行政慣例的成因及其適用

鄭 潔

（浙江大學光華法學院,浙江杭州 310008）

法學研究

行政慣例的成因及其適用

鄭 潔

（浙江大學光華法學院,浙江杭州 310008）

行政慣例是行政機關在一定時期內以相同的方式反復處理行政事務而形成的慣常性作法。經(jīng)濟迅速發(fā)展與法律相對滯后之間的緊張關系誘發(fā)了行政慣例。立法的相對穩(wěn)定與行政權的活躍行使之間的反差促進行政慣例的發(fā)展。行政機關在行政活動中適用行政慣例,不僅能規(guī)范行政裁量、補充行政法成文法源,而且也符合行政公正的內在要求,有機統(tǒng)一行政行為的法律效果與社會效果。行政機關對行政慣例的重視與適用,使它走出“灰姑娘境地”,促使行政法學作出相應的認同與回應。

行政慣例;成因;適用

一 問題的緣起：杜寶群案、沈金萍案引發(fā)的思考

案例 1：“杜寶群、李寶琴、杜玲紅不服北京市公安局海淀分局龍泉寺派出所變更戶口行政決定案?！盵1]（PP.344-351）（以下簡稱“杜寶群案 ”）杜寶群、李寶琴系夫妻,杜玲紅為二人之女,原均為非農(nóng)業(yè)戶口。夫婦倆因違反《北京市計劃生育條例》規(guī)定,超計劃生育二胎,被北京市農(nóng)工商綜合總公司開除公職,并根據(jù) （88）京政農(nóng) 93號文件的規(guī)定,針對二人違反勞動紀律、長期曠工躲生的行為,于 1992年 2月 17日報請北京市公安局海淀分局龍泉寺派出所將杜寶群全家改為農(nóng)業(yè)戶口。龍泉寺派出所于 1992年 4月 15日對其二人及女兒杜玲紅作出變更為農(nóng)業(yè)戶口的決定。杜家三人不服行政決定,遂起訴至北京市海淀區(qū)人民法院。

被告北京市海淀分局龍泉寺派出所在一審中辯稱：“杜玲紅系二人之女,按照戶籍管理慣例,未成年人的戶口隨父母。因此,將杜玲紅的非農(nóng)業(yè)戶口轉為農(nóng)業(yè)戶口是理由當然的?！北本┦泻５韰^(qū)人民法院在一審判決理由中指出：“原告杜玲紅系未成年人,在未獨立生活之前,其戶籍關系按慣例隨其母親變更,并無不當?！?/p>

案例 2：“沈金萍不服海寧市人民政府行政復議決定案?！雹僬憬『幨腥嗣穹ㄔ骸缎姓袥Q書》（[2007]海行初字第 7號）。（以下簡稱“沈金萍案”）沈金萍是海寧市海洲街道新莊社區(qū) （原伊橋鄉(xiāng)新莊村）居民,戶口與其父沈松泉登記在一起。2004年 4月,沈松泉戶因土地征用拆遷獲準易地建造住宅,其建房家庭成員為包括沈金萍在內的六人。2006年 4月1日,沈金萍填寫《海寧市村鎮(zhèn)農(nóng) （居）民建房申請審批表》（以下簡稱《建房申請審批表》）,并送交新莊社區(qū)。8月 11日,海洲街道辦事處審核新莊社區(qū)上報的申請表,認為沈金萍不符合建房條件,通過社區(qū)退回她的申請表。2006年 8月 25日,沈金萍向海寧市人民政府申請行政復議。沈金萍不服海政復決字 （2006）14號行政復議決定,向海寧市人民法院提起行政訴訟。

海寧市人民法院審理后認為：“申請人申請建房審批 ,需由村 （居）民小組 、村 （社區(qū) ）和鎮(zhèn) （街道）出具相關意見后,再逐級轉呈海寧市規(guī)劃建設局,是海寧市規(guī)劃建設局審批建房申請的慣例。海寧市海洲街道辦事處對原告申請建房不予轉呈上報,有違公平原則。海寧市海洲街道辦事處以原告建房條件不符合為由直接退回原告的申請材料,事實上是對原告的建房申請作出了不予許可,無法律法規(guī)依據(jù)?！?/p>

杜寶群案中,“未成年人的戶籍關系隨其母親變更”是戶籍管理中一直沿用的行政慣例。法院在行政判決書中確認了適用該慣例的合法性。沈金萍案中,基于海寧市規(guī)劃建設局審批本行政區(qū)域內建房申請時適用的行政慣例,法院在案件審理中確認了海洲街道辦事處未對沈金萍適用該慣例的行為具有違法性。兩案中,行政機關的行為合法抑或違法,都與行政慣例有著千絲萬縷的聯(lián)系。

依法行政是法治國家的基本要求,即“政府在法律范圍內活動,依法辦事;政府和政府工作人員如果違反法律,超越法律活動,即要承擔法律責任”。[2]（P.64）它要求行政機關的行為具有合法性。那么,合法的“法”是僅限于法律、法規(guī)、規(guī)章等“成文化的法”嗎?以上兩案表明人民法院肯定了行政機關在行政活動中運用行政慣例這種“非成文化的法”的合法性。一般而言,在行政活動、行政復議和行政訴訟中有可能需要判斷或審查行政行為的合法性。這也是筆者將目光聚焦在行政機關適用行政慣例上的緣由。

二 行政慣例形成的制度性背景考察

（一）緩和經(jīng)濟迅速發(fā)展與法律相對滯后之間的緊張關系

法律根源于物質生活關系,其發(fā)展受經(jīng)濟條件的影響與制約,同時法律對經(jīng)濟具有能動的反作用。當經(jīng)濟基礎發(fā)生變化,法律也應該隨之變化。即“隨著經(jīng)濟基礎的變更,全部龐大的上層建筑或慢或快地發(fā)生變革”。[3]（P.33）法律前進的步伐很難與經(jīng)濟發(fā)展的速度保持一致,在經(jīng)濟突飛猛進時期兩者之間會拉開更大的差距。因此法律前進的步伐難免滯后于經(jīng)濟的發(fā)展,法律與經(jīng)濟之間形成一種緊張關系。

這種緊張關系在以城市化作為解決“三農(nóng)”問題的有效途徑,從村落向城市社區(qū)轉變過程中尤為明顯。在我國,通過政府主導下的撤村建居使原來的農(nóng)村變成了城市社區(qū)。這些城市規(guī)劃區(qū)內的農(nóng)村,仍未擺脫城鄉(xiāng)二元體制模式,從行政區(qū)劃的角度已被納入城市的范疇,就其社會屬性而言,卻仍屬于傳統(tǒng)的農(nóng)村,大部分成員保留著農(nóng)村戶籍,擁有農(nóng)村宅基地。法律未能及時應對這一轉變,而行政機關面對需要處理的行政事務,不能以法律缺乏相應的規(guī)定為由拒絕作出決定。一般來說,會依照類似情形的處理結果而形成的慣常性做法作出判斷。這種情形誘發(fā)了行政慣例的產(chǎn)生,以緩和經(jīng)濟發(fā)展和法律滯后之間的緊張關系。

（二）調整相對穩(wěn)定的立法與活躍行使的行政權之間的反差

現(xiàn)代行政的任務龐雜而繁復,行政權幾乎已介入到社會生活諸領域。行使行政權要有明確的法律依據(jù),以便相對人預測行政機關的行為。而立法必須遵循相應的行政慣例是行政機關以往執(zhí)法經(jīng)驗的積累,在法律尚未修改之時對自身行為起著提示和指導的作用。以一定數(shù)量的行政慣例為積累,就有產(chǎn)生新的行政規(guī)則的可能,進而能夠完善法律,調整反差。

沈金萍案中建房申請涉及的建設用地規(guī)劃許可,根據(jù)《浙江省實施〈中華人民共和國城市規(guī)劃法〉辦法》第 26條的相關規(guī)定,海寧市規(guī)劃建設局是有權對建設用地規(guī)劃進行許可的行政機關,即只有該局才有權對沈金萍的建房申請作出是否許可的決定。但是沈金萍應當直接將《建房申請審批表》遞交到海寧市規(guī)劃建設局,還是通過社區(qū)、街道辦事處轉呈上報,法律對此未作規(guī)定。實踐中,海洲街道辦事處為了方便群眾辦事,與村民建房用地審批相銜接,形成了建設用地規(guī)劃許可審批材料轉呈上報至海寧市規(guī)劃建設局的行政慣例。

三 行政慣例的適用理由

行政機關之所以適用行政慣例,一般而言基于以下原因：

（一）規(guī)范行政裁量

現(xiàn)代社會中行政權的擴張是毋庸置疑的事實,帶有裁量性質的行政權不僅存在于行政法的傳統(tǒng)領域,而且在行政立法、行政司法方面也發(fā)揮著重要的作用。現(xiàn)代行政法始終關注行政裁量問題,“行政法被裁量的術語統(tǒng)治著”。[4]（P.1）

大陸法系談及行政裁量,以行政行為總體上是否是裁量行為為前提,進而有要件裁量和效果裁量之分。[5]（P.81-83）行政機關作出裁量決定的過程,實質上是全面協(xié)調和權衡面臨的多重影響因素的過程。行政慣例是行政機關就類似情況形成的相同處理模式。行政慣例的存在為行政機關處理同類行政事務提供了可以適用的參考標準,有助于規(guī)范行政裁量權的行使。[6]

“裁量主要服務于個案正當性?！盵7]（P.127）行政機關在行政個案面前,既要符合法律目的,又要考慮案件的實際情況,作出合理而適當?shù)臎Q定。行政裁量就要在個案的公正和裁量權的濫用之間尋找一個平衡點。行政機關通過持續(xù)性的行政活動形成行政慣例,是行政對自我的一種約束。行政慣例不是呆板、停滯不前的約束,它是對過去行政活動的經(jīng)驗總結,提取“公因數(shù)”,為個案差別的判斷留有余地,改變單純倚靠公務員個人素養(yǎng)的高低決定行政裁量是否偏離已設目的的現(xiàn)狀。

（二）補充行政法成文法源

我國行政法帶有濃厚的成文法色彩,涉及行政法法源問題時表現(xiàn)出高度的一致性,即僅認可制定法。近年來,雖然有學者開始意識到需要關注行政法不成文法源,但在成文法源論調面前依然顯得勢單力薄。

二戰(zhàn)后國家從“守夜人”變?yōu)榉e極參與“從搖籃到墳墓”的各項事務,擔負起生存照顧的義務,形成福利國家?！叭绻麌覍駨膵雰赫展艿剿?保護他們生存的環(huán)境,在不同的時期教育他們,為他們提供就業(yè)、培訓、住房、醫(yī)療機構、養(yǎng)老金,也就是提供衣食住行,這需要大量的行政機構。相對來說,僅僅靠議會通過法律,然后交法院實施,那只能做些微不足道的事?！盵8]（P.4）此時,行政權已突破三權分立模式,涉足行政立法、行政裁決、行政復議等帶有立法權和司法權性質的權力的行使。對此,我們試圖憑借國家權威制定的成文法,來緩解行政權擴張帶來的沖擊和對行政權濫用的憂慮。

實踐表明僅靠成文法難以有效控制行政權,行政機關常依行政慣例作出行政行為。行政法成文法源為行政機關和相對人提供明確的行為指引,確保行為結果的可預測性,符合法的安定性要求。成文法以語言為載體,因而不可避免地帶有不合目的性、不周延性、模糊性和滯后性的局限性。[9]（PP.180-186）行政成文法的不完善性為行政慣例提供了特殊的可能性,即它能填補成文法之網(wǎng)的漏洞,具有補充成文法缺位的效用。即“習慣法在法律淵源中處于次要地位。原因一方面是不計其數(shù)的成文法,另一方面是關系的迅速變化,以及多元化社會中的不同觀點。多元化社會不甚需要經(jīng)較長時間和法律一致性才能形成的習慣法”。[7]（P.63）

（三）符合行政公正的內在要求

“正義不僅應得到實現(xiàn),而且要以人們看得見的方式加以實現(xiàn)?！毙姓龔娬{行政行為的結果和行政權的行使過程要為行政相對人和社會公眾認可和接受。每一行政行為都是針對特定的當事人,需要當事人履行相應的義務或承受權力行使的結果。對于其他社會公眾來說,這一行政行為預示著行政權的行使軌跡。如果行政機關能公正地行使權力,就會使公眾從內心真正對行政權產(chǎn)生認同感,降低對公權力的天然畏懼。

慣例“是一種內生于社會的制度,可以說它們凝結了有關特定社會的環(huán)境特征、人的自然稟賦和人與人沖突及其解決的信息,是人們在反復博弈后形成的在日常生活中 （當社會生活主要條件沒有重大變化時）必須遵循的‘定式’”。[10]（P.105）行政機關選擇行政慣例作為行為的依據(jù)不是隨機、任意的選擇,受到某些決定性因素的制約。他們意識到行政慣例是處理具有相同要素行政事務時的經(jīng)驗總結,能使公民預測行為的結果,有助于在行政權與公民權利之間形成良性的法律關系,削減影響社會穩(wěn)定的不利因素。

行政機關適用行政慣例首先強調它是行政行為合法性的依據(jù)之一,其次為了能夠有機統(tǒng)一行政行為的法律效果與社會效果,最終能使行政相對人和普通民眾對行政機關的行為心悅誠服。正如有的學者指出的：“即使制定法的文本沒有給習慣留下很多可以回旋的空間,但是,行動中的法律未必同樣沒有給習慣留下空間。畢竟,書本上的法律與行動中的法律是不同的。而對于普通百姓來說,制定法甚至不是他們感受到的法律;他們感受到的法律,更多是實踐中的法律。”[10]（P.107）

四 行政慣例的適用

（一）行政慣例的界定

行政機關在行政活動中就特定事項在一定時期內以相同的處理方式反復處理,從而形成行政慣例。它“系行政機關處理某類事務反復之慣行”。[11]（P.35）

談到行政慣例,不得不提及行政規(guī)范性文件。有學者主張“在行政慣例和法律原則作為行政法淵源的前提下,行政規(guī)范性文件本身只是行政慣例和法律原則的載體”。[12]（PP.51-52）筆者認為在界定行政慣例時應當注意到它與行政規(guī)范性文件之間存在著的聯(lián)系,但也要認識到非成文化是慣例的外部特征。隨著行政慣例所涉行政事務的重要性逐漸提高,慣例在形式上趨于終結,其實質內容經(jīng)過轉化,形成行政規(guī)范性文件。從行政慣例到行政規(guī)范性文件,表明不成文法源如果具備一定的條件就能夠升華為成文法源。行政慣例表面上的消失,實質上獲得了成文法源的正式承認,是行政法規(guī)則自我更新的外在動力。

（二）行政慣例的適用要件

行政機關在行政活動中適用行政慣例,需符合以下的要件。

第一,缺乏成文法的明確規(guī)定。行政慣例在成文法欠缺的領域具有彌補不足或填補漏洞的功能。法律落后于經(jīng)濟社會發(fā)展速度的現(xiàn)實,以及依法行政對行政執(zhí)法的嚴格要求,是行政慣例產(chǎn)生的土壤?！读⒎ǚā返?8條所涉法律絕對保留事項,是行政慣例的禁區(qū)。較之干預行政,給付行政對法律依據(jù)的要求相對寬松,更具備產(chǎn)生行政慣例的可能性。

第二,在一定行政區(qū)域內存在著長期的、同樣的慣常性做法。行政機關對于類似情形經(jīng)過無數(shù)次實踐,形成始終如一的做法,即行政慣例的形成需要經(jīng)歷相當長的一段時間。在沈金萍案中,相關新聞媒體的報道②焦健,曹美麗.《宅基地審批多環(huán)節(jié)受歧視,海寧 7女子齊上訴》http：//news.sina.com.cn/s/2006-08-30/19419892346s.shtml。孟萬成.《海寧 7婦女反歧視勝訴》,浙江工人日報,2007-03-22.從一個側面印證了該慣例在海寧地區(qū)長期存在。

那么是否要求行政慣例在全國范圍內具有普適性呢?筆者持否定態(tài)度。既然省級人大及其常委會可以根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實際需要,在不同上位法相抵觸的前提下,制定地方性法規(guī),那么要求行政慣例具有全國普適性則過于嚴苛。行政慣例更多存在于基層行政管理中,極具鄉(xiāng)土氣息,一般而言,只要求適用于產(chǎn)生行政慣例的行政機關所轄行政區(qū)域內即可。

第三,行政相對人對行政慣例產(chǎn)生確信。行政慣例是行政機關與相對人互動過程中形成的,綜合了諸多具有決定性的影響因素,平衡了“官與民”的各自利益。就相對人而言,行政慣例包含了自己對它的認可,提高行政行為的可接受度,是可以較少受到質疑的官方做法。

此外,行政慣例是否需要得到法院的確認有不同的意見。日本行政法學界存在承認說與確信說。前者認為需要得到確認,后者則認為依社會一般共同觀念決定即可。[13]（P.16）筆者以為行政慣例的適用不必得到法院判決的確認。因為不是所有依據(jù)行政慣例作出的行政行為都會產(chǎn)生爭議。一旦相對人對慣例產(chǎn)生質疑,復議和訴訟制度能夠提供相應的救濟。即“不以經(jīng)法院承認為要件,惟在有爭議的情形,仍以一方當事人主張是否為法院所承認為準”。[14]此外,行政活動既要公正又要有行政,無效率的行為對相對人會是一種隱性侵害。行政慣例是行政機關與相對人均認可的一貫做法,減輕達成行政目的的阻力,提高效率。行政救濟制度的設立又是糾正行政機關過分追求效率的防火墻。

（三）行政慣例的拘束效力

行政慣例是行政機關處理某類事務的慣行,對內部工作人員具有拘束效力。但行政慣例被認為是“行政機關內部運作有時因法規(guī)不完備或法規(guī)窒礙難行為,或者遷就官僚體系之便宜行事,行政作用蕭規(guī)曹隨,進而形成的”[15],有學者就它對相對人的效力抱有懷疑。[16]（P.7）

一般來說,行政慣例的拘束效力來源于平等原則。平等原則即相同的情況相同處理,不同的情況不同對待?？捎善降仍瓌t導出禁止恣意原則和行政自我拘束原則。[17]（P.55）

行政自我拘束原則,是指行政機關在行政活動中,針對相同或類似的情況,如無正當理由,不能背離業(yè)已形成的行政慣例,得出不同的處理結果。除非具體個案出現(xiàn)新情況,足以導致行政機關作出相異的行政行為,否則就應遵行行政慣例。在行政自我拘束原則之下,行政慣例拘束著行政機關的行為。

當行政機關欠缺正當理由,在相同或類似情形的個案中,作出迥異的處理結果,此時行政相對人固然不能直接指責行政機關違反行政慣例,但是可以主張行政機關因未遵行行政慣例而有違平等原則,要求維護其合法權益。因此,就需要考虛在情形不同與處理結果不同之間是否存在著某種必然的內在聯(lián)系以便判斷是否符合平等原則。即不能簡單地將兩者畫上等號。首先,必需有兩個或兩個以上可供比較的情形;其次,要分析這兩個情形為何不同以及不同的程度;再次,考慮這些情形的不同與處理結果的不同是否相當,有無形成不同處理結果的必要。

在沈金萍案中,原告訴稱原伊橋鄉(xiāng)男性村民的宅基地均得到落實,但部分女性村民的宅基地未得到安排。海洲街道辦事處認為沈金萍不符合建房條件,就不予轉呈上報其《建房申請審批表》,背離業(yè)已形成的行政慣例。新莊社區(qū)男性村民建房申請與沈金萍的建房申請構成兩個可供比較的事實。他們都是新莊社區(qū)的村民,屬于易地建造住宅的建房家庭成員,都依照規(guī)定遞交了《建房申請審批表》。然而最終男性村民獲準建房,沈金萍的建房申請卻未被轉呈上報。之所以造成此種迥異的結果,海洲街道辦事處的依據(jù)是海寧市人民政府辦公室海政辦 （2000）21號文件第 6條規(guī)定“在農(nóng)村戶口未遷的已婚女方,經(jīng)所在鄉(xiāng) （鎮(zhèn)）、村同意,可在戶口所在的居住地建住宅,但其配偶 （在農(nóng)村的）戶口必須遷入住宅地”以及新莊社區(qū)“有兒子的戶,拒絕女婿落戶”的規(guī)定。單憑男女性別的差異不足以構成不遵循行政慣例的正當理由,海洲街道辦事處的行為缺乏合法性。

（四）行政慣例的法源位階

在我國承認行政法成文法源與不成文法源并存的前提下,引入行政慣例時,應當考慮它在整個法源體系中處于何種位置。在法源位階理論中,有效力優(yōu)先和適用有限兩大原則。行政慣例作為不成文法源,承擔著補充成文法不足、清晰成文法模糊之處的功能。這種補充性的地位決定行政慣例與成文法源之間適用“不得抵觸成文法”的規(guī)則。換言之,“并非一切行政慣例都有法源的效力,明顯違背成為法規(guī)的行政慣行即不應承認其具備法源的地位”。[16]（P.7）

行政法不成文法源具有開放性,通常認為行政慣例、典型案件、公共政策、法的一般原理是其中的典型形態(tài)。當兩種或兩種以上的不成文法源存在于同一行政案件時,行政機關面臨著如何排序適用的難題。成文法中各成員的位階取決于制定機關在國家權力體系中的法律地位的高低,而不成文法源的排序很難照搬這一思路。如果贊同將法源定義為有說服力的法律論據(jù),[18]（P.236）那么這些不成文法源并非一定都有約束力,在許多情況下表現(xiàn)為或強或弱的說服力。行政實踐中,哪種不成文法源優(yōu)先適用取決于特定情境,即與行政個案的情形緊密相連。行政人員總是從個案的案情出發(fā)尋找支持結論的理由。與個案越接近,綜合性程度越高,越不具有替代性的不成文法源,說服力越強,也越會得到優(yōu)先適用。同時,考慮到行政機關在行政活動中對行政效率的關注,筆者以為一般情況下可依公共政策、行政慣例、典型案件、法的一般原理說服力由強到弱的順序選擇適用。

（五）行政慣例適用的限制

由于行政慣例不再適應現(xiàn)實情況,因而行政機關會限制甚至終止該慣例的適用。這是行政慣例適用過程中面臨的現(xiàn)實問題。

杜寶群案是有關行政慣例的經(jīng)典案件,眾多學者一再加以引用分析。從本案來看,杜玲紅從非農(nóng)業(yè)戶口變?yōu)檗r(nóng)業(yè)戶口,承擔著父母違法行為帶來的法律后果,似乎有“株連”之嫌。但是考慮到案件發(fā)生的年代,當時仍實行憑票供給制度,戶口的性質決定了個人生存資源的多寡。杜玲紅是未成年人,缺乏獨立生活的能力和所需的資源,從這點來看該慣例在當時具有一定程度的合法性。有學者評論：“在以戶口決定個人的生活資料來源和職業(yè)選擇的現(xiàn)實面前,讓未成年人與其父母分開生活,顯然是一種不利于未成年人成長的政策性選擇。由于母親對未成年人成長更加有利,因此,我國戶籍管理中未成年子女隨母的慣例在一定歷史條件下具有一定的正當性?！盵19]（P.134）戶籍制度具有的決定生活資料的功能幾近消亡,該行政慣例的生存空間幾乎壓縮到零,行政機關逐漸停止對它的適用。

行政慣例的產(chǎn)生雖然緩解了經(jīng)濟迅速發(fā)展和法律相對滯后之間的緊張關系,但是慣例的適用也有導致濫用行政權以致?lián)p害正義之嫌。正如有的學者提及：“行政慣例也存在著‘善例’與‘惡例’之分。我們沒有‘自然法’的傳統(tǒng)與背景,人的恣意就缺少了一種來自信仰的內在限制?；趯嵸|法治的訴求,對于行政慣例本身在內容上也需要進行價值評估?！盵20]筆者認為在適用行政慣例時要對其作必要的限制。即當社會政治、經(jīng)濟發(fā)展引起情勢變更,行政慣例涉及的行政事務發(fā)生改變或者繼續(xù)適用會給相對人造成侵害時,行政機關要考慮終止原慣例,嘗試新的辦法。當行政慣例侵犯基本人權時,行政機關應終止該慣例的適用,避免更大范圍的侵害發(fā)生。當行政慣例與新頒布的成文法相抵觸時,也應停止對它的適用。那些雖未與成文法相抵觸,但明顯不適宜現(xiàn)實狀況的行政慣例,實質上已欠缺法的確信,也應走向終止。

五 結 語

行政實踐和行政個案均表明行政慣例鮮活地存在于行政法中,成為行政法有機、不可分割的一部分。打破成文法一統(tǒng)天下的局面,積極尋求各種不成文法源,最終形成成文法源與不成文法源并存是我國行政法發(fā)展的走向之一。只要成文法難以克服自身的局限性,行政裁量發(fā)展的趨勢無法改變,行政慣例就有生存發(fā)展的空間。行政機關對行政慣例的重視與適用,是使行政慣例走出“灰姑娘境地”的良好開端,也會促使行政法學對其作出積極的認同與回應。

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[19]章劍生.行政行為說明理由判解[M].武漢：武漢大學出版社,2000.

[20]章劍生.論現(xiàn)代行政法之法源中的“行政慣例”[J].政治與法律,2010,（6）.

O n the Cause Form ation of Adm inistrative Custom s and TheirApplication

ZHENG Jie

（Guanghua Law School,ZhejiangUniversity,Hangzhou 310008,China）

The adm inistrative custom s are habitual practices form ed in the adm inistrative agency dealing w ith adm inistrative affairs in a certain period.The tension w hich the rapid developm ent of econom y and the hysteretic law lead to induces the adm inistrative custom s.The contrast betw een the stable legislation and the active exertion of adm inistrative right prom otes the developm ent of adm inistrative custom s.These custom s are applied in dealing w ith adm inistrative affairs.They can not only m ake good use of adm inistrative discretion and supply the w ritten adm inistrative law sources but also accord w ith the intrinsic requirem ents of adm inistrative justice and unify the legal and social effect.The fact that the adm inistrative agencies attach importance to adm inistrative custom s and apply them w ill help them change the status and m ake the adm inistrative law actively approve adm inistrative custom s.

adm inistrative custom s;cause;application

D922.1

A

1674-2338（2010）06-0120-06

2010-08-25

鄭 潔 （1981-）,女,浙江杭州人,浙江大學光華法學院博士研究生。

山 寧）