵權(quán)判定；實(shí)質(zhì)性相似

著作權(quán)法律制度的核心在于通過制裁著作權(quán)侵權(quán)行為，使受到侵害的著作權(quán)得以救濟(jì)，實(shí)現(xiàn)這一目的的關(guān)鍵則是對(duì)著作權(quán)侵權(quán)行為的準(zhǔn)確判定。我國著作權(quán)法用具體規(guī)定性的立法模式對(duì)著作權(quán)侵權(quán)行為進(jìn)行了列舉，但對(duì)著作權(quán)侵權(quán)行為的概念以及侵權(quán)判定的標(biāo)準(zhǔn)均未作明確規(guī)定。伴隨科學(xué)技術(shù)的快速發(fā)展，侵犯著作權(quán)的新類型案件、邊緣型案件以及非典型侵權(quán)案件應(yīng)運(yùn)而生。如果被告的行為既不屬于著作權(quán)法明文列舉的著作權(quán)侵權(quán)行為，也不存在法定的免責(zé)事由，那么被告的行為構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)的判定便成為司法實(shí)踐中的難題。有鑒于此，關(guān)于著作權(quán)侵權(quán)判定的方法、步驟以及原則的探討，對(duì)于我國著作權(quán)保護(hù)的司法實(shí)踐十分必要。

一、著作權(quán)侵權(quán)行為的概念界定

各國著作權(quán)法幾乎無一例外地規(guī)定了侵犯著作權(quán)行為的類型，但對(duì)于著作權(quán)侵權(quán)行為的概念卻不作詮釋，學(xué)理界也存在不同的觀點(diǎn)。日本學(xué)者認(rèn)為侵犯版權(quán)即“無權(quán)而使用別人權(quán)利的客體，使別人的權(quán)利受到損害”[1]。我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者認(rèn)為，“所謂侵權(quán)行為乃指以他人行為侵入法定權(quán)利半徑范圍內(nèi)且無阻卻事由之行為”[2]。我國內(nèi)地有學(xué)者認(rèn)為，侵犯版權(quán)行為是指未經(jīng)版權(quán)人許可而從事版權(quán)法授權(quán)版權(quán)人所控制、限制或禁止的那些活動(dòng)[3]。筆者認(rèn)為，由著作權(quán)客體的無形性、可復(fù)制性等特點(diǎn)所決定，著作權(quán)是一種特殊的民事權(quán)利，著作權(quán)侵權(quán)行為具有不同于一般民事侵權(quán)行為的諸多特性。

第一，著作權(quán)侵權(quán)行為侵害的對(duì)象必須是受著作權(quán)法保護(hù)的作品。雖然著作權(quán)是以作品為權(quán)利的客體，但并非所有的作品都能受到我國著作權(quán)法的保護(hù)。實(shí)踐中，作品存在的形式多種多樣，涉及的內(nèi)容也極其廣泛，沒有納入著作權(quán)法保護(hù)范圍的作品將不能成為著作權(quán)侵權(quán)行為侵害的對(duì)象。此外，使用著作權(quán)保護(hù)期限屆滿的作品，依法禁止出版、傳播的作品以及不受我國著作權(quán)法保護(hù)的部分外國作品均不會(huì)構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。

第二，著作權(quán)侵權(quán)行為不以行為人的主觀過錯(cuò)為構(gòu)成要件。作品的無形性和可復(fù)制性使得作品一經(jīng)公開發(fā)表，著作權(quán)人對(duì)作品的監(jiān)控利用將極為復(fù)雜。數(shù)字、網(wǎng)絡(luò)等傳播技術(shù)的不斷進(jìn)步，又使得著作權(quán)侵權(quán)行為變得極為普遍而廣泛，起訴侵權(quán)者變得愈加沒有效率，甚至已不再可能[4]。如果以主觀過錯(cuò)為構(gòu)成要件，著作權(quán)人將會(huì)難以對(duì)侵權(quán)行為人的主觀故意或過失負(fù)舉證責(zé)任，大量的“間接侵權(quán)行為”也會(huì)因?yàn)槭聦?shí)上不存在主觀過錯(cuò)而無從制裁。從有效保護(hù)著作權(quán)人利益的角度考慮，著作權(quán)侵權(quán)的主觀要件應(yīng)采取無過錯(cuò)責(zé)任原則，即不需要考察侵權(quán)行為人的主觀心理狀態(tài)，侵權(quán)人的主觀是否存在過錯(cuò)均不影響侵權(quán)行為的成立，只是在損害賠償責(zé)任的承擔(dān)上有所不同。

在英、美著作權(quán)法中，均有關(guān)于因不知而侵權(quán)的規(guī)定，如美國《著作權(quán)法》第504條第3款規(guī)定，無論是直接侵權(quán)還是間接侵權(quán)，盡管被告能證明自己確系因“不知情”而侵權(quán)，仍視之為侵權(quán)。我國《著作權(quán)法》第46條、第47條列舉的侵犯著作權(quán)的行為中，也均未指明行為人必須具有主觀上的過錯(cuò)。

第三，著作權(quán)侵權(quán)行為不以實(shí)際損害后果的出現(xiàn)為前提。著作權(quán)侵權(quán)行為具有侵害形式廣泛性、侵害行為隱蔽性的特點(diǎn)，而且侵害行為與其實(shí)際損害后果往往并非同時(shí)出現(xiàn)。尤其是在即發(fā)侵權(quán)情況下，對(duì)于行為人正在實(shí)施或即將實(shí)施的侵害著作權(quán)的行為，如果不及時(shí)制止將會(huì)使權(quán)利人的合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害。因此，著作權(quán)侵權(quán)行為的成立不能以出現(xiàn)實(shí)際的損害后果為條件，行為人的行為只要侵犯了著作權(quán)人的合法權(quán)利或者對(duì)著作權(quán)人的合法權(quán)利構(gòu)成重大威脅，在將來必然危及權(quán)利人，即構(gòu)成侵權(quán)。

綜上所述，著作權(quán)侵權(quán)行為是指未經(jīng)作者或其他著作權(quán)人的許可，也無法律依據(jù)，擅自行使權(quán)利人對(duì)受著作權(quán)法保護(hù)的作品享有的專有權(quán)利的行為。

二、著作權(quán)侵權(quán)行為的認(rèn)定方法評(píng)析

（一）兩步法

在美國司法實(shí)踐中，認(rèn)定作品是否侵權(quán)，普遍使用“兩步法”?！皟刹椒ā闭J(rèn)為，權(quán)利人提起著作權(quán)侵權(quán)訴訟，須首先證明侵權(quán)人接觸了自己享有著作權(quán)的作品，而且被告作品與自己的作品具有表述上的相似性，即“接觸和相似性”。通過“接觸和相似性”的證明，還須判斷是否存在非法挪用或?qū)嵸|(zhì)性相似。非法挪用是就作品的表述而言的，被告挪用原告作品的表述可以是全部挪用，也可以是部分挪用；可以是直接復(fù)寫式挪用，也可以是加以變化的挪用。實(shí)質(zhì)性相似則是從作品讀者的角度來說的，即通過一般的讀者對(duì)兩部作品進(jìn)行比較，如果讀者認(rèn)為作品之間存在實(shí)質(zhì)性相似，即被告使用了原告的作品，則認(rèn)定構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。

日本有學(xué)者認(rèn)為，“創(chuàng)作性”可以解釋為“不是模仿的結(jié)果”。而是否確有模仿行為，只有行為人本人知道，若要證明侵害者的模仿行為，事實(shí)上很困難，所以通常不去證明模仿行為本身，而是以對(duì)他人作品的接觸加以結(jié)果的類似性來證明[5]。本文贊同上述觀點(diǎn)，并且認(rèn)為，用于證明著作權(quán)侵權(quán)的直接證據(jù)往往取得比較困難，采用間接方法即“接觸”與“實(shí)質(zhì)性相似”結(jié)合的“兩步法”，對(duì)于被訴作品是否侵害原告作品著作權(quán)的判定具有重要意義。

（二）“三段論”侵權(quán)認(rèn)定法

“三段論”侵權(quán)認(rèn)定法由美國第二巡回上訴法院在1992年審理“阿爾泰”案中首次創(chuàng)設(shè)，后被廣泛用于計(jì)算機(jī)軟件、歷史題材文字作品等案件的侵權(quán)認(rèn)定?！叭握摗鼻謾?quán)認(rèn)定法是指被控侵權(quán)作品與原告作品的對(duì)比應(yīng)分三步進(jìn)行：第一步，抽象法，根據(jù)思想觀念與表現(xiàn)形式二分法，將屬于不受著作權(quán)法保護(hù)的“思想觀念”從作品中分離出來；第二步，過濾法，把雖然相同但卻屬于公有領(lǐng)域的內(nèi)容從原、被告作品中分離出去；第三步，對(duì)比法，將原、被告作品中經(jīng)前兩步分離后剩下的部分進(jìn)行比較，如果仍有實(shí)質(zhì)性內(nèi)容相同或相似，則構(gòu)成侵權(quán)。反之，不構(gòu)成。

“三段論”侵權(quán)認(rèn)定法是以作品為對(duì)象進(jìn)行著作權(quán)侵權(quán)判定的基本程序，這一程序的設(shè)立有利于法院在審理著作侵權(quán)糾紛案件中實(shí)現(xiàn)判定過程的規(guī)范化。相比其他方法而言，“三段論”認(rèn)定法更具規(guī)范性、客觀性和可操作性，更能準(zhǔn)確界定著作權(quán)人的權(quán)利范圍，該方法基本符合我國目前的國情和法律傳統(tǒng)，而且已被我國的司法實(shí)踐所采納。

（三）“摘要層次”測(cè)試法

對(duì)他人作品的挪用可以區(qū)分為兩種：一種是文字性挪用，即逐字逐句地復(fù)制或抄襲作品的文字表述。這種挪用可與合理使用相比較，如何認(rèn)定從享有著作權(quán)的作品中拿走多少構(gòu)成侵權(quán)，要視具體情形如作品的性質(zhì)、抄襲者的目的等而定。另一種是非文字性挪用，即拿走整部作品的摘要。在此種挪用情形中，對(duì)整部作品的摘要是“思想”或是“表達(dá)”的判斷，是侵權(quán)行為成立與否的關(guān)鍵。Hand法官對(duì)此問題提出了著名的“摘要層次”測(cè)試法，即將原告作品和被告作品分別做出一系列抽象的層次不等的摘要，然后對(duì)兩部作品的摘要進(jìn)行比較，如果兩者的摘要僅在高層次的思想觀念上有相似或一致，則不認(rèn)為兩部作品存在實(shí)質(zhì)性相似，侵權(quán)行為不成立。如果摘要的相似或一致存在于思想觀念的表達(dá)，則構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，侵權(quán)行為成立。Hand法官在 Nichol案和Sheldon案中充分運(yùn)用“摘要層次”測(cè)試法產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，自20世紀(jì)30年代提出以來，“摘要層次”測(cè)試法成為美國法院中占支配地位的判定實(shí)質(zhì)性相似的方法，直到今天仍然如此[6]。

三、關(guān)于著作權(quán)侵權(quán)行為判定的建議

著作權(quán)侵權(quán)，可以從侵權(quán)行為人的角度判定，也可以從被控作品的角度判定，或同時(shí)從兩個(gè)角度判定。在司法實(shí)踐中，侵犯著作權(quán)的判定通常是從作品的角度進(jìn)行的。根據(jù)我國著作權(quán)保護(hù)的特點(diǎn)，認(rèn)定著作權(quán)侵權(quán)行為，首先應(yīng)對(duì)原告作品進(jìn)行分析。一部作品只有具備獨(dú)創(chuàng)性、可感性和可復(fù)制性才能受著作權(quán)法保護(hù)，同時(shí)應(yīng)將原告作品中不受著作權(quán)法保護(hù)的思想，以及屬于公共領(lǐng)域的表達(dá)予以排除。其次要對(duì)被控作品進(jìn)行分析。一是采用對(duì)比法判定是否存在實(shí)質(zhì)性相似，二是分析判斷被控作品的獨(dú)創(chuàng)性。再次要對(duì)被告使用原告作品的行為進(jìn)行分析，如是否具備侵權(quán)條件——接觸機(jī)會(huì)，以及是否構(gòu)成合理使用等。具體來說，著作權(quán)侵權(quán)行為的判定可以按照以下步驟進(jìn)行。

（一）原告作品著作權(quán)有效性的認(rèn)定

我國著作權(quán)法對(duì)作品的著作權(quán)采取自動(dòng)取得原則，作品一經(jīng)創(chuàng)作完成，著作權(quán)即告產(chǎn)生。由于權(quán)利人在獲得權(quán)利之前或之后均無需以明確的“要求書”形式向公眾昭示其權(quán)利范圍，在侵權(quán)糾紛發(fā)生時(shí)，多數(shù)被指控為侵權(quán)之人，往往首先從對(duì)方的作品“并不享有著作權(quán)”出發(fā)為自己辯護(hù)，所以判定著作權(quán)侵權(quán)應(yīng)首先對(duì)作品權(quán)利的有效性予以認(rèn)定。

我國《著作權(quán)法實(shí)施條例》第2條明確規(guī)定：“著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果?！笨梢姡髌窊碛杏行У闹鳈?quán)必須同時(shí)具備以下條件：第一，必須反映一定的內(nèi)容，描述作者的思想觀念；第二，必須能以某種有形形式復(fù)制，具有可固定性或可復(fù)制性；第三，必須具有獨(dú)創(chuàng)性。其中，獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)定是作品著作權(quán)有效的關(guān)鍵，各國著作權(quán)法幾乎無一例外地規(guī)定或承認(rèn)“獨(dú)創(chuàng)性”是作品受法律保護(hù)的前提條件。

在我國，關(guān)于獨(dú)創(chuàng)性的理解目前有兩種較具代表性的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，獨(dú)創(chuàng)性即原創(chuàng)性，要求作品由作者獨(dú)立完成，即使作品描述的主題是相同的，但內(nèi)容的表達(dá)具有區(qū)別于他人作品的特異性即符合獨(dú)創(chuàng)性要求，并不評(píng)價(jià)作品的質(zhì)量優(yōu)劣以及價(jià)值大小。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，作品的獨(dú)創(chuàng)性應(yīng)包括獨(dú)立性和創(chuàng)造性兩個(gè)層次的含義，要求作者對(duì)作品的獨(dú)立創(chuàng)作體現(xiàn)差異性和個(gè)性特征，同時(shí)具有最低限度的創(chuàng)造性。我國司法實(shí)踐大致傾向于第一種觀點(diǎn)，只要作品由作者獨(dú)立完成，不論創(chuàng)造性成分高低，大都給予著作權(quán)保護(hù)。

筆者認(rèn)為，獨(dú)創(chuàng)性應(yīng)當(dāng)是作者通過自身的獨(dú)立構(gòu)思，運(yùn)用獨(dú)特的創(chuàng)作技能、技巧，獨(dú)立完成作品的過程。也就是說，作品是由作者獨(dú)立創(chuàng)作完成即具有獨(dú)創(chuàng)性。作品的獨(dú)創(chuàng)性成分并非指其構(gòu)成元素、客觀事實(shí)等原生材料，而是包括作者對(duì)事件的分析和解釋，安排材料、整理事實(shí)的方式，以及用詞的選擇和對(duì)特定成分的強(qiáng)調(diào)。即便是同一個(gè)故事，事實(shí)、人物和事件均來源于同樣的歷史資料，并且具有相似的主題安排，只要表達(dá)方式不同也可以具有獨(dú)創(chuàng)性。在《末代皇帝的后半生》一案中，獨(dú)創(chuàng)性被定義為“表達(dá)方式的原創(chuàng)”，而不是“思想的原創(chuàng)”[7]。

（二）被告接觸并復(fù)制原告作品

著作權(quán)侵權(quán)行為的成立，必須以被告有與原告作品相接觸的可能為前提。“接觸”是指被告有機(jī)會(huì)看到、了解到或感受到享有著作權(quán)的作品，對(duì)于“接觸”的證明，通常由原告負(fù)舉證責(zé)任。一般來說，作品的廣泛傳播，或者說公眾有機(jī)會(huì)通過書店、圖書館、廣播、電視等方式接觸到作品，都可以推定為被告接觸了原告的作品。此外，雖然作品沒有公開傳播，但如果作品是由原告專門提供給被告的，如雇傭關(guān)系、出版發(fā)行關(guān)系等，也可以推斷被告接觸了原告作品。在某種情況下，原告作品與被告作品具有非常顯著的相似性，顯著相似性本身已經(jīng)構(gòu)成了一個(gè)強(qiáng)有力的證據(jù)，證明被告復(fù)制了原告的作品，但大多數(shù)法院仍然要求證明被告有接觸原告作品的可能性，不能因?yàn)榫哂酗@著相似性而不去證明接觸原告作品的可能性。

在被告具有接觸原告作品可能性的前提下，還須證明被告作品與原告作品具有表述上的相似性。“相似性”是指被告的作品與原告的作品相似到除了解釋為復(fù)制而不可能有別的解釋的程度。作品之間的相似有“字面相似”和“非字面相似”兩種表現(xiàn)形式。在字面相似的情形下，被告抄襲的是原告作品的文字表達(dá)，法院可以綜合考慮抄襲的數(shù)量及其在被抄襲作品中的分量。通常，所抄襲的數(shù)量與構(gòu)成侵權(quán)的可能性成正比，但如果抄襲的是原告作品中的精華部分，即使只是作品的一小部分，也可能構(gòu)成侵權(quán)。在非字面相似的情形下，被告不是逐字逐句地復(fù)制原告作品的語言表述，而是模仿原告作品的基本要素或結(jié)構(gòu)，此種相似情形較為隱蔽，因而也更難判別。

（三）被控侵權(quán)作品與原告作品構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似

1.“一般讀者”檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)?！耙话阕x者”檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)是指對(duì)作品實(shí)質(zhì)性相似的認(rèn)定應(yīng)從讀者（包括聽眾、觀眾等在內(nèi)）的角度考慮。適用于一般讀者是因?yàn)樵媸芊杀Ｗo(hù)的利益源于普通公眾對(duì)其作品的認(rèn)可所形成的潛在經(jīng)濟(jì)利益回報(bào)，當(dāng)侵權(quán)作品盜用了享有著作權(quán)作品的表述，當(dāng)讀者認(rèn)為兩部作品具有實(shí)質(zhì)性相似時(shí)，一部分讀者就會(huì)去購買侵權(quán)作品而非購買享有著作權(quán)的作品，這樣享有著作權(quán)的作品將會(huì)失去一部分讀者或市場(chǎng)[8]。

一般讀者的界定是判定實(shí)質(zhì)性相似的關(guān)鍵要素，在具體的侵權(quán)糾紛中，“一般讀者”的選定會(huì)因案件的性質(zhì)而有所不同。對(duì)于文學(xué)、戲劇等作品，普通讀者通過細(xì)心比較就可以判斷出原告作品與被告作品是否存在實(shí)質(zhì)性相似，但對(duì)于專業(yè)性較強(qiáng)的音樂作品和計(jì)算機(jī)軟件等作品，因?yàn)樯婕昂芏嗟膶I(yè)知識(shí)和背景，一般的觀察者甚至是參與審判的法官也難以判定。筆者認(rèn)為，在專業(yè)性較強(qiáng)的音樂、計(jì)算機(jī)軟件等作品的侵權(quán)糾紛中，使用“作品所針對(duì)的讀者”檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)將會(huì)有助于解決實(shí)質(zhì)性相似的判定這一難題，而且此概念的外延也將傳統(tǒng)的“一般讀者”包含其中。

2.判定“實(shí)質(zhì)性相似”的方法?？梢苑譃閮煞N：部分比較法和整體比較法。以上兩種判定實(shí)質(zhì)相似的方法在著作權(quán)法不保護(hù)作品的“思想”方面的認(rèn)識(shí)是一致的。不同的是，部分比較法在檢驗(yàn)實(shí)質(zhì)性相似之前首先將作品中不受著作權(quán)保護(hù)的內(nèi)容予以排除，這樣可能導(dǎo)致作者對(duì)不受著作權(quán)保護(hù)的元素所作的獨(dú)創(chuàng)性發(fā)揮被一并排除在著作權(quán)保護(hù)之外。事實(shí)上，對(duì)于人物、情節(jié)、場(chǎng)景等通用元素的獨(dú)具特色的創(chuàng)造性“表達(dá)”應(yīng)該受到著作權(quán)法的保護(hù)，尤其是在文學(xué)、藝術(shù)、戲劇作品中。整體比較法則從整部作品的角度比較實(shí)質(zhì)性相似，相對(duì)傾向于對(duì)作者獨(dú)創(chuàng)性的保護(hù)，其適用結(jié)果可能比較有利于原告[9]。

筆者認(rèn)為，部分比較法和整體比較法各有利弊，對(duì)兩種檢驗(yàn)方法予以利弊權(quán)衡，依據(jù)作品的不同特點(diǎn)選擇檢驗(yàn)實(shí)質(zhì)性相似的不同方法是可行也是必要的。為充分保護(hù)原作者的著作權(quán)，大多數(shù)作品應(yīng)以整體比較法檢驗(yàn)實(shí)質(zhì)性相似，但計(jì)算機(jī)程序作品，由于實(shí)用性與功能性較強(qiáng)，采用整體比較法將會(huì)禁止他人挪用程序的結(jié)構(gòu)、順序等非字面表達(dá)，從而影響計(jì)算機(jī)軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，應(yīng)以部分比較法為宜。

3.“實(shí)質(zhì)性部分”的把握。認(rèn)定作品“實(shí)質(zhì)性部分”的關(guān)鍵因素在于作品中“質(zhì)”的部分而非“量”的多少，對(duì)作品的核心、關(guān)鍵內(nèi)容，即“質(zhì)”的部分的界定，以及對(duì)兩部作品的比較、分析和區(qū)別，有助于對(duì)作品中“實(shí)質(zhì)性部分”的把握和認(rèn)定。

（四）實(shí)質(zhì)性相似部分受著作權(quán)法保護(hù)

1.思想與表達(dá)的區(qū)分。20世紀(jì)90年代初期，在著作權(quán)理論界確立了關(guān)于著作權(quán)法保護(hù)范圍的學(xué)說——“思想與表達(dá)”二分法。該學(xué)說認(rèn)為，著作權(quán)法保護(hù)的并非作品的思想，而是作品中關(guān)于思想的表達(dá)。一些國家在相關(guān)的立法實(shí)踐中采納了這一理論觀點(diǎn)。我國《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第六條也規(guī)定：“本條例對(duì)軟件著作權(quán)的保護(hù)不延及開發(fā)軟件所用的思想、處理過程、操作方法或者數(shù)學(xué)概念等?！?/p>

著作權(quán)法只保護(hù)表現(xiàn)形式，不保護(hù)思想觀念，這意味著作者不能將作品中體現(xiàn)的思想觀念據(jù)為己有，對(duì)于同樣的思想觀念，他人可以自由利用或進(jìn)行原創(chuàng)性的再表現(xiàn)。因此，只有原被告作品中相同或相似的部分屬于作品思想的“表達(dá)”，才會(huì)構(gòu)成著作侵權(quán)，如果相同或相似的部分僅屬于作品中表達(dá)的“思想觀念”，則不構(gòu)成侵權(quán)。但司法實(shí)踐中，如何界定作品的思想與表達(dá)，進(jìn)而判定兩部作品的表達(dá)存在“實(shí)質(zhì)性相似”則是十分復(fù)雜的課題。

2.公共領(lǐng)域表達(dá)的排除。被告作品與原告作品構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似的部分雖然屬于“表達(dá)”，但這部分相似的表達(dá)卻屬于公共領(lǐng)域，也不會(huì)構(gòu)成著作侵權(quán)。只有實(shí)質(zhì)性相似的部分屬于“表達(dá)”，而且屬于受著作權(quán)法保護(hù)的處于非公共領(lǐng)域的“表達(dá)”，著作權(quán)侵權(quán)才能成立。處于公共領(lǐng)域的表達(dá)通常是指時(shí)事新聞、歷法、通用數(shù)表等法律規(guī)定的不受著作權(quán)法保護(hù)的作品以及著作權(quán)保護(hù)期限屆滿的作品。此外，計(jì)算機(jī)程序所涉及的“內(nèi)部功能”和“外部事實(shí)”如果屬于公有領(lǐng)域，該部分內(nèi)容也不能享有著作權(quán)。

值得注意的是，只有唯一的一種表達(dá)的作品也應(yīng)被視為處于公共領(lǐng)域。由于表達(dá)某一思想的方式是唯一的或極其有限的，其他任何人若要說明該特定思想只能采用僅有的一種表達(dá)形式，該作品被視為處于公共領(lǐng)域，不受著作權(quán)法保護(hù)。美國第五巡回上訴法院在1990年終審判決一起著作權(quán)糾紛案件，法院認(rèn)定加利福尼亞居民區(qū)的天然氣地下管道圖不受著作權(quán)保護(hù)，主要理由是：該圖毫無差錯(cuò)地反映了該區(qū)地下管道的真實(shí)情況，任何人在不出差錯(cuò)的情況下獨(dú)立繪制該區(qū)管道圖，也只能與其一模一樣[10]。

3.被控作品的“獨(dú)創(chuàng)性”分析?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第15條規(guī)定：“由不同作者就同一題材創(chuàng)作的作品，作品的表達(dá)系獨(dú)立完成并且有創(chuàng)作性的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定作者各自享有獨(dú)立著作權(quán)?！备鶕?jù)上述法律規(guī)定，如果被控侵權(quán)作品是由作者獨(dú)立創(chuàng)作完成，即享有獨(dú)立的著作權(quán)，即使與原告作品具有極高的相似性，也不會(huì)構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。作品的內(nèi)容是否具有獨(dú)創(chuàng)性，應(yīng)作具體分析。對(duì)于反映客觀存在的事物、現(xiàn)象、發(fā)生的事件等事實(shí)內(nèi)容，如某一歷史事件或人物，通常不具有著作權(quán)法保護(hù)的獨(dú)創(chuàng)性，因?yàn)槿魏巫髡叨伎梢岳眉却娴目陀^事實(shí)作為作品的內(nèi)容進(jìn)行創(chuàng)作。但是闡述這些內(nèi)容的具體表達(dá)如文字作品的遣詞造句、段落安排等，屬于著作權(quán)法保護(hù)的獨(dú)創(chuàng)性。

（五）著作權(quán)侵權(quán)的阻卻事由

被告作品與原告作品之間存在實(shí)質(zhì)性相似，并不能以此直接認(rèn)定著作權(quán)侵權(quán)，還必須區(qū)分這種實(shí)質(zhì)性相似是否屬于合理使用。合理使用是指在符合法律規(guī)定的條件下，作品使用者可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，也不向其支付報(bào)酬而直接使用其作品的著作權(quán)限制制度。如果被告在未經(jīng)著作權(quán)人同意的情形下使用了原告作品，但對(duì)原告作品的這種使用屬于“合理使用”，即使兩部作品存在實(shí)質(zhì)性相似，而且相似部分受著作權(quán)法保護(hù)，同樣不會(huì)構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)[11]。

我國《著作權(quán)法》采取列舉的形式規(guī)定了12種使用他人作品為合理使用的情形。此外，《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》、《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》以及《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》等法律規(guī)范也有關(guān)于合理使用的規(guī)定。根據(jù)上述規(guī)定，使用他人作品的行為構(gòu)成合理使用必須滿足如下條件：1.合理使用的對(duì)象必須是已經(jīng)公開發(fā)表的作品。2.使用他人作品須注明作者姓名、作品名稱。3.使用的目的是為了評(píng)論、報(bào)道、說明、教學(xué)、研究等，而且不得損害著作權(quán)人的其他權(quán)利。4.使用他人作品應(yīng)當(dāng)適度。

[1][日]半田正夫，紋谷暢男.著作權(quán)法50講[M].魏啟學(xué)，譯.北京：法律出版社，1990：324.

[2]施文高.著作權(quán)法制原論[M].臺(tái)北：商務(wù)印書館，1981：459.

[3]馮曉青.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法理論與實(shí)踐[M].北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2002：200.

[4]王太平，姚鶴徽.間接侵權(quán)責(zé)任制度適用的有限性及出路[J].電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2009（1）.

[5]董炳和.新聞侵權(quán)與賠償[M].青島：中國海洋大學(xué)出版社，1998：144.

[6]李明德.美國版權(quán)法中的侵權(quán)救濟(jì)[C]//鄭成思.知識(shí)產(chǎn)權(quán)論叢：第2卷.北京：中國政法大學(xué)出版社，1999：193.

[7]伍雯.中美著作權(quán)侵權(quán)判定之比較研究[D].長沙：湖南師范大學(xué)碩士學(xué)位論文，2006：18.

[8]賈治國.兩步法還是三段論——著作權(quán)侵權(quán)行為認(rèn)定方法之借鑒[N].人民法院報(bào)，2004204225.

[9]康佑發(fā).版權(quán)侵權(quán)認(rèn)定方法探究[J].廣東廣播電視大學(xué)學(xué)報(bào)，2005（2）.

[10]鄭成思.版權(quán)公約、版權(quán)保護(hù)與版權(quán)貿(mào)易[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，1992：28.

[12]羅勝華.著作權(quán)侵權(quán)判定規(guī)則芻議——以分層過濾法為中心[J].電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2007（12）.

D9

A

1000-2359（2010）01-200782-04

韓成軍（1974-），男，河南新鄉(xiāng)人，鄭州大學(xué)法學(xué)院博士研究生，河南省社會(huì)科學(xué)界聯(lián)合會(huì)副編審，主要從事著作權(quán)法、憲法與行政法學(xué)研究。

河南省哲學(xué)社會(huì)科學(xué)規(guī)劃項(xiàng)目（2009BFX001）

2009－08－22