論“商法公法化”之邏輯思辨

艾圍利

（武漢大學法學院，湖北武漢 430072）

論“商法公法化”之邏輯思辨

艾圍利

（武漢大學法學院，湖北武漢 430072）

“商法公法化”這一命題存在以下邏輯錯誤：第一，將“公法”概念偷換為“強制性法律規(guī)范”或“嚴格責任”等；第二，商法屬于私法是定性分析，但論證“商法公法化”又改采定量分析；第三，部門法劃分方法不周延導致商法與經(jīng)濟法界限不清?！吧谭üɑ彼磻恼鎸嵄举|是國家公權力對私人商事關系的干預，只是國家對私人商事關系的干預并不都體現(xiàn)為公法，涉私強制性法律規(guī)范亦體現(xiàn)為國家對商事關系的干涉但屬于私法。國家對商事關系的干預主要體現(xiàn)為涉私強制性規(guī)范，商法公法化趨勢并不明顯，無法獲得證實。

公法；私法；商法公法化；涉私強制性規(guī)范

隨著公法與私法的相互滲透結合，不少學者認為現(xiàn)今出現(xiàn)了“私法公法化”和“公法私法化”的傾向，并進行了大量的論證。而“私法公法化”又以“商法公法化”為主要表現(xiàn)形式，但是這一命題在邏輯上是否站得住腳，則少有人論及，本文試圖從邏輯上對“商法公法化”這一命題進行一番探討，以期厘清“商法公法化”之真正面目。

一、“商法公法化”——事實還是判斷？

部分學者認為“商法公法化是當代社會的一個客觀事實”。[1]但多數(shù)學者將“商法公法化”作為了一個被證明的對象，并提出了各種證據(jù)予以證明。這實際上是將“商法公法化”作為一個待證明的命題來看待的，本人也持這種觀點，“商法公法化”只是學者的一種判斷而非事實，否則就無需進行論證了。

當前比較通行觀點認為，所謂“商法公法化”，是指商法“雖以私法規(guī)定為中心，但為保障其私法規(guī)定之實現(xiàn)，頗多屬于公法性質的條款，幾與行政法、刑法等有不可分離之關系，卻已形成‘商事法之公法化’”或者是指在商法領域“公法規(guī)范注入私法領域的現(xiàn)象”。[2]為了論證“商法公法化”學者提出了以下論據(jù)予以論證：商法價值理念由個人本位向社會本位的轉變、商事立法中強制性規(guī)范的增多、商行為后果承擔上的嚴格責任主義以及現(xiàn)代商法在傳統(tǒng)私法責任制度外發(fā)展出行政責任、刑事責任等法律調整機制。[3]這些論點的內(nèi)涵是否準確？論據(jù)是否足以支撐論點？本人將在下文中予以論證。

二、“商法公法化”之邏輯前提

（一）邏輯前提之一：公法與私法的劃分

“商法公法化”的邏輯前提之一就是公法與私法的劃分，如果沒有公法與私法的劃分則無所謂“商法公法化”了。古羅馬法學家烏爾比安在《學說匯纂》中最早對公法、私法給出了定義：公法調整政治關系以及國家應當實現(xiàn)的目的，“有關羅馬國家的穩(wěn)定”；私法調整公民個人之間的關系，為個人利益確定條件和限度，“涉及個人福利”。并且烏爾比安隨著定義舉例說：“它們有的造福于公共利益，有的則造福于私人。公法見之于宗教事務、宗教機構和國家管理機構之中?！盵4]現(xiàn)代學者關于公法與私法的劃分標準主要有四種學說：（1）利益說：以公益為目的者為公法；以私益為目的者為私法。（2）從屬規(guī)范說：規(guī)范上下隸屬關系者為公法；規(guī)范平等關系者為私法。（3）主體說：法律關系主體的一方或雙方為國家機關者，為公法；法律關系的主體雙方均為私人者，為私法。（4）特別規(guī)范說（新主體說）：國家或機關以公權力主體地位作為法律關系的主體者，該適用的法律為公法；該法律對任何人皆可適用者，則為私法。[5]這四種劃分標準各有所長，臺灣地區(qū)學者越來越重視第四種學說，而在德國占主導地位的也是第四種學說。新主體說實際上是一種綜合評價標準，能揚長避短，因此，本文采第四種劃分標準，即根據(jù)法律關系的主體及身份來區(qū)分，適用于國家或機構以公權力載體身份參加的法律關系的法律規(guī)范為公法，適用于任何人皆可參加的法律關系（包括國家或機關以非公權載體身份參加之法律關系）的法律規(guī)范為私法。

需要探討的是公法與私法的劃分是否等同于強制性規(guī)范與任意性規(guī)范的劃分，換言之，是否公法即為強制性規(guī)范，私法即為任意性規(guī)范。所謂強制性規(guī)范，是指不得通過當事人的約定排除該項規(guī)范適用的法律規(guī)范；[6]也有學者認為強制性規(guī)范是法律規(guī)定行為人應當為或者不能為一定行為的法律規(guī)范。[7]而所謂任意性規(guī)范，是指適用與否由當事人自行選擇的規(guī)范；[8]有學者亦認為任意性規(guī)范是指當事人可以在法律許可的范圍內(nèi)自由做出約定而無需遵守的規(guī)范。[9]由此可見，公法與私法的劃分標準同強制性規(guī)范與任意性規(guī)范的劃分標準并不相同，公法與私法的劃分標準為法律關系的主體及其身份，而強行性規(guī)范與任意性規(guī)范的劃分標準為法律關系主體選擇適用該法律規(guī)范之自由度，兩者相去甚遠。正是基于此才有涉私強制性規(guī)范與涉公強制性規(guī)范的劃分，[10]也就是說雖然公法以強制性規(guī)范為主，私法以任意性規(guī)范為主，但并非一一對應關系，私法上也存在強制性規(guī)范。不過一般認為強制性規(guī)范體現(xiàn)了國家的干預，而公法亦調整作為公權載體之國家機關參加的法律關系，因此，如何區(qū)分涉私強制性規(guī)范與公法規(guī)范顯得尤其重要。強制性規(guī)范中國家機關的干預，指的是立法機關對該強制性規(guī)范之適用主體在選擇適用該強制性規(guī)范的自由度上的干預，一般要求該強制性規(guī)范調整之法律關系主體必須適用或不得適用該強制性規(guī)范，但立法機關本身并不是該強制性規(guī)范調整的法律關系主體；而在公法規(guī)范所適用的法律關系中國家機關本身即為該法律關系主體。根據(jù)公法與私法的劃分標準，兩者雖均涉及國家機關，但涉私強制性規(guī)范所涉及國家機關并非該涉私強制性規(guī)范所調整的法律關系主體，因此涉私強制性規(guī)范為私法而非公法。商法上絕大多數(shù)強制性規(guī)范皆為涉私強制性規(guī)范，屬私法而非公法。有學者甚至認為商法上的“強制主義”或許稱“條件主義”更貼切，[11]如公司類型法定、最低注冊資本要求、公司合并、分立時所需之股東會決議等往往只是商事主體行為之條件要求，法律關系主體仍為私法主體，而非作為公權載體之國家機關。由此看來，以商法上強制性規(guī)范增多作為論據(jù)來論證“商法公法化”趨勢是不合論證邏輯的。

另外需要研究的是嚴格責任是否屬于公法規(guī)范。嚴格來說嚴格責任屬于英美法上的概念，它相當于大陸法上的無過錯責任和過錯推定責任。但以嚴格責任證明“商法公法化”的學者認為，嚴格責任包括無過錯責任和連帶責任，其理論出處則語焉不詳。無過錯責任是指在責任的追究上不考慮行為人主觀上是否有過錯的歸責方式。連帶責任是指，依照法律規(guī)定或當事人的約定，存在連帶關系的兩個或兩個以上的債務人在債務完全清償之前，都負有完全清償義務的責任承擔方式。無過錯責任和連帶責任較之過錯責任和獨立個人責任來說確實要嚴格一些，但卻無法和公法規(guī)范劃上等號。我國法理學比較通行的觀點認為，法律規(guī)范的邏輯結構分為行為模式和法律后果兩部分。[12]法律責任屬于法律后果，是違反法律規(guī)定或違約后產(chǎn)生的消極的法律后果。法律責任是由特定法律事實引起的對損害予以賠償、補償或接受懲罰的特殊義務，亦即由于違反第一性義務而引起的第二性義務。而法律責任的歸責，是指國家機關或其他社會組織根據(jù)法律規(guī)定，依照法定程序判斷、認定、歸結和執(zhí)行法律責任的活動。由此可見，法律責任在本質上體現(xiàn)了國家強制力是法律得以實施的保障。任何法律責任，不只是刑事責任和行政責任，民事責任是如此也相同，其最終歸結均需國家暴力機關的保障，“法律的實施由國家強制力保證，如果沒有國家強制力做后盾，那么法律在許多方面變得毫無意義，違反法律的行為得不到懲罰，法律所體現(xiàn)的意志也得不到貫徹和保障”，[13]因此，法律責任本身不是判斷公私法的基準。而公私法以行為主體及其身份作為劃分標準則正說明了，某條法律規(guī)范到底屬于公法還是私法，其判斷基準是該法律規(guī)范的行為模式部分，而非法律后果部分。概言之，法律責任對行為模式具有依附性，是違反第一性義務之后的糾正性措施，法律責任的公私法屬性亦依附于行為模式，因此，法律規(guī)范的公私法屬性應該以其行為模式部分為判斷基準。而刑事賠償責任的出現(xiàn)更是對以上論述的佐證，賠償責任也可以成為刑事責任的一種。[14]這樣看來，將嚴格責任的出現(xiàn)視為商法上公法規(guī)范的增多也是不合適的。

（二）邏輯前提之二：商法屬于私法

“商法公法化”的另外一個邏輯前提是商法屬于私法，若商法本身即為公法，則無所謂“商法公法化”了。商法屬于私法，這似乎已成為了法學界的公理，但對于這一公理仍有必要弄清其真面目。首先，部門法的劃分標準與公私法的劃分標準是否一致，商法是否為私法內(nèi)部的進一步劃分。學界通行的做法是以調整對象為基本標準，以調整方法為輔助標準來劃分部門法，顯然這一標準和公私法劃分標準并不一致，部門法劃分采取以法律關系客體為主兼顧其他的綜合性標準，而公私法劃分采取以法律關系主體為主兼顧其他的綜合性標準。以民法為例，一般認為民法是調整平等主體的自然人、法人之間的財產(chǎn)關系和人身關系的法律規(guī)范的總和。從語義結構可以看出，“平等主體的自然人、法人之間的財產(chǎn)關系和人身關系”中的中心詞為“財產(chǎn)關系和人身關系”，“平等主體的自然人、法人之間的”為定語修飾詞。由此可見，民法這一部門法是以調整對象——“財產(chǎn)關系和人身關系”為主要標準兼顧其他標準而從整個法律體系中劃分出來的，“平等主體的自然人、法人之間的”是輔助性標準。而民法屬于私法則正好相反，基于“平等主體的自然人、法人之間的”這一體現(xiàn)主體及身份關系的標準來劃分。實際上，商法并非是在私法內(nèi)部進行進一步劃分的結果。從部門法理論歷史發(fā)展的路徑上也可以證明這一點，因為“從淵源上看，部門法理論源于蘇聯(lián)，該理論的引入是我國在建國初期全盤照搬前蘇聯(lián)法學理論結果之一”，“并逐步將其演化為法學理論研究中一個占據(jù)基礎性地位的研究范式”，[15]而在蘇聯(lián)是不承認公私法的劃分的。依據(jù)該理論，部門法的劃分是在廢除公私法劃分的基礎上對整個法律體系進行的重新劃分，這就可能導致商法并非完全包括于私法中，而是橫跨公私法。而對商事立法進行歷史實證研究就會發(fā)現(xiàn)的確如此，《法國商法典》、《德國商法典》、《日本商法典》等均包含大量的公法規(guī)范。

根據(jù)以上分析可知，商法不是對私法的進一步劃分，商法從其產(chǎn)生之日起就是橫跨公私法的，商法中包含了大量的公法規(guī)范。而之所以說商法屬于私法，是因為部門法的劃分和公私法的劃分得到了某種暗合，使得商法主要由私法規(guī)范組成。根據(jù)矛盾主要方面決定事物性質的哲學原理，主要部分為私法規(guī)范的商法在性質上被定性為私法。綜上所述，從哲學上定性分析，包含了大量公法規(guī)范的商法屬于私法，但以商法上存在公法規(guī)范來論述“商法公法化”趨勢也是不合邏輯的，因為某些公法規(guī)范是商法立法之初就存在的，并非后來才出現(xiàn)的。

三、“商法公法化”之邏輯分析

（一）定性分析還是定量分析？

學者在論述“商法公法化”這一命題時，較多采取以下幾方面論據(jù)：商法中公法規(guī)范的增加；商法中強制性規(guī)范的增加；商法中嚴格責任適用的增加。

由此可見學者們在論述“商法公法化”時采取的是定量分析的方法，即商法中公法因素的增加。換言之，“商法公法化”不是一種定性的分析，“商法公法化”所要論述的不是商法中公法規(guī)范從無到有，或者商法已經(jīng)屬于公法。但是對“商法公法化”現(xiàn)象采取定量分析方法本身存在邏輯缺陷。

一方面，商法屬于私法采取的是哲學上的定性分析得出，而在論證“商法公法化”時又改為定量分析，前后標準不一。如此一來則在思維上產(chǎn)生混亂，造成“商法公法化”趨勢的錯覺，整個思維過程如下：商法（主體私法規(guī)范+部分公法規(guī)范）通過定性分析變成為商法（私法規(guī)范），定性分析之后的商法（私法規(guī)范）通過定量分析變成為（主體私法規(guī)范+部分公法規(guī)范）。實則前后的商法并無變化仍然是主體為私法規(guī)范，包含部分公法規(guī)范，但卻造成了商法由不包含公法規(guī)范到商法上出現(xiàn)公法規(guī)范的錯覺，由此產(chǎn)生“商法公法化”的論斷。

另一方面，既然“商法公法化”采取的是一種定量分析的方法，則數(shù)據(jù)的統(tǒng)計應該是必須的，只有前后數(shù)據(jù)的比較才能得出公法規(guī)范增加的結論，但學者們至今似乎并無一人進行過系統(tǒng)的數(shù)據(jù)統(tǒng)計。不進行系統(tǒng)數(shù)據(jù)統(tǒng)計的另外一個不足之處在于，可能公法規(guī)范數(shù)量增加的同時整個商法規(guī)范的數(shù)量也在增加，而且整個商法規(guī)范數(shù)量的增幅可能高于公法規(guī)范數(shù)量的增幅，由此一來商法中的公法規(guī)范數(shù)量雖然增加了，但公法規(guī)范在商法上的地位可能反而弱化了。然而與認為存在“商法公法化”學者愿望背道而馳的是，商法中所謂的公法規(guī)范數(shù)量反而有減少的趨勢，“公司設立從許可主義、嚴格準則主義改為準則主義，商人登記從設權效力改為宣誓效力，法定資本制改為授權資本制，一人公司的承認、最低注冊資本要求的緩和等等，無一不是在強化商事主體的營業(yè)自由?！盵16]

同時對商法進行定量分析還必須選擇好基準點，即前后的比較點，而其中以形式意義的商法規(guī)范還是實質意義的商法規(guī)范作為基準點尤其重要。形式意義的商法是以商法為名稱制定的法典；實質意義商法則是從規(guī)范總和上把握的法律制度。[17]實質意義的商法是形式意義商法加上其他單行法、部門法中調整商事關系的法律規(guī)范的總和。但是經(jīng)過簡單的邏輯分析就會發(fā)現(xiàn)，“實質意義的商法”提法本身就存在一定的邏輯問題，實質意義的商法一方面把其他單行法或部門法中調整商事關系的法律規(guī)范劃歸商法的范疇，但同時又未將形式意義的商法中屬于其他部門法的法律規(guī)范剔除出去，由此一來形式意義商法中屬于其他部門法的法律規(guī)范在形式意義上為商法規(guī)范，在實質意義上又成為其他部門法規(guī)范。以形式意義商法中的行政法規(guī)為例，一方面在形式部門法上，其屬于形式意義的商法規(guī)范，但另一方面實質部門法上，其又屬于行政法律規(guī)范。但若將實質意義的商法理解為剔除了形式意義的商法中其他部門法規(guī)范之商法與其他部門法中調整商事關系的法律規(guī)范的總和，則根本不會存在“商法公法化”的論斷，因為即便商法上出現(xiàn)再多的公法規(guī)范其仍不屬于商法，不存在“商法公法化”的問題。因此，在探討“商法公法化”的基準點時，只能以形式意義的商法為準。若然如此，則獨立于商法之外的與商法有密切聯(lián)系的單行公法規(guī)范不得作為論證“商法公法化”的論據(jù)，據(jù)此作為論證“商法公法化”最得力證據(jù)但以單行行政法規(guī)形式出現(xiàn)的——“公司登記管理條例”等商事登記法規(guī)不得用于論證“商法公法化”。

綜上所述，對商法進行定量分析方法本身存在諸多邏輯錯誤，由此導致“商法公法化”的論斷只是體現(xiàn)了人們的感官反應，并未揭示事物的本質。

（二）“公法化商法”還是“公法性經(jīng)濟法”？

在探討“商法公法化”時還必須弄清楚商法與經(jīng)濟法的關系，因為兩者雖然都調整經(jīng)濟關系，具有非常密切的聯(lián)系，但兩者公私有別。商法調整商事關系，即商人之間或與商人在商業(yè)上所為之法律行為而在他們相互之間產(chǎn)生的權利義務關系。實際上是一種平等商事主體之間的經(jīng)濟交往關系，屬于私法范疇。經(jīng)濟法調整國家在協(xié)調本國經(jīng)濟過程中發(fā)生的經(jīng)濟關系，屬于公法范疇。但人類所進行的經(jīng)濟活動本身是一個密不可分的整體，并無絕對的分界線，只是法學界在劃分商法和經(jīng)濟法這兩大部門法時，根據(jù)各自的調整范圍人為的將經(jīng)濟關系割裂開來。這就導致部分經(jīng)濟關系到底由經(jīng)濟法調整還是由商法調整產(chǎn)生分歧。以證券、保險監(jiān)管為例，初學法律者會發(fā)現(xiàn)在商法課程中會涉及證券、保險監(jiān)管，在經(jīng)濟法課程中也會涉及證券、保險監(jiān)管。從我國當前的法律體制來看，證券、保險監(jiān)管體現(xiàn)的是國家對證券業(yè)保險業(yè)的監(jiān)督、規(guī)制，從部門法劃分上看明顯應該屬于經(jīng)濟法的范疇，但如上所言，經(jīng)濟活動本身的一體性導致商法將與其調整的經(jīng)濟關系有密切聯(lián)系卻原本不屬于其調整的某些經(jīng)濟關系也概括進行了規(guī)范。商事登記制度也是如此，其體現(xiàn)的是國家工商登記機關的市場調控，具體表現(xiàn)在企業(yè)設立登記之市場準入和工商登記機關年檢制度上。因此在論述“商法公法化”時，必須區(qū)分到底是商法上應有的公法規(guī)范還是由于人為的誤解將部分經(jīng)濟法不當劃歸商法而形成的公法規(guī)范，即區(qū)分“公法化商法”和“公法性經(jīng)濟法”。

通過以上論述可以發(fā)現(xiàn)，商法上用來證明“商法公法化”的部分公法規(guī)范，實際上屬于經(jīng)濟法，只是由于部門法劃分標準的模糊性或者說由于在部門法劃分上沒有徹底的遵循劃分標準，導致錯誤的將部分原本屬于經(jīng)濟法的內(nèi)容劃歸商法。毋庸置疑，我們不應該以錯誤劃歸商法的經(jīng)濟法規(guī)范用來證明“商法公法化”。

四、“商法公法化”之邏輯缺陷及其修正

（一）“商法公法化”之邏輯缺陷總結

通過以上邏輯分析我們可以發(fā)現(xiàn)“商法公法化”這一命題存在以下邏輯缺陷：

1.偷換概念。將“公法”概念偷換成“強制性法律規(guī)范”或“嚴格責任”。因此以商法上“強制性法律規(guī)范”或“嚴格責任”增多來論證所謂“商法公法化”。

2.標準混亂。對同一事物采取不同劃分標準來分別論述，在商法為私法上采定性分析，在“商法公法化”上改采定量分析。在實質意義的商法界定中，將其他部門法中調整商事關系的法律規(guī)范納入商法范疇，但卻不將商法上屬于其他部門法的法律規(guī)范剔除。

3.外延不周延。商法和經(jīng)濟法調整范圍界定不清，外延上重合，將本應屬于經(jīng)濟法的法律規(guī)范當做商法看待。

（二）“商法公法化”之本質——商法規(guī)范與“國家”或“國家機關”關系研究

將商法上用于證明“商法公法化”的強制性法律規(guī)范、嚴格責任、本應屬于經(jīng)濟法而錯劃歸商法的商事登記制度和證券、保險監(jiān)管等排除出“商法上公法規(guī)范”的范圍之后，用于證明商法公法化的證據(jù)就只剩下商法價值理念由個人本位向社會本位的轉變以及刑事責任、行政責任的增加。而個人本位向社會本位的轉變不光是商法的價值取向，民法亦同，因此，不足以證明商法公法化。唯一證據(jù)就只剩下刑事責任和行政責任的增加，但刑事責任和行政責任真的有在增加嗎？僅以我國 2005年修改之前和修改之后的《公司法》做比較可以發(fā)現(xiàn)，舊公司法涉及刑事責任和行政責任的條款包括第206條——214條、216條——228條，共計 22條，而新公司法涉及刑事責任和行政責任的條款包括第199條——216條，共計18條；而刑事責任和行政責任條文數(shù)在舊公司法和新公司法條文數(shù)中所占比例分別為9.61%和8.29%。數(shù)據(jù)顯示，刑事責任和行政責任條款無論是絕對數(shù)量還是在公司法中的比例均呈現(xiàn)下降的趨勢。

通過對“商法公法化”進行邏輯分析，我們可以發(fā)現(xiàn)所謂“商法公法化”只是一個虛構的景象，但透過這一虛構的景象我們還是可以發(fā)現(xiàn)“商法公法化”所要反應的真實本質，即國家公權力對私人商事關系的干預，只是國家對私人商事關系的干預并不都體現(xiàn)為公法，在此我們可以將商事法律規(guī)范與國家或國家機關的關系進行總結。

1.商法上的任意性規(guī)范。雖然作為“法”的組成部分，商法上的任意性規(guī)范“從本質上說是統(tǒng)治階級意志，從形式上說是國家意志”，但在具體的法律適用層面任意性規(guī)范并不體現(xiàn)國家的干預。相反，商法上的任意性規(guī)范反應了商事主體的經(jīng)營自由或營業(yè)自由，反應了商法是私法的屬性，因此是商法的主要組成部分。

2.商法上的公法規(guī)范。這種商法規(guī)范所調整的法律關系主體一方為商事主體，另一方為國家機關，體現(xiàn)的是國家直接參與商事法律關系，對私人商事關系進行干預，主要是指行政責任規(guī)范和刑事責任規(guī)范。

3.商法上體現(xiàn)國家干預私人商事關系的非公法規(guī)范。這種商法規(guī)范體現(xiàn)了國家對私人商事關系的干預，但國家或國家機關并非該商法規(guī)范所調整的法律關系的主體，因此，不屬于公法規(guī)范。這類商法規(guī)范主要包括兩種：

（1）涉私強制性規(guī)范，即法律關系主體僅包括私人的強制性商法規(guī)范。這類商法規(guī)范主要體現(xiàn)了國家立法機關對適用該商法規(guī)范的商事主體在選擇適用該商法規(guī)范的自由度上的干預。在立法之時就已事先設定好，該商法規(guī)范調整之法律關系主體必需選擇適用該商法規(guī)范或者不得選擇適用該規(guī)范，否則法律行為無效。

（2）連帶責任和嚴格責任。這類商法規(guī)范是立法機關通過立法技術來對本該由私人自由決定的責任承擔方式進行干預，其實際上是加重了責任人承擔責任的難度或削弱了責任人證明其無需承擔責任的證明難度，對相對人給予更好的保護。

如果將國家對私人商事關系的干預分為直接干預和間接干預，那么商法上的公法規(guī)范反應了國家的直接干預，而商法上涉私強制性規(guī)范和連帶責任、嚴格責任則體現(xiàn)了國家的間接干預。顯然在市場經(jīng)濟條件下，國家對私人商事關系的干預應該盡量選擇后者。

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D913.99

A

1674-8557（2010）03-0080-07

2010-05-25

艾圍利（1981-），男，湖北天門人，武漢大學法學院2009級民商法專業(yè)博士研究生。

王魏紅）