客觀的處罰條件

松原芳博著 王昭武譯

(1.日本早稻田大學 大學院法務研究科,日本 東京 1698050;2.蘇州大學 王健法學院,江蘇 蘇州215006)

客觀的處罰條件

松原芳博1著 王昭武2譯

(1.日本早稻田大學 大學院法務研究科,日本 東京 1698050;2.蘇州大學 王健法學院,江蘇 蘇州215006)

日本通說承認客觀的處罰條件這一概念,認為其屬于無關犯罪成立與否的情況。但是,這切斷了犯罪與刑罰要件及其效果之間的聯(lián)系,有違“犯罪是可罰的行為”這一定義。而且,這種將犯罪從刑罰考量中割離出去的做法,有導致犯罪論的形骸化之虞。事實上,作為發(fā)生可罰性程度之危險的介入情況,客觀的處罰條件理應還原至作為可罰的違法類型的構成要件要素。應該認為,行為人的行為與客觀的處罰條件之間的相互聯(lián)動,由此而導致了法律所應防止的可罰性違法事態(tài)的發(fā)生?；谶@種理解,在行為當時,必須存在將來發(fā)生客觀的處罰條件的可能性、行為與客觀的處罰條件之間的相互聯(lián)動提高了危險性、對將來發(fā)生客觀的處罰條件具有預見性。據(jù)此,偶然責任得以排除,從而擔保了責任主義。

客觀的處罰條件;犯罪論體系;結果無價值;行為無價值;責任主義;可罰的違法性

對此,有觀點提出,應將符合客觀的處罰條件的事實作為將行為的違法性提高到可罰程度的要素,還原至作為可罰的違法類型的構成要件要素①參見佐伯千仞:“客觀的處罰條件”,載佐伯千仞:《刑法中的違法性理論》,1974年版,第 149頁以下;曾根威彥:“‘處罰條件’的不法構成機能”,載曾根威彥:《刑事違法論研究》,1998年版,第 48頁以下;松原芳博:《犯罪概念與可罰性——論客觀的處罰條件與一身專屬處罰阻卻事由》,1997年版,第 225頁以下;淺田和茂:“客觀的處罰條件”,載西田典之、山口厚、佐伯仁志編:《新·法律學的爭點系列刑法的爭點》,2007年版,第31頁。。但是,此觀點就必須回答:與行為并不存在因果關系的事后事實,何以可左右對犯罪行為的違法性評價呢?而且,按照責任主義的要求,應對違法性的基礎事實存在故意,然而,認為行為人對符合客觀的處罰條件的事實存在故意,這是否合適,也值得探討。

二、客觀的處罰條件與犯罪論

1.犯罪的成立要件與客觀的處罰條件

犯罪,是指該當于構成要件、違法且有責的行為。另一方面,通說對客觀的處罰條件是作消極的定義,認為客觀的處罰條件不屬于犯罪的成立要件。本節(jié)想就符合客觀的處罰條件的事實與各個犯罪成立要件之間的關系作些研究,以探討這些事實是否真的不能屬于犯罪成立要件。這同時也意味著,是從反面驗證犯罪論體系。

2.構成要件與客觀的處罰條件

構成要件首先承擔著擔保罪刑法定原則的“保障性機能”,符合客觀的處罰條件的事實屬于刑罰法規(guī)所規(guī)定的刑罰要件,理應也是罪刑法定原則的保障對象,這一點應無異議。因而,不待“就任公務員”,便處以事前受賄罪,這不能被允許;由“就任公務員”類推,對擔任公共性很高的非公務員職務者也處以事前受賄罪,這就與禁止類推原則相抵觸。另外,作為有罪判決理由中必須明示的“應罪事實”(刑事訴訟法第 335條),“構成要件”也發(fā)揮了刑事訴訟法的機能,事實上,也有判例將符合客觀的處罰條件的事實包含在“應罪事實”之內②參見大判大正6年(1917年)4月19日刑錄23輯401頁。。這樣,在具有保障機能與刑事訴訟法機能方面,沒有理由將客觀的處罰條件排除在構成要件之外。強調構成要件的保障機能的貝林格,盡管在其早期的理論中,將客觀的處罰條件排除在構成要件之外③ErnstBelig,Die Leher von Verbrechen(1906),S.51ff.,但在其晚年的理論中,卻認為這些事實屬于可將可罰性行為個別化、類型化的,能擔保罪刑法定原則的“犯罪類型”要素④ErnstBelig,Die Leher von Tatbestand(1930),S.1ff.。

通說認為,構成要件是違法類型乃至違法有責類型。為此,僅就與違法性的關系而言,構成要件將該罰則所預定的違法事實予以類型化。從這種違法類型化機能來看,構成要件不包括與犯罪的違法性無關的事實。通說將符合客觀的處罰條件的事實排除在構成要件之外,這一點可能也是其理由之一。對于客觀的處罰條件與違法性的關系問題,參見后述。

立足于責任主義,若對該當于構成要件的事實并無認識(或認容),則不能認定具有故意責任。如此,在劃定故意的認識對象這一意義上,構成要件具有故意規(guī)制機能。但通說認為,不需要對符合客觀的處罰條件的事實存在認識 (或認容)。也就是,通說將客觀的處罰條件作為不包含在故意的認識對象之內的事實,而將其置于與構成要件要素相對應的位置。然而,為了不以故意為必要,作為便宜之法,而將客觀的處罰條件排除在構成要件之外,這種做法不僅是為了結論的結論,更讓人懷疑這不過是一種偽裝,其目的正在于掩蓋其本身對責任主義的違反。對于客觀的處罰條件與責任的關系問題,參見后述。

3.違法性與客觀的處罰條件

通說可能因符合客觀的處罰條件的事實是行為之后的外部情況,而將這些事實作為與行為的規(guī)范評價無關的情況,從違法性,以至從作為違法性的類型化的構成要件中排除出去。這種理解的背景就在于,針對違法性的實質所采取的規(guī)范違反說 (行為無價值論)。因為,在規(guī)范違反說看來,作為事后的外部情況的客觀的處罰條件,與以作用于行為人的意思(意思決定機能)為使命的行為規(guī)范毫無關系。圍繞“結果”的體系性地位的論爭①關于這場論爭的詳細內容,參照松原芳博“犯罪結果與刑法規(guī)范”,載《三原憲三先生古稀祝賀論文集》,2002年版,第 319頁以下;曾根威彥“一元的人的不法論及其問題點”,載曾根威彥:《刑事違法論的研究》,1998年版,第 3頁以下;曾根威彥“二元的人的不法論與犯罪結果”,載曾根威彥:《刑事違法論的研究》,1998年版,第 29頁以下。鮮明地反映了規(guī)范違反說與客觀的處罰條件之間的關系,因而,這里就規(guī)范論與結果的體系性地位之間的關系做些探討。

一元的人的不法論通過貫徹規(guī)范違反說,將犯罪的“結果”從違法概念中排除出去,使之成為一種客觀的處罰條件②參見增田豐:《以規(guī)范論再構建責任刑法》,2009年版,第 68頁以下、第 123頁以下,等等。。一元的人的違法論認為,法規(guī)范只有作為命令、禁止作用于人的意思之時,才發(fā)揮規(guī)制機能,因此,法規(guī)范應以反映到行為人主觀的現(xiàn)實為前提,不僅無法涉及脫離行為人的手之后的事態(tài)即“結果”,讓受偶然的情況所左右的“結果”的發(fā)生影響到違法,更是有違責任主義。

但是,這種對不法的主觀把握以及排除“結果”的做法,實際上是剝奪違法概念的現(xiàn)實性、社會性根基,不得不說,這有違應以社會外界實際發(fā)生的事實作為根據(jù)的行為主義(Tatprinzip)。而且,將客觀的處罰條件從違法 (作為違法類型的構成要件)中排除出去,也與實定法不相吻合,也就是,實定法中的很多犯罪,是否可罰、可罰程度均取決于結果如何。對此,一元的人的違法論認為,發(fā)生的“結果”屬于客觀的處罰條件,具有證明行為的違法性的機能。但是,行為的違法性才是處罰的根據(jù),若承認這一點,就必須證明行為的違法性已經達到超過合理懷疑的程度,不允許通過“結果”的證明來取而代之。另外,在存在處罰未遂犯規(guī)定的犯罪中,原本毋需等到“結果”的發(fā)生就能證明行為的違法,并且,由于證明機能本身并不包括決定刑罰輕重的內容,從證明機能也難以說明未遂減輕。如果以可證明未遂情況下的不法程度很低為理由,而減輕其刑,這無非是承認嫌疑刑罰。由此可見,一元的人的不法論并不能說明,刑法為何要規(guī)定“結果”的發(fā)生。

日本的規(guī)范違反說 (行為無價值論)的主流立足于二元的人的違法論③參見井田良:《講義刑法學總論》,2008年版,第 80頁以下,等等。,認為違法評價對象包括行為不法與結果不法。但是,這種觀點與作為規(guī)范違法說之前提的規(guī)范理論卻并不協(xié)調。規(guī)范違反說認為,違法是對具有作用于行為人的意思并控制其行動的機能即行為規(guī)范的違反,那么,違法判斷就必須是事前判斷,不應為行為之后所發(fā)生的結果所左右;而且,行為不法以行為規(guī)范為內容,結果不法以法益侵害為內容,二者之間并無共通的指導原理,二者在對象、標準、根據(jù)等方面均具有不同性質,包含這些不同性質的要素在內的“違法性”概念已擴散到難以對其做出積極性定義。因此,二元的人的不法論也沒能在理論上成功地說明“結果”的體系性地位。

為此,要給予形成犯罪的事實性、社會性之根基的“結果”以正當?shù)捏w系性地位,在違法論上,就不能以作用于行為人意思的命令規(guī)范,而只能以否定不恰當事態(tài)的評價規(guī)范作為其前提,應該采取法益侵害說(結果無價值論),以惹起法益的侵害或危險作為違法性的實質內容。佐伯千仞博士是將客觀的處罰條件還原至作為違法類型的構成要件的先驅,正如博士立足于法益侵害說這一點所表明的那樣,可以說,這種法益侵害的觀點可以提供一種契機,也就是,如同“結果”那樣,可以使事前受賄罪中的“擔任公務員”等事實與違法產生關聯(lián)。筆者也是從此方向出發(fā),嘗試將客觀的處罰條件還原至違法,這留待后述。

4.責任與客觀的處罰條件

通說認為,客觀的處罰條件本身并非責任要素,這自不待言,就是在不能成為故意的對象這一意義上,也與責任無關。

與通說相反,也有觀點主張,應將客觀的處罰條件本身作為責任要素還原于犯罪論。該觀點從預防目的這一刑事政策的視點重組責任概念,將客觀的處罰條件作為確保刑事政策上的處罰妥當性的事實,認為客觀的處罰條件屬于納入了這種刑事政策性考慮的“責任”要素④堀內捷三:“責任主義與客觀的處罰條件”,載《團藤重光博士古稀祝賀論文集·第 2卷》,1984年版,第 158頁以下。。的確,責任概念與預防目的并不完全對立,也有包含現(xiàn)實的刑事政策性考慮的余地,但是,“責任”概念若包含所有的政策性考慮,就將喪失其內容本身的限定性,也會動搖具有分析性的犯罪論體系。符合客觀的處罰條件的事實屬于客觀的、外部的事態(tài),它所承擔的“政策性考慮”未必與行為人的“責任”具有親和性。

是否需要客觀的處罰條件與故意,在與責任主義的關系上成為問題。通過將客觀的處罰條件排除在構成要件之外,而認為不需要對此存在認識,這會遭到質疑:是否對責任主義的脫逃與背離呢①德國一度認為結果加重犯中的加重結果是客觀的處罰條件,這完全是為了使得認為不需對此存在故意的觀點正當化。日本也有觀點認為,刑法第 108條以及第 109條第 1項中的“公共危險”是客觀的處罰條件,從而試圖得出不需要對“公共危險”存在認識這一結論。?對此,通說(處罰限制事由說)作了如下說明:符合客觀的處罰條件的事實是對即便沒有該事實也具有當罰性的行為予以特別處罰限制的情況,因而,即便沒有對該事實的認識(或認容),處罰該行為也并不違反責任主義。也就是說,客觀的處罰條件并非是給當罰性奠定基礎的要素,而是對已具有當罰性的行為給予要罰性,因而故意不及于此亦可。但是,“限制”處罰與“奠定基礎”只不過是看問題的角度不一而已,不可能在內容上絕對區(qū)分當罰性與要罰性。在這一點上,筆者也抱有懷疑:處罰限制事由說給客觀的處罰條件附加故意不及于此這一大前提,這難道不是為了讓其結論與責任主義相互調和的“循環(huán)論證”而已嗎?

另一方面,站在將客觀的處罰條件還原于違法(作為違法類型的構成要件)的立場,就必須回答:究竟是堅持對客觀的處罰條件不需要存在故意或過失,而將其作為責任主義的例外來說明②參見佐伯千仞:“客觀的處罰條件”,載佐伯千仞:《刑法中的違法性理論》,1974年版,第 191頁。,還是認為至少需要對此存在過失 (預見可能性),或者是原則上需要故意(預見)呢?

另外,諸如攜帶酒氣駕駛罪 (《道路交通法》第117條之 4第 2項)那樣,可以用具體數(shù)值來劃定處罰范圍的事實,在與是否需要存在認識的關系上,也屬于客觀的處罰條件,這一點留待后述。

三、將客觀的處罰條件還原至違法(私見③ 詳見松原芳博:《犯罪概念與可罰性——論客觀的處罰條件與一身專屬處罰阻卻事由》,1997年版,第 225頁以下。)

正如前述,法益侵害說認為,以法益侵害或危險為內容的“結果”是違法 (作為違法類型的構成要件)要素。這意味著違法性事后會發(fā)生變化。這是因為,正如一元的人的不法論所指出的那樣,結果發(fā)生與否取決于行為后的外部情況。在結果犯中,違法性會事后發(fā)生變化,既然對此持肯定態(tài)度,那么,對于包含客觀的處罰條件的犯罪,也沒有理由否定違法性的事后變化。在此觀點看來,一般情況下,符合客觀的處罰條件的事實,作為將行為所產生的法益的侵害或危險提升到可罰性高度、發(fā)生達到法所預定的可罰程度的違法事態(tài)即違法結果的中介事實,可將其理解為作為可罰的違法類型的構成要件要素。例如,將要就任公務員者就將來將要擔任的職務收受財物,即便發(fā)生了危及公務的公正以及對公務的公正的信賴的危險,但該危險當下仍止于潛在狀態(tài),只有當該人實際上就任公務員,從而發(fā)生“公務員處于不正當利益的影響之下”這一事態(tài),針對公務的公正及其信賴的危險才會顯現(xiàn)出來,才能達到可罰的違法性的程度?！肮珓諉T處于不正當利益的影響之下”這一事態(tài)并非客體的有形變更,因而在法條的規(guī)定形式上,與通常的結果犯有所不同;但它屬于以行為為原因之一而產生的與法益相關的事實狀態(tài),可認為是 (事前)受賄罪中的“結果”?！熬腿喂珓諉T”,這無非是將為發(fā)生這種結果而不可或缺的中介事實作為構成要件要素予以類型化。

即便是通常的結果犯,利用與行為并無因果關系的外部中介事實而使結果發(fā)生的情況也并不鮮見。例如,試圖殺 X,將其綁在鐵軌上,X被過往的列車軋死。盡管列車通過這一中介事實是發(fā)生死亡結果的決定性因素,但列車通過這一事實非行為人所能左右,與行為人的行為之間并無因果關系。然而,在將這種預見可能的外部情況作為條件加以利用,而使結果得以發(fā)生的場合,只要能認定結果與行為之間具有相當因果關系,該結果就歸屬于行為。不用說,在殺人犯的場合,發(fā)生結果并非總需要存在這種中介事實,而且,可以用客體的有形改變來顯示結果,因而不能認為這種中介事實屬于獨立的構成要件要素。與此相反,在事前受賄罪中,一方面,對于發(fā)生針對公務員的公正或者對公務員的公正的信賴的達到可罰程度的危險而言,“就任公務員”這一事實就屬于不可或缺的事實;另一方面,對這種危險的發(fā)生,也難以作確切的描述,因而,通過將“就任公務員”作為獨立的構成要件要素,而描述了可罰的違法事態(tài)。至于為何要規(guī)定“就任公務員”這一條件,除了是考慮到與這種法益之間的關系之外,找不出其他任何理由;認為“就任公務員”是客觀的處罰條件,與違法無關,這種通說觀點也未能就作此要求的具體“政策性理由”做出具體說明。若認為在單純受賄罪 (刑法第 197條第 1項)等犯罪中,“公務員”身份是為法益侵害性奠定基礎的構成要件要素,那么,也應認為事前受賄罪中的“就任公務員”的性質與此并無不同。

筆者的上述觀點不時遭到誤解,被認為是要求行為者的行為與“就任公務員”等客觀的處罰條件之間存在因果關系,從而批判筆者的結論并不妥當。但要說明的是,筆者的觀點在于:要求行為者的行為與“針對公務的公正或者對公務的公正的信賴的達到可罰程度的危險”之間存在因果關系,“就任公務員”只不過是介入該因果過程的外部條件①除符合客觀處罰條件的事實之外,行為狀況、身份等情況也是與行為人的行為并不具有因果關系的構成要件要素。不同的是,行為狀況、身份是行為當時就已經存在的情況,將這種情況定位于構成要件的內部,相對阻力要小,通說也認為這些情況屬于構成要件要素。從其實質性根據(jù)來看,行為狀況與身份可以分為:①法益侵害·危險的基礎情況,②對行為人進行責任非難的基礎情況,③法益侵害·危險以及對行為人進行責任非難這二者的基礎情況。其中,就②③而言,只有存在于行為人的行為當時,才會發(fā)揮對行為人的責任奠定基礎的作用;而就①而言,可以認為,即便不與行為同時存在,若與行為在時間上、場所上具有一定關系,也能為法益侵害性奠定基礎或者提高法益侵害性,作為立法論來說,認為這種情況即便發(fā)生在行為之后也可以,做這種立法是有可能的(不過,若與行為之間在時間上、場所上的間隔很大,對針對法益的侵害、危險的貢獻度也隨之稀薄,因而有必要探討這種立法形式究竟是否妥當,也要考慮界定處罰范圍)。破產犯罪中的“決定開始破產程序的確定”,包括存在于行為當時的情況與發(fā)生在行為之后的情況,一起作為針對債權人財產的可罰性程度的危險的基礎情況而發(fā)揮作用。。

這樣,將“就任公務員”作為為了產生針對公務的可罰性危險的事實,而將其還原至作為違法類型的構成要件,在解釋論上就會得出以下結論。

第一,在行為人收受錢財?shù)臅r點,必須客觀上可以預見到,自己會擔任作為請托對象的公務員。按照相當因果關系說,若結果發(fā)生所必要的外部客觀介入情況屬于不能預見,所發(fā)生的結果就不能歸屬于行為。在介入情況屬于缺乏客觀預見可能性這種程度的異常情況時,就可否定行為與結果之間存在相當因果關系。事前受賄罪中的“就任公務員”,其本身盡管與行為并無因果關系,但若在行為的時點,這屬于客觀預見可能,則收受財物這一行為的作用,與“就任公務員”這一事實的作用相互聯(lián)動所引起的“針對公務的達到可罰性程度的危險”就歸屬于行為人的行為。

第二,必須認定存在這樣一種關系:收受財物這一行為與“就任公務員”具體協(xié)動聯(lián)動,從而發(fā)生了“針對公務的達到可罰性程度的危險”。也就是說,必須存在通過“就任公務員”而使得收受財物這一行為所引發(fā)的潛在危險已經顯現(xiàn)出來這種關系②行為與客觀的處罰條件之間,必須存在“事實上的牽連關系”(針對破產犯罪的最決昭和 44年[1969年]10月 31日刑集 23卷 10號1465頁、東京地判平成8年[1996年]10月29日判時1597號153頁[參見松原芳博:“欺詐破產罪中不利益處分行為與破產宣告(確定)之間的關系”,載《九州國際大學法學論集》第 5卷第 1=2號,1999年,第225頁]),這種事實上的牽連關系往往會被理解為是,針對法益的侵害·危險與該事實之間的協(xié)同聯(lián)動。然而,將客觀的處罰條件從該犯罪的違法內容中割離出去,認為它是基于違法外在的政策性考慮的東西,按照這種通說觀點無法說明要求存在這種協(xié)同聯(lián)動關系的理由。。為此,作為請托對象的公務與現(xiàn)實擔任的公務必須在一般職權的范圍內,屬于同一公務。而且,在擔任公務員的時點,收受財物的效果必須仍在持續(xù)。換言之,收受財物之后經過了極長時間、行賄人或者利害關系人已經死去、行賄人等相關人員已撤回請托或者已喪失了利害關系之后,再擔任公務員的,就不能認定存在因擔任公務員而提高了針對公務的危險這一關系,應否定成立事前受賄罪。相反,將“就任公務員”從事前受賄罪的違法內容中割離出去,認為在收受財物的時點已經具備作為該罪的可罰的違法性,按照這種通說的觀點,就不可能通過要求該行為與“就任公務員”之間存在協(xié)動關系而限定處罰范圍。

第三,行為人在收受財物的時點,至少應未必地預見到自己將來會擔任作為請托對象的公務員。按照責任主義的要求,要認定行為人具有故意責任,行為人至少必須對該犯罪的違法基礎事實存在認識或預見,由于“就任公務員”是成立法所預定的違法事態(tài)所必要的、不可或缺的事實,因而,在缺少這種認識或預見時,因對本罪所預定的法益侵害·危險化并不具有認識或預見,就應否定行為人存在故意。就客觀的處罰條件而言,要求行為人對此存在認識或預見,這并不現(xiàn)實,前面已探討了這一前提。但是,就事前受賄罪中的“就任公務員”而言,通常都是已經預見到這一點,卻仍然收受財物,難以想象有對此并無預見者。這是因為,刑法第 197條第 2項所規(guī)定的“將要成為公務員者”,實際上就是指已預見到自己“就任公務員”者,若對“就任公務員”并無預見,也無法理解“將要擔任的職務”、“請托”、“賄賂”這些用語的含義。

對破產犯罪中的“開始破產程序的決定的確定”而言——盡管就是否應以此為條件,在立法論上仍有探討的余地——上述論述也基本適用。

四、以數(shù)值劃定的要素

從是否故意的對象這一角度,在是否客觀的處罰條件這一點上引起爭議的,是諸如年齡、濃度、時間、速度等刑罰法規(guī)上以數(shù)值形式規(guī)定的要素。

刑法第 176條后段、177條后段規(guī)定,對未滿 13周歲者(不以暴行、脅迫為手段)實施猥褻行為、奸淫行為的,處以強制猥褻罪、強奸罪。這里的問題在于,是否需要認識到對方“未滿 13周歲”?“未滿 13周歲”這一事實類型性地描述了該對象沒有性的自由決定能力,正是為法益侵害性奠定基礎的事實,因而屬于作為違法類型的構成要件,應認為其包含在故意的對象之內。而且,通過外觀、口吻、行為方式等方面,在一定程度上也可判斷對方的年齡,因而要求行為人對此存在認識,也并非不現(xiàn)實。

《兒童福利法》將“兒童”定義為“未滿 18歲周歲者”(第 4條),第 34條第 1項禁止對“兒童”實施法條所規(guī)定的特定行為,而且,第 34條第 1款第 4項、第4款之3、第5項禁止對“未滿15周歲的兒童”實施法條所規(guī)定的特定行為,第 60條規(guī)定對違反這些禁止規(guī)定者科以刑罰。該法最明顯的特征在于,第 60條第 4款規(guī)定,“使用兒童者,不得以不知兒童的年齡為由免除前三條的處罰。但無過失的不在此限”。對此可理解為,承認“未滿 18周歲”、“未滿 15周歲”是為行為的違法性奠定基礎的構成要件要素;對“使用者”以外的其他人,要求其對此存在認識;對“使用者”科以年齡確認義務,既處罰違反這種確認義務的過失行為,又將該過失的舉證責任轉嫁至被告人一方。該規(guī)定將針對使用者以外的其他人的故意犯與針對使用者的部分過失犯并列在一起,且轉換了過失的舉證責任,這些是否妥當,尚有探討的余地,但可以說,該法律是將年齡規(guī)定作為構成要件要素而不是客觀的處罰條件來對待的①也有觀點認為,客觀的處罰條件“在引以為問題的犯罪的不法內容中,雖不如構成要件要素那樣具有基本重要性,但不可否認其屬于不法要素”,從而要求對此存在過失(參見林干人:《刑法總論[第2版]》,2008年版,第239頁)。然而,該觀點在與使用者的關系上,將本年齡規(guī)定分類至客觀的處罰條件,但這與認為其屬于構成要件要素的觀點實質上并無不同。。在將“兒童”同樣定義為“未滿 18周歲者”的基礎上,處罰那些針對“兒童”實施法條所規(guī)定的特定行為(第 4、5、6、7、8條)的《兒童色情法》也規(guī)定,“使用兒童者,不得以不知兒童的年齡為由,免除自第 5條開始至前條為止所規(guī)定的處罰。但無過失的不在此限?！?/p>

另外,《有關確保汽車的保管場所等的法律》第11條第 2款第 2項規(guī)定,禁止“汽車在夜間(自日落至日出的時間段)在道路同一場所持續(xù)停車 8小時以上”,該法第 17條第 2款第 2項規(guī)定對違反者科以罰金。最高裁平成 15年(2003年)11月 21日第2小法庭決定(刑集 57卷 10號 1043頁)在認定本罪旨趣在于處罰故意犯的基礎上,判定“要成立本罪故意,行為人在停車開始時或者其后,至少必須對超過法定限制時間的持續(xù)停車狀態(tài)存在未必的認識”。由此可以認為,這里的“8小時以上”這一時間要素是作為構成要件要素而不是客觀的處罰條件來對待的②③詳見松原芳博:“路上持續(xù)停車罪的實行行為、結果以及故意——以最高裁平成 15年(2003年)11月 21日第二小法庭決定為契機”,載《岡野光雄先生古稀紀念交通刑事法的現(xiàn)代課題》,2007年版,第 51頁以下。。

《道路交通法》第 22條規(guī)定,禁止以超過道路標示所指定的最高限速或者政令所規(guī)定的最高限速(《道路交通法施行令》第 11條規(guī)定,汽車在一般道路上的最高時速為 60公里)的速度行駛,以該法第118條第 1款第 1項(故意犯)與第 11條第 2款(過失犯)處罰。本罪的故意或過失,只能是就行駛速度這一點而言,從 118條分別規(guī)定故意犯與過失犯來看,第 1款第 1項之罪要求對超過時速 60公里存在認識,第 2款之罪要求對此存在認識可能性。由此也可理解為,“超過時速 60公里”這一要素是構成要件要素而不是客觀的處罰條件。

其次,《道路交通法》第 117條之 2第 1號、第 2號規(guī)定,就攜帶酒氣駕駛而言,對“含有政令所規(guī)定的程度以上的酒精”者予以處罰,《道路交通法施行令》第 44條之 3規(guī)定其程度為“1毫升血液內含有0.3毫克,或者呼氣 1升含有 0.15毫克”?？紤]到會類型性地有礙于安全駕駛,因而規(guī)定了該酒精濃度,這應屬于作為違法類型的構成要件④參見岡野光雄:“醉酒駕駛、攜帶酒氣駕駛的故意”,載岡野光雄:《交通事犯與刑事責任》,2007年版,第 40頁以下。。相反,有力觀點認為,將該數(shù)值包含在故意的對象之內并不合適,應將政令所規(guī)定的酒精濃度理解為客觀的處罰條件⑤參見柏井康夫:“錯誤”,載《判例タイムズ》284號(1973年),第99頁;堀龍幸男:“道路交通法第119條第1項第7號所規(guī)定的攜帶酒氣駕駛罪的故意”,載《最高裁判所判例解說刑事篇昭和 52年度》,1985年版,第 287頁。。但是,將劃定行為的可罰的違法性的事實理解為客觀的處罰條件,這并不妥當。就行為人的故意而言,對于在駕校接受過培訓的駕駛人,理應知道,若飲一定量的酒,血液中的酒精濃度就會超過0.3毫克,要求對此存在未必的故意也并非不現(xiàn)實,毋寧說,從該數(shù)值的設定具有技術性、專門性的性質來看,也有可能做這種解釋:即便對該數(shù)值本身并無認識,只要有對相當于該數(shù)值的“含義的認識”即可。與此相反,按照將血液中的酒精濃度理解為客觀的處罰條件的觀點,甚至對這種“含義的認識”也不需要⑥然而,若將“攜帶酒氣”理解為構成要件要素,并要求對此存在認識,與要求對政令所規(guī)定的血液中酒精濃度的“含義的認識”相比,在結論上并無多大不同。,不僅如此,即便屬于醫(yī)師等專門人員的行為人確信自己血液中的酒精濃度在 0.3毫克以下,仍然可認定存在本罪故意,這種結論是否合適,便值得懷疑。

責任編輯:邵東華

D93

A

1008-6951(2010)01-0015-06

一、問題之所在

2009-10-30

松原芳博(1960— ),男,日本早稻田大學法務研究科教授,日本早稻田大學法學博士,研究方向為刑法學。

譯者簡介:王昭武(1968— ),男,湖北監(jiān)利人,蘇州大學王健法學院副教授,日本同志社大學法學博士,研究方向為刑法學。人只要收受了財物,即成立事前受賄罪,在其正式就任公務員之前,只不過是特別地保留處罰而已。然而,就個人收受財物而言,只要該人尚未正式就任公務員,就不會成為刑罰的處罰對象,即便起訴也是“無罪”,然而,卻將此行為評價為“犯罪”,這無疑有違“所謂犯罪,是指能被科處刑罰的行為”這一定義,且切斷了犯罪與刑罰要件、效果之間的聯(lián)系。將要就任公務員的個人收受財物,這一行為究竟是否已具有可罰性程度的違法性,這本身便尚存疑問;若具備了這種違法性,在其就任公務員之前,又為何要保留處罰呢?這一點也不明確。將客觀的處罰條件的存在理由滿足于單純的“政策性理由”,不得不說,這無疑是放棄了刑法理論的本來使命。

日本刑法通說承認,某些情況雖屬于實體刑法上的刑罰要件,但并不隸屬于“犯罪”概念,并稱之為客觀的處罰條件①關于客觀的處罰條件,包括學說史在內,主要有以下文獻:佐伯千仞:“客觀的處罰條件”,載佐伯千仞:《刑法中的違法性理論》,1974年版,第149頁以下;齊藤誠二:“客觀處罰條件之備忘錄(一)”,載《成蹊法學》第 1號(1969年),第 135頁以下;堀內捷三:“責任主義與客觀的處罰條件”,載《團藤重光博士古稀祝賀論文集·第 2卷》,1984年版,第 141頁以下;曾根威彥:“‘處罰條件’的不法構成機能”,載曾根威彥:《刑事違法論研究》,1998年版,第39頁以下;北野通世:“客觀的處罰條件論(一)(二)(三)(四)(五)(六)(七·完)”,載《山形大學紀要(社會科學)》,第24卷第1號(1993年)第23頁以下、第25卷第1號(1994年)第29頁以下、第25卷第2號(1995年)第107頁以下、第26卷第1號(1995年)第1頁以下、第26卷第2號(1996年)第79頁以下、第27卷第1號(1996年)第1頁以下、第27卷第2號(1997年)第41頁以下;北野通世:“客觀的處罰條件”,載西田典之、山口厚、佐伯仁志編:《刑法的爭點[第 3版]》,2000年版,第 32頁以下;淺田和茂:“客觀的處罰條件”,載西田典之、山口厚、佐伯仁志編:《新·法律學的爭點系列刑法的爭點》,2007年版,第 30頁以下;松原芳博:《犯罪概念與可罰性——論客觀的處罰條件與一身專屬處罰阻卻事由》,1997年版,第 15頁以下;松原芳博:“客觀的處罰條件的走向——與蓋斯納的‘客觀的處罰條件與責任主義的調和可能性’相接——”,載《宮澤浩一先生古稀祝賀論文集第 2卷》,2000年版,第 99頁以下;松原芳博:“破產犯罪的不法構造與成立要件——以實行行為與破產宣告確定之間的‘事實上的牽連關系’為中心”,載《櫻井孝一先生古稀祝賀破產法學的軌跡與展望》,2001年版,第483頁以下;松原芳博:“構成要件與客觀的處罰條件”,載《現(xiàn)代刑事法》第66號(2004年),第46頁以下。。例如,事前受賄罪中的“就任公務員”(刑法第 197條第 2項②日本《刑法》第 197條第 2款規(guī)定了事前受賄罪:“將要成為公務員者,就其將要擔任的職務,接受請托,收受、要求或者約定賄賂的,在其就任公務員之時,處 5年以下懲役?！薄g者注。)、破產詐騙罪中的“開始破產程序的決定的確定”(破產法第 265條③日本《破產法》第 265條第1款規(guī)定了欺詐破產罪:“不論開始破產程序之前后,出于有害于債權人之目的,實施了符合下列情形之一的行為的,在針對債務人(針對繼承財產的破產,是指繼承財產;針對信托財產的破產,是指信托財產。下款同。)的開始破產程序的決定被確定之時,處十年以下懲役或 1000萬日元以下罰金,或者并科。知情并成為第 4項所示行為的相對方的,在開始破產程序的決定被確定之時,處同等刑罰。(一)隱匿或者損壞債務人的財產(針對繼承財產的破產,是指屬于繼承財產的財產;針對信托財產的破產,是指屬于信托財產的財產。本條下同。)的行為;(二)偽裝債務人的財產的轉讓或者債務的負擔的行為;(三)改變債務人的財產的現(xiàn)狀,減損其價格的行為;(四)于債權人不利益地處分債務人的財產,或者債務人負擔于債權人不利益的債務的行為。”——譯者注。)④2004年公布的《新破產法》在其制定之際,究竟是否應該以“決定開始破產程序的確定”作為破產犯罪的處罰要件,曾探討過這一問題。參見佐伯仁志“破產犯罪”,載《ジユリスト》1273號(2004年),第96頁以下。,等等⑤親族間盜竊的特例(刑法第 244條)等“一身專屬性阻卻處罰事由”,在與犯罪概念的關系上,存在與客觀的處罰條件相同的問題。另外,對“一身專屬性阻卻處罰事由”,處以“免除刑罰”這一判決形式,也是值得探討的問題。。在通說看來,將要成為公務員的個