挪用公款行為法律規(guī)范的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

安文錄，程蘭蘭

（1.上海交通大學(xué)博士后流動(dòng)站，上海200240；2.上海師范大學(xué)法政學(xué)院，上海200233）

挪用公款行為法律規(guī)范的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

安文錄1，程蘭蘭2

（1.上海交通大學(xué)博士后流動(dòng)站，上海200240；2.上海師范大學(xué)法政學(xué)院，上海200233）

對(duì)挪用公款行為設(shè)置與貪污公款行為相同的法定刑，無(wú)異于鼓勵(lì)犯罪人積極實(shí)施將以暫時(shí)使用為目的的挪用公款行為轉(zhuǎn)化為永久性非法占有公款的貪污行為；立法隱藏的激勵(lì)反應(yīng)使得挪用公款罪從貪污罪中剝離出來(lái)很有必要；挪用公款數(shù)額較大，但在案發(fā)前部分或者全部歸還本息不為罪，這一挪用犯罪零成本的錯(cuò)誤觀(guān)念，容易導(dǎo)致行為人作出錯(cuò)誤選擇；從提高定罪概率的角度出發(fā)，應(yīng)依據(jù)《刑法》第37條免除處罰的規(guī)定適用于“案發(fā)前歸還”的情形；審判程序的真正作用并非直接進(jìn)行懲罰，而是提供了信息；大部分損失不是由于支付罰金造成的，而是因聲譽(yù)問(wèn)題所導(dǎo)致。恥辱，可以而且也經(jīng)常是一種帶有負(fù)成本的懲罰形式，我國(guó)挪用公款罪刑罰應(yīng)增設(shè)資格刑刑種。

挪用公款罪；犯罪成本；定罪概率；資格刑

一、引言

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是信用經(jīng)濟(jì)，嚴(yán)守信用、確保各種契約關(guān)系的如期履行，是整個(gè)經(jīng)濟(jì)正常運(yùn)行的基本前提。國(guó)外經(jīng)過(guò)兩百多年的發(fā)展，信用關(guān)系已經(jīng)滲透到社會(huì)生活的每一個(gè)部分和全部過(guò)程。從我國(guó)的實(shí)際情況來(lái)看，造成信用崩壞的根本原因是我國(guó)尚未形成促使市場(chǎng)主體遵約守信的制度基礎(chǔ)，特別是在有關(guān)部門(mén)和地方政府的保護(hù)下，嚴(yán)守信用行為往往得不到獎(jiǎng)勵(lì)，背約棄信行為也不受懲罰[1]。斯蒂格利茨、莫里斯、斯彭斯、阿克洛夫、維克里等人從信息經(jīng)濟(jì)學(xué)角度研究委托—代理關(guān)系，為觀(guān)察挪用犯罪提供了新的視角。信息不對(duì)稱(chēng)，經(jīng)常發(fā)生在買(mǎi)者和賣(mài)者，或是委托人和代理人達(dá)成合同的前后。合同一方可能為追求自己的私利而以另一方的犧牲作為代價(jià)，這就是道德風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題，它通常在合同不完善或是委托方的監(jiān)管無(wú)效時(shí)產(chǎn)生。在“委托—代理”的框架下，作為“經(jīng)濟(jì)人”的代理人在特定制度環(huán)境下，利用權(quán)力特別是公共權(quán)力獲取未經(jīng)委托人同意的個(gè)人私利，從而形成挪用。由于委托人與代理人之間的信息不對(duì)稱(chēng)，權(quán)責(zé)不明，缺乏監(jiān)督，就存在代理人的“逆向選擇”和“道德風(fēng)險(xiǎn)”，即代理人不正當(dāng)?shù)剡\(yùn)用權(quán)利甚至公共權(quán)力，直接獲取或從第三方獲取自己與委托人契約之外的收益。

因此，在刑法上對(duì)新出現(xiàn)的各種“背信棄義”的挪用行為作出規(guī)定，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)分工細(xì)化的法律訴求。我國(guó)相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)并未將挪用公款行為作為犯罪處罰，1979年刑法并未規(guī)定挪用公款罪，1985年《解答》將挪用公款行為符合一定條件的按貪污罪定罪處罰。鑒于挪用公款行為的性質(zhì)畢竟明顯不同于貪污，1988年《補(bǔ)充規(guī)定》將挪用公款罪從貪污罪中分離出來(lái)。1997年《刑法》在吸收《補(bǔ)充規(guī)定》的主要內(nèi)容基礎(chǔ)上，于《刑法》第384條明文規(guī)定挪用公款罪。應(yīng)該承認(rèn)，挪用公款罪從無(wú)到有、從簡(jiǎn)單到逐步明確的立法進(jìn)程，反映的是我們對(duì)挪用公款罪的本質(zhì)及其構(gòu)成特征認(rèn)識(shí)不斷深化的過(guò)程。當(dāng)“經(jīng)濟(jì)利益最大化原理”自19世紀(jì)提出后，該原理便被奉為經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域的經(jīng)典原理。當(dāng)該原理被運(yùn)用到刑法學(xué)領(lǐng)域后，則“刑罰效益最大化”變成了時(shí)髦話(huà)語(yǔ)[2]。挪用犯罪罪刑關(guān)系絕非僵死之關(guān)系，而是活生生的刑法本體關(guān)系[3]。在經(jīng)濟(jì)學(xué)上體現(xiàn)的是社會(huì)對(duì)挪用行為的效率反應(yīng)[4]。只有全面考察挪用型法律關(guān)系的特征，才能使挪用型法律關(guān)系的立法構(gòu)建和司法運(yùn)用全面而徹底，從而使刑法達(dá)到其最大功效。

二、挪用公款行為以貪污罪論處的負(fù)激勵(lì)機(jī)制

（一）挪用公款行為的經(jīng)濟(jì)學(xué)公式

道德因素不是經(jīng)濟(jì)學(xué)的核心元素，在長(zhǎng)期尊崇市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的理性經(jīng)濟(jì)人眼里，成本與收益才是真正的核心要素。但從近年來(lái)新興經(jīng)濟(jì)學(xué)科的發(fā)展趨勢(shì)來(lái)看，經(jīng)濟(jì)學(xué)家也逐漸對(duì)經(jīng)濟(jì)人的道德理性有所關(guān)注。從犯罪行為的角度來(lái)看，羅伯特·克里特加德曾以“經(jīng)濟(jì)人”假設(shè)為前提，提出了一個(gè)基于成本收益分析的犯罪公式，即：犯罪動(dòng)機(jī)=收益―道德?lián)p失―[被發(fā)現(xiàn)和制裁的機(jī)會(huì)]×（所受處罰）﹥薪金﹢守法的滿(mǎn)足感[5]。

從這個(gè)公式出發(fā)，我們?cè)賮?lái)審視挪用公款的行為動(dòng)機(jī)，發(fā)現(xiàn)影響挪用型犯罪動(dòng)機(jī)的核心元素與職務(wù)廉潔、個(gè)人品行沒(méi)有任何關(guān)系，但與成本、風(fēng)險(xiǎn)和收益的評(píng)估存在極大的關(guān)聯(lián)，如預(yù)期收益大于成本和風(fēng)險(xiǎn)則產(chǎn)生犯罪動(dòng)機(jī)。同樣地，來(lái)自社會(huì)輿論以及個(gè)人內(nèi)心的對(duì)道德的評(píng)價(jià)也或多或少在發(fā)揮作用，而且它是一個(gè)抑制犯罪動(dòng)機(jī)的因素。但從現(xiàn)實(shí)層面上看，當(dāng)社會(huì)輿論不再關(guān)心人的道德風(fēng)尚，或者個(gè)人不再在乎社會(huì)對(duì)個(gè)人的道德評(píng)價(jià)時(shí)，那么，理性的經(jīng)濟(jì)人就會(huì)把公共權(quán)力當(dāng)作是與資本一樣的資源和工具，目的都是追求利益最大化，至于是違法還是守法，則完全取決于何者風(fēng)險(xiǎn)最小、成本最小而利潤(rùn)最大，更能滿(mǎn)足利潤(rùn)最大化這一目標(biāo)。很顯然，當(dāng)其對(duì)挪用成本與收益進(jìn)行評(píng)估時(shí)，如果從事挪用犯罪活動(dòng)的收益比成本或風(fēng)險(xiǎn)大得多，他就具有挪用的動(dòng)機(jī)，廉潔的收益比起成本或風(fēng)險(xiǎn)大得多，他就具有守法動(dòng)機(jī)。對(duì)理性人而言，法律的存在或?qū)θ藗冃袨榈囊?guī)范約束不是責(zé)任約束，而是風(fēng)險(xiǎn)和成本約束。

（二）刑事案件和民事案件的經(jīng)濟(jì)學(xué)差異

刑事案件不同于民事案件，一個(gè)人的損失不會(huì)成為另一個(gè)人的收益，每個(gè)犯罪的成本隨著被逮捕的可能性增加而增加的原因是很明顯的。對(duì)受害人的損害減去抑制更多一個(gè)犯罪的成本等于預(yù)期懲罰，如果抓捕和懲罰犯罪非常容易而且便宜，那么最佳刑罰就等于已經(jīng)造成的損失；執(zhí)行與刑罰所需的成本是無(wú)關(guān)緊要的，所以只要簡(jiǎn)單地將我們的制度設(shè)計(jì)成威懾所有沒(méi)有效率的犯罪，且只威懾沒(méi)有效率的犯罪即可，即刑罰的最佳點(diǎn)是任何增加的懲罰都幾乎沒(méi)有威懾效果以彌補(bǔ)其成本，即足以威懾大多數(shù)犯罪的足夠刑罰。

（三）情節(jié)嚴(yán)重的挪用公款行為以貪污定罪的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

最初，對(duì)情節(jié)嚴(yán)重的挪用公款歸個(gè)人使用的行為，以貪污罪論處。對(duì)情節(jié)嚴(yán)重的挪用公款行為應(yīng)予犯罪化，這一點(diǎn)理論界基本上是持肯定態(tài)度的，但對(duì)其能否以貪污罪論處，理論界則有肯定與否定兩種不同的觀(guān)點(diǎn)?？隙ㄕf(shuō)認(rèn)為，以挪用方法貪污公款的犯罪具有非法占有的目的。理由為：其一，有法律規(guī)定為根據(jù)；其二，符合目前政策的規(guī)定；其三，非法占有包括永遠(yuǎn)的非法占有和暫時(shí)的非法占有，不能簡(jiǎn)單地將非法占有公款與非法侵吞公款完全等同起來(lái)，而將非法使用、收益和處分公款的行為排除在非法占有之外[6]。否定說(shuō)認(rèn)為，對(duì)挪用公款歸個(gè)人使用的行為，不能以貪污論處，而應(yīng)由立法機(jī)關(guān)另行規(guī)定獨(dú)立的挪用公款公物罪（挪用公款罪），理由主要有：其一，缺乏立法根據(jù)。刑法只規(guī)定挪用特定款物構(gòu)成犯罪，并未規(guī)定挪用一般公款公物的行為構(gòu)成犯罪。司法解釋規(guī)定對(duì)挪用一般公款的行為論以貪污罪，是以司法解釋代替立法解釋甚至立法，侵犯了立法權(quán)。其二，行為性質(zhì)不同。從犯罪構(gòu)成來(lái)看，挪用公款行為與貪污行為在主觀(guān)目的、行為手段、危害后果上均是兩種性質(zhì)不同的行為，不能等同[7]。

筆者贊同否定說(shuō)。首先，挪用型犯罪的查處成本要低于貪污罪的查處成本，其實(shí)施的“掛賬”等行為相對(duì)于“銷(xiāo)賬”的貪污行為明暗有別，節(jié)約了有限的司法資源；其次，依據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)激勵(lì)反應(yīng)的觀(guān)點(diǎn)，沒(méi)有人對(duì)“激勵(lì)”無(wú)動(dòng)于衷，當(dāng)然，激勵(lì)包括正向激勵(lì)和負(fù)向激勵(lì)。一種激勵(lì)可能會(huì)在不經(jīng)意間發(fā)揮效果，也可能短時(shí)間內(nèi)不會(huì)有明顯的表現(xiàn)，激勵(lì)在決定受眾行為方面有著重要的作用，公共政策會(huì)使人們作出一定的激勵(lì)反應(yīng)，但往往也會(huì)促使產(chǎn)生一些隱藏著的、不明顯的、意料之外的激勵(lì)反應(yīng)。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度講，挪用公款行為以貪污罪論處是國(guó)家采取的一種激勵(lì)制度，重罰可以減少挪用公款行為的數(shù)量，這是一種正向激勵(lì)反應(yīng)，但與此同時(shí)，對(duì)挪用公款行為設(shè)置與貪污公款行為相同的法定刑，無(wú)異于鼓勵(lì)犯罪人積極實(shí)施將以暫時(shí)使用為目的的挪用公款行為轉(zhuǎn)化為永久性非法占有公款的貪污行為，該立法隱藏的影響則是一種負(fù)向激勵(lì)。因此，將挪用公款罪從貪污罪中剝離出來(lái)是很有必要的。

三、定罪概率導(dǎo)致的權(quán)衡取舍

經(jīng)濟(jì)學(xué)的“權(quán)衡取舍”原理是理性選擇理論，該理論指出，資源（經(jīng)濟(jì)學(xué)中所指的資源主要指代生產(chǎn)要素）是有限的，人們的欲望是無(wú)限的，有限的資源總是無(wú)法滿(mǎn)足無(wú)限的欲望。因此，人們必須作出理性選擇，而且人們都希望在選擇和配置過(guò)程中實(shí)現(xiàn)最大化目標(biāo)，這就是“權(quán)衡”的問(wèn)題了，根據(jù)自己的實(shí)際情況和需求，進(jìn)行“權(quán)衡取舍”，通過(guò)把成本（收益）控制在固定的情況下，達(dá)到利益最大化（成本最小化）。每個(gè)人都會(huì)自然地作出趨利避害的決策，選擇對(duì)自己利益最大化的結(jié)果。當(dāng)然，“權(quán)衡取舍”的前提是經(jīng)濟(jì)人必須是理性的和掌握完全信息的。

（一）定罪概率與犯罪成本

最高人民法院1998年4月29日《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第2條第1款第2項(xiàng)規(guī)定：“挪用公款數(shù)額較大，歸個(gè)人進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，構(gòu)成挪用公款罪，不受挪用時(shí)間和是否歸還的限制。在案發(fā)前部分或者全部歸還本息的，可以從輕處罰；情節(jié)輕微的，可以免除處罰。”制度決定人們的行為，要用制度來(lái)引導(dǎo)與約束人們的行為，該條規(guī)定的不經(jīng)濟(jì)性在于，容易使行為人產(chǎn)生挪用公款數(shù)額較大，但是在案發(fā)前部分或者全部歸還本息不為罪這一挪用犯罪零成本的觀(guān)念，從而作出一個(gè)錯(cuò)誤的選擇。

對(duì)這一問(wèn)題的理解涉及定罪概率問(wèn)題。刑罰的免除，也稱(chēng)免除刑罰、免除刑事處罰，是指對(duì)行為人作有罪宣告，但對(duì)行為人免除刑罰處罰，即不判處任何刑罰。免除刑罰雖然是免除了刑罰處罰，但并不意味著免除了犯罪的法律后果。免除刑罰以具備刑法規(guī)定的免除刑罰的情節(jié)為前提，這種情節(jié)表明罪行輕微，犯罪人的人身危險(xiǎn)性小，即使不判處刑罰，也符合罪刑相適應(yīng)原則，并能夠?qū)崿F(xiàn)特殊預(yù)防的目的。免除刑罰雖然以犯罪情節(jié)輕微為前提，卻與《刑法》第13條“但書(shū)”所規(guī)定的“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”的情形具有本質(zhì)區(qū)別，后者不構(gòu)成犯罪，不能給予刑罰處罰，但也不能給予非刑罰處罰，因而不是免除刑罰的問(wèn)題。根據(jù)司法經(jīng)驗(yàn)，人類(lèi)一個(gè)共同的一般性特征是，概率的改變比刑罰的改變對(duì)于違法行為的數(shù)量有更大的影響，定罪概率的增長(zhǎng)被刑罰嚴(yán)厲程度的同比減少“補(bǔ)償了”，這一增長(zhǎng)并不會(huì)改變違法行為所能獲得的預(yù)期收益，而是改變了預(yù)期效用，因?yàn)轱L(fēng)險(xiǎn)系數(shù)改變了，提高定罪概率會(huì)減少違法行為的預(yù)期效用，因此會(huì)減少違法行為的數(shù)量，比之提高刑罰嚴(yán)厲程度的效果還要好[8]。

（二）時(shí)間和數(shù)額因素對(duì)于認(rèn)定挪用公款行為罪與非罪的關(guān)鍵性

時(shí)間和數(shù)額是認(rèn)定挪用公款行為罪與非罪的關(guān)鍵問(wèn)題。關(guān)于挪用公款的時(shí)間，根據(jù)《刑法》規(guī)定，挪用數(shù)額較大的公款從事違法、營(yíng)利活動(dòng)以外的其他用途的，須超過(guò)3個(gè)月未還才能構(gòu)成犯罪，在這里，挪用公款是否超過(guò)3個(gè)月，就成了區(qū)分罪與非罪的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。挪用公款歸個(gè)人進(jìn)行非法、營(yíng)利活動(dòng)以外的其他個(gè)人用途，雖然數(shù)額較大，但在3個(gè)月內(nèi)已經(jīng)主動(dòng)歸還的，就不能定罪而只能作為一般違法行為來(lái)處理，這是沒(méi)有疑義的。但如果挪用的時(shí)間超過(guò)3個(gè)月，是否一律都要定罪?有人主張既然法律有3個(gè)月的規(guī)定，那么規(guī)定3個(gè)月未還就應(yīng)構(gòu)成犯罪。有觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，依據(jù)《刑法》第13條“但書(shū)”規(guī)定，“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”，這一規(guī)定對(duì)刑法分則所有的條文都是適用的，因此應(yīng)具體情況具體分析，一概而論恐有失合理。如果行為人挪用公款的數(shù)額剛剛超過(guò)較大的標(biāo)準(zhǔn)，時(shí)間剛過(guò)3個(gè)月，那么雖然在案發(fā)前沒(méi)有歸還，但案發(fā)以后主動(dòng)歸還了，就可以視為情節(jié)顯著輕微危害不大，不以犯罪論處。對(duì)于挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)或者營(yíng)利活動(dòng)的案件，雖然法律沒(méi)有明確的挪用時(shí)間的要求，但也不能一概不問(wèn)時(shí)間的長(zhǎng)短，都以犯罪論處，如果挪用時(shí)間很短，綜合挪用的數(shù)額、后果等情況，社會(huì)危害性不大的，就不宜定罪判刑[9]。

筆者認(rèn)為，《刑法》第37條旨在概括規(guī)定具有免除處罰情節(jié)因而免除刑罰處罰時(shí)可以適用非刑罰的法律后果，而不在于規(guī)定具體的免除處罰情節(jié)。從嚴(yán)密法網(wǎng)、提高定罪概率的角度上，應(yīng)依據(jù)《刑法》第37條免除處罰的規(guī)定適用該情況，這也有助于提高人們對(duì)挪用公款行為的認(rèn)定。行為人挪用公款的數(shù)額剛剛超過(guò)較大的標(biāo)準(zhǔn)，時(shí)間剛過(guò)3個(gè)月，雖然在案發(fā)前沒(méi)有歸還，但案發(fā)以后主動(dòng)歸還了，就可以視為情節(jié)顯著輕微危害不大，可以免予處罰。對(duì)于挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)或者營(yíng)利活動(dòng)的案件，雖然法律沒(méi)有明確的挪用時(shí)間的要求，但也不能一概不問(wèn)時(shí)間的長(zhǎng)短，都以犯罪論處，如果挪用時(shí)間很短，綜合挪用的數(shù)額、后果等情況，社會(huì)危害性不大的，也應(yīng)免除處罰。在司法實(shí)踐和司法解釋中都出現(xiàn)了這種不協(xié)調(diào)的現(xiàn)象，如果認(rèn)為應(yīng)依據(jù)《刑法》第13條規(guī)定的是獨(dú)立的免除處罰的事由，其消極后果不堪設(shè)想：將導(dǎo)致對(duì)任何挪用公款行為，不問(wèn)罪質(zhì)輕重，只要在案發(fā)前歸還挪用款項(xiàng)，都可以免除刑事處罰，因而違反罪刑相適應(yīng)原則；導(dǎo)致挪用公款罪規(guī)定的法定刑的威懾作用大為減小，因而違背刑罰目的；導(dǎo)致法官的自由裁量權(quán)過(guò)大，因而與罪刑法定原則相抵觸；導(dǎo)致適用刑罰必然出現(xiàn)不平等現(xiàn)象，因而不符合平等適用刑法的原則。

四、資格刑是喪失的機(jī)會(huì)成本

機(jī)會(huì)成本又稱(chēng)選擇成本或替代性成本，是指在經(jīng)濟(jì)決策過(guò)程中，因選取某一方案而放棄其他備選方案中的最大收益。要想對(duì)備選方案的經(jīng)濟(jì)效益作出正確的判斷與評(píng)價(jià)，必須在決策前進(jìn)行分析，將已放棄方案可能獲得的潛在收益作為被選取方案的機(jī)會(huì)成本計(jì)算在內(nèi)。站在欲犯者角度，罪刑關(guān)系之罪對(duì)其意味著可能有所得，而罪刑關(guān)系之刑對(duì)其又意味著將有所失；站在社會(huì)角度，罪刑關(guān)系之罪對(duì)其意味著將有所損，而罪刑關(guān)系之刑對(duì)其又意味著將有所補(bǔ)。此種一得一失、一損一補(bǔ)使得罪刑關(guān)系直接就是一種經(jīng)濟(jì)關(guān)系。

（一）道德對(duì)成本收益關(guān)系的影響

事實(shí)上，從經(jīng)濟(jì)學(xué)上對(duì)人們的道德觀(guān)念進(jìn)行一番細(xì)致考察，會(huì)發(fā)現(xiàn)罪犯的收益與公眾的道德判斷存在一定關(guān)系，當(dāng)然道德同樣體現(xiàn)了成本和效益的關(guān)系。經(jīng)濟(jì)學(xué)家約翰·洛特已經(jīng)進(jìn)行過(guò)兩個(gè)有關(guān)恥辱大小的實(shí)證研究：一個(gè)是有關(guān)白領(lǐng)犯罪，另一個(gè)是有關(guān)被指控欺騙顧客的公司。研究表明，恥辱是一種非常真實(shí)、有效的懲罰，資格刑的設(shè)置成本最低，卻也是最有效防止白領(lǐng)犯罪的刑罰。第一項(xiàng)研究發(fā)現(xiàn)，定罪后，白領(lǐng)在收入上的損失在懲罰總量中占有相當(dāng)一部分比例；第二項(xiàng)研究發(fā)現(xiàn)，由于恥辱而造成公司價(jià)值的損失（通過(guò)股票價(jià)值來(lái)衡量）比公司名義上受到的懲罰要高出數(shù)倍（這可以用來(lái)說(shuō)明我國(guó)關(guān)于背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪設(shè)立單位犯罪的原因，對(duì)于金融行業(yè)來(lái)說(shuō)，信用是第一位的）。大部分損失不是由于支付罰金造成的而是因聲譽(yù)問(wèn)題造成的，審判程序的真正作用并不是直接進(jìn)行懲罰而是提供了信息。

（二）理性經(jīng)濟(jì)人選擇中的機(jī)會(huì)成本

理性經(jīng)濟(jì)人需要通過(guò)計(jì)算機(jī)會(huì)成本來(lái)加以權(quán)衡，即選擇一件東西的機(jī)會(huì)成本是為了得到這件東西所放棄的其他東西的價(jià)值。面對(duì)有限的資源，為了能夠得到想要的，人們必須選擇放棄。恥辱是一種信息，信息則擁有很高的價(jià)值，因?yàn)樗茏屓藗冏鞒鼋咏_的選擇。例如你是一個(gè)大騙子的信息對(duì)于未來(lái)的雇主是有價(jià)值的，如果通過(guò)愿意少拿工資而工作說(shuō)服了他們雇用你，那么這種恥辱就將金錢(qián)從你身上轉(zhuǎn)移到他們身上，因?yàn)槿绻皇悄菞l信息，他們已經(jīng)用正常的工資來(lái)雇傭你了。如果你無(wú)法說(shuō)服他們這么做，這條信息對(duì)于他們的價(jià)值一定高于你為它而付出的成本。所以恥辱可以而且也經(jīng)常是一種帶有負(fù)成本的懲罰形式，它為其他人帶來(lái)的好處要多于它給受懲罰的人造成的損失。因此，理性的經(jīng)濟(jì)人必須考慮其喪失的機(jī)會(huì)成本。

（三）挪用型犯罪中資格刑的成本低、見(jiàn)效長(zhǎng)特性

以挪用公款罪為例，法院認(rèn)定雇員從雇主那里挪用了公款，如何設(shè)計(jì)出最有效率的懲罰規(guī)則值得研究。如果刑罰之一是一年監(jiān)禁刑，刑罰之二是資格刑，即當(dāng)雇員從監(jiān)獄中出來(lái)再進(jìn)入就業(yè)市場(chǎng)時(shí)，在公司財(cái)務(wù)方面的特長(zhǎng)卻無(wú)法使其輕易得到工作，那么，對(duì)該雇員的懲罰既包括獄中監(jiān)禁也包括資格刑，這是該雇員因其他人知道其罪行所付出的成本。恥辱不像其他所有的懲罰，它通常帶來(lái)純粹的負(fù)成本，如果雇員被判挪用公款罪，在服刑完畢后，通常很難再找到雇主讓其從事同樣的出納工作，即便雇員愿意比其他申請(qǐng)這項(xiàng)工作的候選人拿更低的工資，甚至于，即沒(méi)有任何工資，雇員還是愿意接受這個(gè)工作，這證明了雇主雇傭一個(gè)挪用公款的罪犯作為出納的成本要大于該罪犯得到工作的價(jià)值[10]277-280。

在犯罪面前，國(guó)家的機(jī)能或使命是代表社會(huì)懲罰犯罪，以實(shí)現(xiàn)報(bào)應(yīng)正義，預(yù)防犯罪以促進(jìn)社會(huì)幸福而達(dá)致功利正義。報(bào)應(yīng)正義和功利正義都是國(guó)家想要的“產(chǎn)出”，無(wú)論在刑法立法領(lǐng)域，還是刑法司法領(lǐng)域，刑罰都是國(guó)家投入，而犯罪則是引起國(guó)家投入的犯罪人的投入，作為“產(chǎn)出”的報(bào)應(yīng)正義和功利正義已在該關(guān)系內(nèi)部累積。因此，罪刑關(guān)系的經(jīng)濟(jì)特性在欲犯者那里與犯罪成本即欲犯者的投入直接相聯(lián)系，而在國(guó)家那里則與國(guó)家想要得到的“產(chǎn)出”即報(bào)應(yīng)正義和功利正義直接相聯(lián)系。既然犯罪人的犯罪投入引起國(guó)家的立法投入和司法投入，而投入本身就是一個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)的問(wèn)題，從這一角度來(lái)說(shuō)，我國(guó)挪用型犯罪不應(yīng)忽略資格刑這一成本低、見(jiàn)效長(zhǎng)的刑罰制度。

五、基本結(jié)論

“人們奮斗所爭(zhēng)取的一切都同他們的利益有關(guān)”[11]，刑法的規(guī)定不能含糊其辭以致無(wú)法警告公民什么行為應(yīng)被禁止，刑法的規(guī)定應(yīng)當(dāng)盡量明確以便指引公民趨利避害。從罪刑關(guān)系的經(jīng)濟(jì)特性，即犯罪和刑罰搭配的利益狀態(tài)出發(fā)，應(yīng)考察理性行為個(gè)體如何根據(jù)他們所面對(duì)的挪用型犯罪法律規(guī)則來(lái)調(diào)整自己的行為，以及這種調(diào)整會(huì)產(chǎn)生何種后果來(lái)試圖理解挪用型犯罪法律制度。挪用型犯罪的立法是否符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展規(guī)律，落實(shí)到行為人角度，即為行為人如何根據(jù)挪用型犯罪立法條文調(diào)整自己的理性行為，明白哪些行為是可以做的，哪些行為是禁止做的，以達(dá)到在成本最小化的前提下實(shí)現(xiàn)利益最大化。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度考察法律制度，其核心假設(shè)是理性（rationality）——行為能夠通過(guò)它所要達(dá)到的目的獲得最好的理解。從目的出發(fā)，它提供了一種評(píng)價(jià)法律規(guī)則，即判斷它們是否很好地達(dá)到了目的的方法；從法律規(guī)則或法律制度的角度出發(fā)，它提供了一種通過(guò)找出該法律意欲達(dá)到的目標(biāo)而理解該法律的方法[10]2。法律的經(jīng)濟(jì)分析是把法律過(guò)程看作一個(gè)經(jīng)濟(jì)過(guò)程，即不管是立法還是司法都是一個(gè)經(jīng)濟(jì)過(guò)程[12]。把經(jīng)濟(jì)效益作為取舍法律制度和評(píng)判法律制度優(yōu)劣的重要標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為效益是法律的重要價(jià)值，在一個(gè)資源相對(duì)稀缺的世界里，浪費(fèi)資源應(yīng)該被認(rèn)為是不道德的，所以善法需要遵循效益標(biāo)準(zhǔn)。

[1]成思危.培育與監(jiān)管：設(shè)計(jì)中國(guó)的貨幣市場(chǎng)[M].北京：經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社，2002：248.

[2]劉守芬，汪明亮.論罪行均衡的經(jīng)濟(jì)性蘊(yùn)涵[C]//陳興良.刑事法評(píng)論：第9卷.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001：557.

[3]馬榮春.罪刑關(guān)系論[M].北京：中國(guó)檢察出版社，2006：106-107.

[4]羅伯特·考特，托馬斯·尤倫.法和經(jīng)濟(jì)學(xué)[M].張軍，等.譯.上海：上海三聯(lián)書(shū)店，上海人民出版社，1994：709.

[5]羅伯特·克里特加德.控制腐敗[M].北京：中央編譯出版社，1998.

[6]金凱.論以挪用方法貪污公款犯罪的特征[J].政法論壇，1987（5）：15—16.

[7]馬麗莉.增設(shè)挪用公款公物罪的探討[J].法學(xué).1986（11）：33—35；孫素文.關(guān)于對(duì)挪用公款行為能否以貪污論處的探討[J].河北法學(xué)，1988（1）：35-37.

[8]法律經(jīng)濟(jì)學(xué)文獻(xiàn)[C].蘇力，等，譯.北京：法律出版社，2005：388.

[9]田宏杰.挪用公款罪[M]//高銘暄，馬克昌.中國(guó)刑法解釋?zhuān)合戮恚ǘ?北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，2006.

[10]大衛(wèi)·D弗里德曼.經(jīng)濟(jì)學(xué)語(yǔ)境下的法律規(guī)則[M].楊欣欣，譯.北京：法律出版社，2004.

[11]馬克思恩格斯全集：第1卷[M].北京：人民出版社，1956：82.

[12]包錫妹.反壟斷法的經(jīng)濟(jì)分析[M].北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，2003：23.

[責(zé)任編輯 迪 爾]

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安文錄（1974-），男，河南湯陰人，上海交通大學(xué)博士后流動(dòng)站研究人員，上海社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所助理研究員，法學(xué)博士，主要從事經(jīng)濟(jì)刑法研究；程蘭蘭（1981-），女，河南湯陰人，上海師范大學(xué)法政學(xué)院講師，法學(xué)博士，主要從事經(jīng)濟(jì)刑法研究。

2010－04－10