試論在我國(guó)建立專門的量刑程序

趙 蓉

（寧波大學(xué)，浙江 寧波 315000；象山縣人民法院，浙江 象山 315700）

試論在我國(guó)建立專門的量刑程序

趙 蓉

（寧波大學(xué)，浙江 寧波 315000；象山縣人民法院，浙江 象山 315700）

定罪與量刑是整個(gè)刑事司法活動(dòng)所要解決的兩個(gè)基本問題。雖然我國(guó)理論界與實(shí)務(wù)界提出了電腦量刑、數(shù)學(xué)量刑、基準(zhǔn)點(diǎn)量刑等方法，但仍不能解決被告人獲刑的實(shí)際不公。因沒有專門的量刑程序，使我國(guó)的量刑公開透明度不高，程序性不強(qiáng)，當(dāng)事人參與度不夠，進(jìn)而影響了審判的公正性。文章試著將定罪和量刑分開，成立一個(gè)專門的量刑程序，并對(duì)它的意義進(jìn)行了闡述，進(jìn)而分析了量刑程序的構(gòu)造和具體設(shè)想。

定罪；量刑；刑事司法活動(dòng)

一 我國(guó)目前量刑程序的狀況

定罪量刑活動(dòng)是國(guó)家刑罰權(quán)實(shí)現(xiàn)的重要方式，是整個(gè)刑事司法活動(dòng)所要解決的兩個(gè)基本問題。[1]它是司法機(jī)關(guān)對(duì)犯罪嫌疑人認(rèn)定罪與非罪、此罪與彼罪以及裁量刑罰的活動(dòng)，定罪是量刑的前提，量刑是定罪的結(jié)果。如果說定罪屬于罪刑關(guān)系質(zhì)的個(gè)別化，量刑則為罪刑關(guān)系量的個(gè)別化。量刑于定罪之后，居行刑之先，在刑事訴訟活動(dòng)中處于一個(gè)極為重要的位置。我國(guó)刑事訴訟法并沒有規(guī)定單獨(dú)的量刑程序，從立法規(guī)定體現(xiàn)的量刑程序運(yùn)作模式是：關(guān)于量刑的事實(shí)、證據(jù)與定罪的事實(shí)、證據(jù)均在法庭調(diào)查階段，由公訴機(jī)關(guān)出示，辯護(hù)人也可以在此階段提出有利于被告的事實(shí)證據(jù)。之后控辯雙方在法庭辯論階段可以就量刑問題發(fā)表意見并辯論。法庭審理后，合議庭對(duì)被告人的量刑進(jìn)行評(píng)議，重大疑難案件經(jīng)審判委員會(huì)討論決定，之后就定罪量刑一并形成判決并向當(dāng)事人公開宣判。長(zhǎng)期以來，定罪的準(zhǔn)確性一直受到理論界和實(shí)務(wù)界的高度重視，而對(duì)量刑卻在很大程度上被看作是法官在法定量刑幅度內(nèi)自由裁量的事項(xiàng)。在司法實(shí)踐中，公訴人通常只對(duì)犯罪性質(zhì)和情節(jié)提出指控，而不提出具體的量刑要求，無論在起訴書還是公訴意見中，往往只確認(rèn)被告人的量刑情節(jié)，指出適用的法律條款（即刑罰幅度），從而確認(rèn)量刑的幅度，但沒有具體量刑要求的意思表示。究其原因，除了因?yàn)槿狈γ鞔_的法律依據(jù)外，大致是因?yàn)閷⒘啃膛c定罪視為一體，其沒有獨(dú)立性。目前我國(guó)刑事司法實(shí)踐中的不公正主要不是表現(xiàn)在定罪上的出入罪，更多地表現(xiàn)為量刑的畸輕畸重，法官雖在法定刑范圍內(nèi)量刑，但所判處的刑罰與被告人所實(shí)施的犯罪行為的社會(huì)危害性相比，常常偏輕或偏重。實(shí)踐中一些地方法院量刑畸輕畸重的現(xiàn)象亦相當(dāng)突出，嚴(yán)重地影響了司法機(jī)關(guān)的威信，損害了司法公正。

二 建立專門量刑程序的意義

（一）有利于定罪公開，并排除被告人品格證據(jù)、犯罪前科對(duì)定罪的影響

目前，被告人品格證據(jù)在法治發(fā)達(dá)的國(guó)家是廣為采用的。品格證據(jù)一般包括：犯罪人的素質(zhì)、性格、精神狀態(tài)、知識(shí)水平、健康狀況以及悔改的態(tài)度等，甚至還包括本人的生育史、家族、近鄰、學(xué)校、同學(xué)、工作等情況，一般都由特定的機(jī)構(gòu)關(guān)于這些問題制作一份報(bào)告，法官在量刑時(shí)予以考慮，從而實(shí)現(xiàn)刑罰個(gè)別化。我國(guó)的相關(guān)法律中沒有規(guī)定被告人品格這種證據(jù)種類，這主要是因?yàn)槲覈?guó)證據(jù)規(guī)定都是圍繞定罪來考慮的，沒有考慮量刑證據(jù)的特殊要求，導(dǎo)致在量刑證據(jù)部分的模糊處理。對(duì)犯罪人刑罰的適用也存在一定程度的機(jī)械性，缺乏針對(duì)性。筆者認(rèn)為，被告人人格證據(jù)和前科證據(jù)影響定罪是不公平的，因缺乏對(duì)人格證據(jù)、前科證據(jù)的論證導(dǎo)致法官在定罪時(shí)被疑受到上述影響，導(dǎo)致裁判公信力不高。當(dāng)然，被告人人格證據(jù)和前科證據(jù)應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭質(zhì)證、認(rèn)證。

（二）有利于量刑公正，檢察機(jī)關(guān)行使量刑建議權(quán)，控辯雙方對(duì)量刑舉證質(zhì)證，法官量刑裁判權(quán)就會(huì)受到制約

刑事審判的實(shí)體公正包括定罪公正和量刑公正，定罪公正的基本要求是合法，而量刑公正除要求合法外，還要求適當(dāng)。從這個(gè)角度來說，量刑公正的實(shí)現(xiàn)是更為困難的，也是更難以準(zhǔn)確評(píng)價(jià)和界定的。筆者認(rèn)為，個(gè)案量刑是否公正，取決于量刑的合法性、量刑的準(zhǔn)確性、量刑的平衡性和訴訟主要參與人對(duì)量刑的認(rèn)同度。由于獨(dú)立的量刑程序強(qiáng)調(diào)增強(qiáng)量刑的公開透明度，使主要訴訟參與人更為充分有效的地參與量刑的程序和量刑結(jié)論的制作過程，這就使得關(guān)于量刑的事實(shí)和證據(jù)能夠作為爭(zhēng)議焦點(diǎn)更為明確地展示，而控辯雙方對(duì)于量刑的意見也能夠更為有效的表達(dá)和對(duì)抗，從而有利于法官在此基礎(chǔ)上做出更為合法和準(zhǔn)確的量刑結(jié)論。裁判文書中量刑理由的公開無疑會(huì)有助于控辯雙方包括社會(huì)公眾了解量刑結(jié)論的合理性，也有助于實(shí)現(xiàn)不同法院之間在量刑上的均衡和統(tǒng)一。

此外，獨(dú)立的量刑程序，使得當(dāng)事人尤其是承受刑罰的主體——被告人，能切實(shí)感受到人格尊嚴(yán)在量刑程序中得到重視，從其情感反應(yīng)上會(huì)促使其對(duì)量刑結(jié)論的公正性產(chǎn)生更大的認(rèn)同感。從目前對(duì)量刑公正實(shí)現(xiàn)途徑的探討來看，許多刑法學(xué)者主張量刑基準(zhǔn)的精確化和量刑方法的科學(xué)化。由于量刑在每個(gè)個(gè)案中都表現(xiàn)出不同的考慮因素，許多因素均需要法官主觀判斷，而并非可以完全歸于客觀、科學(xué)的過程進(jìn)行解決。在我國(guó)法學(xué)界有學(xué)者提出建立重大案件審判與裁決的聽證會(huì)制度，使司法自由裁量權(quán)的行使盡可能地做到公正與公平，并認(rèn)為聽證會(huì)制度的實(shí)質(zhì)就是在于廣泛聽取來自各方面的意見，特別是反對(duì)方的意見，以做到兼聽則明。[2]因此，關(guān)于數(shù)學(xué)量刑方法、電腦量刑方法雖進(jìn)行了長(zhǎng)期的研究，[3]但僅僅能提供參考作用，不能根本解決量刑公正的問題。而實(shí)現(xiàn)量刑基準(zhǔn)的精確化，更是一個(gè)系統(tǒng)化的工程，從目前的理論和實(shí)踐情況來看，在我國(guó)還處于起步階段，由于我國(guó)判例的缺乏和罪名的多樣復(fù)雜，雖最高人民法院頒布了類似于“小刑法”的量刑指南，并在全國(guó)部分法院進(jìn)行試點(diǎn)，但由于頒布的匆忙，缺乏系統(tǒng)論證，在實(shí)踐中出現(xiàn)明顯的罪刑不相符、處罰不均等弊端。因此，從量刑程序上保障量刑公正的實(shí)現(xiàn)，在現(xiàn)階段無疑是更為重要和現(xiàn)實(shí)的途徑。

（三）有利于律師辯護(hù)，充分維護(hù)被告人的權(quán)益

在實(shí)踐中，律師面對(duì)著被告人無罪與減輕刑罰的尷尬。因此，刑事一審案件的庭審過程中，常常會(huì)出現(xiàn)辯護(hù)人作無罪辯護(hù)時(shí)，同時(shí)提出從輕減輕量刑意見的情況。即使審判長(zhǎng)要求辯護(hù)人對(duì)被告人是否有罪明確表態(tài)，辯護(hù)人也置之不理。筆者對(duì)一些辯護(hù)人進(jìn)行個(gè)別訪談時(shí)，辯護(hù)人提出如果僅作無罪辯護(hù)，不提出量刑意見，在庭審結(jié)束后就沒有機(jī)會(huì)提出，因此這種做法己成為律師進(jìn)行刑事辯護(hù)時(shí)的一種辯護(hù)技巧。這種實(shí)踐中無奈的“技巧”恰恰反映了我國(guó)量刑程序上的問題，在被告人否認(rèn)有罪和辯護(hù)人作無罪辯護(hù)時(shí)，如果其無罪主張不能成立，現(xiàn)有的程序無法保障其對(duì)量刑事實(shí)的抗辯和量刑意見的展示。這必然會(huì)對(duì)量刑結(jié)論的公正性產(chǎn)生影響。其主要原因是定罪與量刑沒有分離，以致律師不能做好辯護(hù)工作。

（四）有利于提高訴訟效率

我們現(xiàn)有的量刑程序成本很低，庭審階段幾乎沒有量刑證據(jù)展示和辯論的機(jī)會(huì)，附在定罪過程中一帶而過，然后合議庭秘密評(píng)議直接做出量刑決議，這樣低成本的量刑過程，雖然未必就會(huì)導(dǎo)致量刑不公，但是至少它的可接受程度要低。一味地追求訴訟的低成本，而帶來一個(gè)不被認(rèn)可的結(jié)果，引起二審甚至審判監(jiān)督程序，這個(gè)效率結(jié)果就成為一張廢紙，也就說沒有公正的基礎(chǔ)，效率也并不能生存。而且，實(shí)踐中大多數(shù)案件都是有罪的，且大多數(shù)被告人都是認(rèn)罪的，因此，這種情況下，定罪程序是可以減化的，審理重點(diǎn)就放到了量刑程序上。當(dāng)事人充分地參與到量刑程序中，對(duì)被告人的量刑進(jìn)行舉證質(zhì)證，并發(fā)表自己的意見，法官在此監(jiān)督下，量刑就會(huì)更公正，就會(huì)減少上訴和抗訴。這樣，訴訟效率也得到了提高。

三 專門量刑程序的構(gòu)造

刑事訴訟構(gòu)造是由一定的訴訟目的所決定的，并由主要訴訟程序和證據(jù)規(guī)則中的訴訟基本方式所體現(xiàn)的控訴，辯護(hù)，裁判三方的法律地位和相互關(guān)系。[4]要確立完備獨(dú)立的量刑程序就是要使訴訟具備控辯對(duì)抗，審判者居中裁判的三方構(gòu)造，如果不具備這樣一個(gè)三方構(gòu)造，就不是一個(gè)獨(dú)立的訴訟程序，最多只是依附于其他訴訟程序的一個(gè)階段而已。因此在我國(guó)要想確立獨(dú)立的量刑程序，要構(gòu)建好量刑上的三方結(jié)構(gòu)。

（一）控方——量刑建議權(quán)

根據(jù)現(xiàn)代刑事訴訟要求控審分離的原則，如果法官在沒有控訴方明確的量刑請(qǐng)求的情況下，而主動(dòng)裁判被告人負(fù)某種刑事責(zé)任，在一定程度上喪失了其應(yīng)有的消極、被動(dòng)的立場(chǎng)。量刑建議權(quán)事實(shí)上是檢察官在刑事訴訟活動(dòng)中就被告人的量刑問題提出具體量刑主張的一種司法請(qǐng)求權(quán)，在這個(gè)前提下，法官才能進(jìn)行量刑裁判。英美法系國(guó)家獨(dú)立的量刑程序之中，與量刑建議有關(guān)的活動(dòng)只能發(fā)生于量刑階段，在以定罪為核心的庭審過程中不會(huì)發(fā)生量刑建議的問題。英美法系國(guó)家關(guān)于量刑建議的通常做法是，在被告人被陪審團(tuán)認(rèn)定有罪后，另?yè)駮r(shí)間或日期舉行專門的量刑聽證會(huì)。在量刑聽證中，控辯雙方都要參加，并均可就量刑問題充分發(fā)表意見，檢察官作為控訴方當(dāng)然擁有量刑建議權(quán)。

（二）被害人——量刑請(qǐng)求權(quán)

被害人雖然是刑事犯罪的直接受害者，但是被害人參與刑事訴訟的程度一直都不高，這主要是基于刑事訴訟把犯罪視為國(guó)家和犯罪人之間的關(guān)系有關(guān)，在訴訟理念上強(qiáng)調(diào)控辯雙方的平等對(duì)抗，在這種觀念的指導(dǎo)下，如果被害人對(duì)量刑參與過多，就會(huì)破壞控辯平等關(guān)系。在構(gòu)建我國(guó)的獨(dú)立量刑程序的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)重視被害人在訴訟中的作用以及被害人的人權(quán)保障，將被害人納入量刑程序，賦予被害人量刑請(qǐng)求權(quán)。

（三）辯護(hù)方——量刑答辯權(quán)

量刑程序的目的是決定對(duì)被告人的刑罰，有關(guān)量刑的問題統(tǒng)統(tǒng)圍繞被告人展開，被告人是量刑程序的焦點(diǎn)。既然我們?cè)诹啃滩糠忠?dú)立的構(gòu)建量刑程序，就是要建立控審分立、控辯平等的三方結(jié)構(gòu)，檢察官一方可以在這個(gè)程序中有量刑建議權(quán)，相當(dāng)于一個(gè)量刑指控，相應(yīng)的我們就應(yīng)當(dāng)賦予被告人量刑答辯權(quán)，讓被告人為了獲取盡可能輕的刑罰，就控訴方提出的量刑建議、量刑證據(jù)、量刑理由予以反駁，提出有利于減輕處罰的證據(jù)資料來影響法官的量刑。

（四）法官——量刑裁判權(quán)

法官在量刑程序三方構(gòu)造中是居中裁判者負(fù)責(zé)做出量刑的裁決，無論是在大陸法系國(guó)家還是英美法系國(guó)家都無例外的認(rèn)為量刑的決定權(quán)在法官手里。賦予法官生殺予奪大權(quán)的同時(shí)，必然要考慮對(duì)這種權(quán)利的監(jiān)督和制約，沒有制約的權(quán)利很容易被濫用。法官的裁量權(quán)是確保刑法法制的鎖頭，也時(shí)也是違法擅斷、破壞刑罰法制的鑰匙。[5]

建立專門量刑程序，對(duì)制約法官自由裁量權(quán)的作用主要表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：（1）通過對(duì)量刑程序的規(guī)范，公開量刑過程使檢察院、被害人、被告人更為充分有效的參與量刑的程序，可以使關(guān)于量刑實(shí)和證據(jù)能夠作為爭(zhēng)議焦點(diǎn)更為有效得地得到表達(dá)和對(duì)抗，從而讓法官在此基礎(chǔ)上作出更為合法、合理的結(jié)論，同時(shí)也能增大當(dāng)事人對(duì)刑罰的認(rèn)同感。（2）確立量刑說理制度，促進(jìn)量刑理由的公開判決書是法院行使審判權(quán)的體現(xiàn)，它不僅應(yīng)該在結(jié)論上體現(xiàn)公正，而且應(yīng)當(dāng)通過透徹的說理使當(dāng)事人知道、理解該裁決為什么是公正的[6]。例如一審判決中的對(duì)量刑的說明僅限于對(duì)法定量刑幅度的確定和法定量刑情節(jié)的表述，二審裁判文書則在維持一審結(jié)論時(shí)僅表述為“一審在法定刑幅度內(nèi)量刑，并無不當(dāng)”[7]。

四 建立我國(guó)專門量刑程序之設(shè)想

由于定罪程序和量刑程序完全分開，因此量刑程序是在定罪程序后進(jìn)行的。在合議庭對(duì)定罪進(jìn)行評(píng)議后，宣告定罪的結(jié)果，后法庭繼續(xù)對(duì)量刑進(jìn)行開庭審理。

第一階段，由檢察機(jī)關(guān)提出量刑建議。檢察機(jī)關(guān)根據(jù)被告人的犯罪情節(jié)和法律規(guī)定向法院提出量刑建議。這里，檢察機(jī)關(guān)還可對(duì)被告人的品行和是否有前科進(jìn)行調(diào)查。當(dāng)然這些只能作為證據(jù)在法庭提出，必須經(jīng)過質(zhì)證、認(rèn)證。

第二階段，被害人（或其近親屬）提出量刑提議。確認(rèn)犯罪事實(shí)之后，應(yīng)由控方提供有關(guān)犯罪者的品行和先前行為的證據(jù)。如果被告方對(duì)這些證據(jù)不提出異議的話，這些證據(jù)只需由檢察官提出即可，否則這些證據(jù)就應(yīng)當(dāng)由被害人（或其近親屬）來提供。

第三階段，辯方提出減輕刑罰的理由。這一階段通常只包括辯護(hù)方律師的發(fā)言，辯方律師可以為了被告人的利益?zhèn)鲉咀C人，但通常這是不常見的。在大多數(shù)案件中，可參考英國(guó)在量刑方面的做法，辯護(hù)方的律師代表被告人發(fā)言，有可能對(duì)為什么被告人實(shí)施了犯罪行為給出一個(gè)解釋，表達(dá)被告人的懊悔，并且要求法庭對(duì)被告人做出盡可能寬大的處理。辯護(hù)方的律師可能提醒法官注意一些減刑的情況—被告人的家庭狀況和其他一些他認(rèn)為可能幫助說服法庭對(duì)被告人從寬處理的情況。[8]

第四階段，法官行使量刑裁判權(quán)。法官在庭審中對(duì)量刑方面的證據(jù)進(jìn)行認(rèn)證后，綜合案情進(jìn)行量刑評(píng)議，并作出結(jié)論。在裁判文書詳細(xì)闡明找控辯雙方的量刑意見，采納與否的具體理由以及得出刑罰的思維過程。

[1]汪明亮.定罪量刑社會(huì)學(xué)模式[M].北京:中國(guó)人民公安大學(xué)出版社,2007:6.

[2]黃鳳蘭.論司法自由裁量權(quán)及有效監(jiān)控[J].北京化工大學(xué)學(xué)報(bào),2003,(1):25.

[3]臧冬斌.量刑的合理性與量刑方法的科學(xué)性[M].北京:中國(guó)人民公安大學(xué)出版社,2008:178.

[4]龍宗智.刑事審判制度研究[M].北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,2001:342.

[5]王偉國(guó).從不確定中追求確定——論法官自由裁量權(quán)及其治理[J].山東審判,2006,(2):100.

[6]祝銘山.關(guān)于《人民法院五年改革綱要》的說明[EB/OL]. http://www.chinacv.net/web/lw/4.

[7]余劍.量刑公正之程序保障探討[J].人民司法,2004,(5):37.

[8][英]麥高偉,杰弗里·威爾遜.英國(guó)刑事司法程序[M].姚永吉,等譯.北京:法律出版社,2003:431.

（責(zé)任編校：周 欣）

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A

1673-2219（2010）10-0136-03

2010－05－13

趙蓉（1977－），女，浙江省象山人，寧波大學(xué)2008級(jí)法律碩士研究生。