內(nèi)外資企業(yè)商主體平等地位的立法思考

邱潤根

(南昌大學(xué)法學(xué)院，南昌 330031；華東政法大學(xué)，上海 200063)

內(nèi)外資企業(yè)商主體平等地位的立法思考

邱潤根

(南昌大學(xué)法學(xué)院，南昌 330031；華東政法大學(xué)，上海 200063)

我國現(xiàn)階段規(guī)范商主體的法律是《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《個人獨資企業(yè)法》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》等多部法律。對內(nèi)資企業(yè)的規(guī)范是前三部法律，后三部法律規(guī)范外商投資企業(yè)。盡管《公司法》通過第218條也將外商投資企業(yè)納入了其規(guī)范范圍，但內(nèi)外資企業(yè)商主體分別立法導(dǎo)致的眾多不協(xié)調(diào)仍會給內(nèi)外資企業(yè)造成了一定程度的不平等地位。建立完善的市場經(jīng)濟(jì)體制要求建立完善的市場，這呼喚內(nèi)外資企業(yè)商主體法律的無縫對接。

商事主體;平等待遇;立法

一、我國商主體內(nèi)外有別立法的原因

我國第一部商主體立法是1979年頒布的 《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》。1986年和1988年我國又頒布了《外資企業(yè)法》和《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》兩部外資法。這些法律的出臺很好地規(guī)范了外資在我國的經(jīng)濟(jì)活動，同時也帶動了規(guī)范內(nèi)資企業(yè)的商主體立法。在1993年，我國頒布了《公司法》，1997年和1999年又出臺了《合伙企業(yè)法》和《個人獨資企業(yè)法》。進(jìn)入二十一世紀(jì)初，我國又先后對三部外資法律做了重大修改，其修改的目的在于凸現(xiàn)商主體符合市場的要求。到了2005年后，我國又對《公司法》和《合伙企業(yè)法》進(jìn)行了重大修改，其原因同樣是因市場呼吁私法自治的商主體。我國商主體立法的演進(jìn)呈現(xiàn)一個外資——內(nèi)資——外資——內(nèi)資的內(nèi)外有別的立法模式，這種立法模式與我國經(jīng)濟(jì)體制的改革漸進(jìn)的大背景緊密聯(lián)系。

我國在改革開放前實行的是計劃經(jīng)濟(jì)體制，一切統(tǒng)購統(tǒng)銷，大包大攬，市場無法形成。在1978年十一屆三中全會作出改革開放的戰(zhàn)略部署后，黨的任務(wù)轉(zhuǎn)移到了以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心，而經(jīng)濟(jì)建設(shè)需要大量資金，因而引進(jìn)外資成為那個時期的一個重要問題。外資的引進(jìn)會突破人們根深蒂固的對計劃體制的認(rèn)識，因而對于外資可能帶來的市場因素十分謹(jǐn)慎，為此1979年3月陳云提出“以計劃為主，以市場為輔”的經(jīng)濟(jì)體制改革模式。在這一思想的指導(dǎo)下，我國率先頒布了《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》。這部法律的出臺很好地消除了外資對我國計劃政策易變的擔(dān)憂，外資引進(jìn)問題得以解決。但是，外資引進(jìn)只是我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的補(bǔ)充力量，國家經(jīng)濟(jì)計劃執(zhí)行的主要力量還有賴于內(nèi)資企業(yè)。顯然，這種計劃經(jīng)濟(jì)為主強(qiáng)調(diào)的是內(nèi)資企業(yè)更多地執(zhí)行國家計劃，而市場為輔則是余留了外資的活動空間。對于外資而言，基于市場而生的外資企業(yè)商主體必須有法律上的保證，因此，我國第一部規(guī)范商主體的立法只是規(guī)范外資企業(yè)商主體就是必然?；谑袌鰹檩o所余留的外資活動空間使得這部法律只限于外資以中外合資的方式設(shè)立企業(yè)，并且中外合資也只限于能源開發(fā)、建筑材料工業(yè)、化學(xué)工業(yè)、冶金工業(yè)，機(jī)械制造工業(yè)、儀器儀表工業(yè)、海上石油開采設(shè)備的制造業(yè)，電子工業(yè)、計算機(jī)工業(yè)、通訊設(shè)備的制造業(yè)，輕工業(yè)、紡織工業(yè)、食品工業(yè)、醫(yī)藥和醫(yī)療器械工業(yè)、包裝工業(yè)，農(nóng)業(yè)、牧業(yè)、養(yǎng)殖業(yè)，旅游和服務(wù)業(yè)等六大類行業(yè)。[1]到了1984年，黨的十二屆三中全會通過了《中共中央關(guān)于經(jīng)濟(jì)體制改革的決定》，第一次明確提出了“有計劃商品經(jīng)濟(jì)理論”。這一經(jīng)濟(jì)體制的調(diào)整導(dǎo)致我國在1986年頒布了《外資企業(yè)法》。這部法律出臺的目的是鼓勵外資以獨資的方式來發(fā)展我國的商品經(jīng)濟(jì)，滿足人們?nèi)找嬖鲩L的物質(zhì)需要。這部法律與前一部法律一樣，也是用于規(guī)范外資企業(yè)商主體，只是這一外資企業(yè)商主體的設(shè)立方式是獨資。1987年10月黨的十三大提出“社會主義有計劃商品經(jīng)濟(jì)的體制應(yīng)該是計劃與市場內(nèi)在統(tǒng)一的體制”后，國家對于外資的引導(dǎo)開始越來越重視市場的力量了。1988年為了規(guī)范我國廣東、福建地區(qū)出現(xiàn)的大量合作企業(yè)投資方式頒布了《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》。至此，三部規(guī)范不同設(shè)立方式的外資企業(yè)商主體法律的出臺正式形成了中國的外資法律體系。由于這三部外資企業(yè)商主體法律所帶來的市場作用，我國經(jīng)濟(jì)體制改革目標(biāo)在1992年黨的十四大調(diào)整為社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制。在這種經(jīng)濟(jì)體制重大轉(zhuǎn)軌后，我國開始了規(guī)范內(nèi)資企業(yè)商主體立法。1993年頒布了《公司法》，正式確立了內(nèi)資企業(yè)的市場商主體地位?？紤]到商主體的多樣性是良性市場之必須，我國在1997年和1999年頒布了《合伙企業(yè)法》和《個人獨資企業(yè)法》。盡管《公司法》第218條規(guī)定有意將外資企業(yè)商主體納入其規(guī)范范圍，但外資法中的規(guī)定優(yōu)先適用。而合伙企業(yè)法和個人獨資企業(yè)法卻只是規(guī)范內(nèi)資企業(yè)。這樣，內(nèi)外有別的商主體立法模式正式形成?？疾煨纬蛇@種內(nèi)外有別的商主體立法模式的背景可以看出，我們先有外資企業(yè)商主體立法后有內(nèi)資企業(yè)商主體立法的緣由是我國經(jīng)濟(jì)體制改革是漸進(jìn)的，其做法是“先試點后推進(jìn)”。這種試點就是對實行“市場化”的試點。市場化的試點對外資有巨大的吸引力，因此，我國商主體立法首先就從對外資企業(yè)商主體立法開始。在外資企業(yè)商主體所形成的市場逐步成熟后，我國再將內(nèi)資企業(yè)引進(jìn)市場，為此開始了將內(nèi)資企業(yè)改制為公司性質(zhì)的現(xiàn)代企業(yè)制度，即對內(nèi)資企業(yè)商主體進(jìn)行立法。這種“先試點后推進(jìn)”的做法其結(jié)果就是內(nèi)外資企業(yè)商主體立法的不同步。盡管這種不同步在2005年新公司法出臺后大有改觀，[2]但目前內(nèi)外資企業(yè)商主體分別立法模式的存在還是使得內(nèi)外資企業(yè)享有一定程度的不公平待遇，這與完善市場要求有著現(xiàn)實差距。

二、我國商主體內(nèi)外有別立法的現(xiàn)實尷尬

我國建立的內(nèi)外有別的商主體立法在我國穩(wěn)步推進(jìn)經(jīng)濟(jì)體制改革過程中作用巨大，畢竟我國的改革推進(jìn)很大程度上靠的是外資所形成的外力作用，而這種外力最初就是來自外資所形成的市場。這一市場的良好作用力使得我國的經(jīng)濟(jì)體制全面調(diào)整，并將其導(dǎo)入內(nèi)資企業(yè)，進(jìn)而形成真正意義的市場經(jīng)濟(jì)。但在目前日益完善的市場經(jīng)濟(jì)中，這種內(nèi)外有別的商主體立法模式造成了內(nèi)外資企業(yè)不平等地位的現(xiàn)實尷尬。這種尷尬源于內(nèi)外資企業(yè)商主體法律間的差異。

（一）注冊資本方面的不協(xié)調(diào)

首先，外資法中的中外合資要求按照合同規(guī)定的期限繳清各自的出資額，[3]中外合作要求依照法律法規(guī)的規(guī)定和合作企業(yè)合同的約定如期履行繳足投資和提供合作條件，[4]外商獨資的首期比例為百分之十五，[5]而公司法規(guī)定了百分之二十的首期出資比例。外資立法中規(guī)定的外商投資企業(yè)通常都是有限責(zé)任公司，依照《公司法》第218條的規(guī)定“外商投資的有限責(zé)任公司和股份有限公司適用本法；有關(guān)外商投資的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定”，那么，以上三種企業(yè)形態(tài)的外商投資企業(yè)是依照公司法遵守百分之二十的規(guī)定，抑或依照另有規(guī)定遵守外資法？如果依照公司法，那么外資法的規(guī)定等于虛設(shè)，完全可以公司法取代。如果依照外資法，那么同為市場主體的有限責(zé)任公司的待遇是不公平的。還有，兩外方合資設(shè)立的有限責(zé)任公司的外商獨資企業(yè)是否就只要遵守首期百分之十五的規(guī)定，而不用遵守百分之二十的規(guī)定？如果這樣，當(dāng)前的外商獨資企業(yè)占外商投資企業(yè)的比例高達(dá)近百分之七十，[6]他們都可以饒過公司法第218條。這會造成很嚴(yán)重的內(nèi)外資企業(yè)不平等。這一不平等折射出商事主體統(tǒng)一立法的迫切性。

其次，外資法中的注冊資本需要經(jīng)過批準(zhǔn)才能減少或增加，而公司法則允許通過股東決議減少和增加。[7]在這里，外商投資設(shè)立的有限責(zé)任公司同樣面臨著適用公司法第218條的情況。如果外資設(shè)立的有限責(zé)任公司通過股東決議的減資和增資要得到審批部門的批準(zhǔn)，那么這對于引進(jìn)外資沒有什么好處。因為同樣是有限責(zé)任公司，內(nèi)資設(shè)立的公司只須股東會的決議，而外資設(shè)立的公司卻需要批準(zhǔn)，這造成了內(nèi)外資企業(yè)的現(xiàn)實不公平待遇。但如果只適用公司法，允許外資企業(yè)的減資和增資通過股東決議進(jìn)行，那么外資法的這些條款完全可以被公司法吸收。因此，不管從哪個角度來說，外資法的這些規(guī)定實際意義不大，應(yīng)當(dāng)刪除。

第三，外資法對于資本的轉(zhuǎn)讓有嚴(yán)格限制，而公司法則寬松的多。作為有限責(zé)任公司的外資企業(yè)如何適用公司法第218條？如果適用公司法中所謂的另有規(guī)定，那么這種嚴(yán)格限制轉(zhuǎn)讓的行為不僅約束合資、合作的外方，其實也約束了合資、合作的中方，這導(dǎo)致的后果就是合資、合作的中方會因其合資、合作的原因而與其他作為公司股東的中方投資者享有不平等待遇。如果可以適用公司法，那么這些條款的存在也就沒有意義，因而內(nèi)外商主體規(guī)定的不統(tǒng)一急需解決。

（二）公司組織方面的不統(tǒng)一

外資法規(guī)定的合資企業(yè)、合作企業(yè)只能是有限責(zé)任公司，外商獨資企業(yè)可以是有限責(zé)任公司或經(jīng)批準(zhǔn)的其他責(zé)任形式。[9]公司法規(guī)定的企業(yè)形態(tài)有有限責(zé)任公司、股份有限公司，合伙企業(yè)法規(guī)定了有限合伙和普通合伙。如果嚴(yán)格依照法律，這是否意味著外商如果以合資、合作的方式就不能組建股份有限公司或合伙企業(yè)？而外商獨資則可以組建股份有限公司或合伙企業(yè)？如果公司法第218條的規(guī)定為中外合資、合作設(shè)立股份有限公司開出了口子，那么中外合資、中外合作的法律規(guī)定就形同虛設(shè)。如果第218條的規(guī)定并不是針對中外合資、合作而言的話，那么現(xiàn)實中出現(xiàn)的外資的上市公司并購就沒有依據(jù)。因此，這一方面的法律統(tǒng)一也同樣急需解決。

另外，關(guān)于董事會的召開，中外合資經(jīng)營企業(yè)法只規(guī)定了董事會不能主持會議的情形，而公司法卻規(guī)定了不能主持和不主持董事會的兩種情形。[10]如果出現(xiàn)了中外合資經(jīng)營企業(yè)中董事會不主持會議的情形怎么辦？如何適用公司法第218條中的“有關(guān)外商投資的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定”？這種另有規(guī)定是指兩法條款本身之間的替代？還是指兩法都有規(guī)定但內(nèi)容有不同的情況下的部分替換？即中外合資法提到的“不能主持”的一種情形的規(guī)定完全替代公司法中提到的“不能支持和不主持”兩種情形？還是中外合資法中的“不能主持”替換公司法中的“不能主持”這一情形？如果是前者，那么合資企業(yè)的董事會在“不主持”召開董事會的情況下就沒有法律規(guī)定約束。如果是后者，那么合資企業(yè)的董事會在“不主持”召開董事會時可由公司法加以約束。這個問題涉及股東的訴權(quán)問題，需要在法律上加以明確規(guī)定予以統(tǒng)一。

（三）財務(wù)方面的不一致

外資法中的中外合資企業(yè)的稅后分配提取的儲備基金比例由董事會決定，外資企業(yè)是法定百分之十的儲備基金，公司法是法定百分之十的法定公積金。[11]這意味著同是有限責(zé)任公司，但對財務(wù)的要求是不相同的。如果公司法第218條的規(guī)定認(rèn)可這種不一致是外資法的另有規(guī)定，那么這實際上給中外合資的有限責(zé)任公司創(chuàng)設(shè)了一條饒過公司法的綠色通道，他們完全可以不考慮公司法的這一法定規(guī)定，制造了相同市場主體的不公平待遇。

（四）合作企業(yè)財產(chǎn)歸屬的沖突

《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》第2條規(guī)定：“中外合作者舉辦合作企業(yè)，應(yīng)當(dāng)依照本法的規(guī)定，在合作企業(yè)合同中約定投資或者合作條件、收益或者產(chǎn)品的分配、風(fēng)險和虧損的分擔(dān)、經(jīng)營管理的方式和合作企業(yè)終止時財產(chǎn)的歸屬等事項。合作企業(yè)符合中國法律關(guān)于法人條件的規(guī)定的，依法取得中國法人資格?！痹谶@種規(guī)定下，如果一合作方（尤其是中方）設(shè)定了保底收益是否有效？合作合同可否設(shè)定一方超出其合作條件的責(zé)任承擔(dān)？如果依據(jù)合作企業(yè)法的實施細(xì)則[12]可以，而依據(jù)公司法則不可以，沖突由此產(chǎn)生。這樣會導(dǎo)致同是外資，但其責(zé)任（如合作企業(yè)中的約定優(yōu)先的規(guī)定）可以通過法律的沖突而減損，進(jìn)而造成市場主體的待遇不公平。

內(nèi)外資企業(yè)商主體眾多差異的法律規(guī)定會造成同一市場主體遭受不平等待遇的現(xiàn)實尷尬，而建立完善市場所要求的根基恰是市場商主體的平等地位，這種平等地位要求在商主體的法律層面應(yīng)予以統(tǒng)一呼應(yīng)。

三、完善我國內(nèi)外資企業(yè)商主體平等地位的立法思考

既然我國內(nèi)外資企業(yè)商主體分別立法事出有因，并且這種分別立法模式對于建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制作用巨大，但在建立完善的市場經(jīng)濟(jì)體制條件下，市場商主體的平等地位才是根本，只有內(nèi)外資企業(yè)商主體統(tǒng)一立法才能真正地解決目前商主體的現(xiàn)實不平等。但如何做到統(tǒng)一立法？筆者認(rèn)為，首先市場商主體的平等地位是統(tǒng)一市場中的機(jī)會平等。而其前提就是資本組建商主體的機(jī)會平等，這要求任何資本在進(jìn)入統(tǒng)一市場后，可以自由根據(jù)自身的風(fēng)險偏好組建商主體，而這正是商主體立法的重要內(nèi)容。在市場中，商主體不外乎是商個人、商合伙、商法人三種類型，這三種類型又和有限責(zé)任、無限責(zé)任組合成我們現(xiàn)在法律中的個人獨資企業(yè)、一人公司、普通合伙、有限合伙、有限責(zé)任公司和股份有限公司等六種企業(yè)形態(tài)。因為法律中不允許無限責(zé)任公司，因此無限責(zé)任只限于個人獨資企業(yè)和普通合伙企業(yè)，其他都是人數(shù)規(guī)模不同的有限責(zé)任的企業(yè)形態(tài)。既然完善市場對資本提出的要求是基于資本的大小、風(fēng)險的偏好自由組建商主體，那么現(xiàn)行的分別立法模式就不符合這一要求，因為在分別立法模式下，內(nèi)外資有別是基于設(shè)立商主體的方式不同而為的，因而沒有提供真正意義上的組建商主體的機(jī)會平等。同時，分析這種內(nèi)外有別的立法模式下的法律條款可以看出，目前外資法律中的企業(yè)設(shè)立、組織形式與注冊資本、出資方式、董事會與經(jīng)營管理機(jī)構(gòu)、財務(wù)會計、解散清算等規(guī)定基本上也都在公司法中出現(xiàn)。其規(guī)定內(nèi)容要么與現(xiàn)在的公司法內(nèi)容相同，要么就出現(xiàn)上面所涉及的不協(xié)調(diào)，而這種不協(xié)調(diào)的規(guī)定其實存在也沒有什么實際意義，只可能會徒增產(chǎn)生糾紛的機(jī)會，因此，有必要將三資法中的上述全部規(guī)定并入公司法。至于外資法中的稅務(wù)、外匯管理、進(jìn)出口、工會等規(guī)定則完全可以并入稅法、外匯管理法、海關(guān)法、工會法等進(jìn)行調(diào)整，因為這些都是有關(guān)商行為的規(guī)定，不宜出現(xiàn)在商主體法律中。從現(xiàn)實的情況來看，合資、合作還是獨資作為設(shè)立公司的選擇方式對外資的導(dǎo)向性不大，商務(wù)部2007年的統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明，進(jìn)入中國的外商近百分七十是獨資方式設(shè)立的有限責(zé)任公司，合資設(shè)立的有限責(zé)任公司占百分之十八，而合作設(shè)立只占百分之一點七，并且也是有限責(zé)任公司的形式。[13]既然近百分之九十都是以公司的形式設(shè)立，那么三資法完全可以公司法取代。還有現(xiàn)在出現(xiàn)的外資并購境內(nèi)上市公司，并購在批準(zhǔn)后更名為中外合資企業(yè)，但其性質(zhì)是股份有限公司。這實際上也突破了外資法對中外合資企業(yè)是有限責(zé)任公司的法律定位。這種現(xiàn)象越來越多，成為引進(jìn)外資的重要方式，因此有必要將外資設(shè)立公司的方式完全并入公司法。

其次，至于外資能否設(shè)立合伙問題，我們現(xiàn)在新修訂的合伙企業(yè)法并沒有限制，有限合伙已經(jīng)給外資以合伙的方式設(shè)立合伙企業(yè)打開了方便之門，因而外資設(shè)立合伙企業(yè)應(yīng)該在法律上沒有障礙。因此，雖然外資法中完全沒有關(guān)于設(shè)立合伙企業(yè)的商主體的規(guī)定，但依據(jù)中國法律設(shè)立合伙企業(yè)是可以的，其實中外合作企業(yè)依據(jù)合作合同設(shè)立企業(yè)其性質(zhì)也類似于合伙。當(dāng)然，在外資進(jìn)入合伙企業(yè)后是否要冠以中外合伙的字樣有待進(jìn)一步研究。

第三，外資進(jìn)入中國后的單個外資的出資設(shè)立商主體的問題也已經(jīng)解決。盡管我國個人獨資企業(yè)法只允許國內(nèi)自然人設(shè)立獨資企業(yè)，但公司法中已經(jīng)允許一人有限公司的設(shè)立，因此，外資個體的設(shè)立商主體的問題也得到了解決。

從上述分析可知，外資進(jìn)入中國后，實際上是可以依據(jù)中國的《公司法》和《合伙企業(yè)法》設(shè)立一人公司、有限合伙、有限責(zé)任公司、股份有限公司等各種有限責(zé)任的企業(yè)形態(tài)。廢除三資企業(yè)法將其商主體立法內(nèi)容完全遵照公司法沒有任何不合理之處，反而有利于形成真正意義上的內(nèi)外資企業(yè)商主體的平等地位。至于三資法廢除之后是否要制定一部統(tǒng)一的外資法？答案當(dāng)然是肯定的，因為外資設(shè)立商主體的前提在于外資的進(jìn)入，這需要統(tǒng)一外資法加以規(guī)定，具體如何立法，這不是本文所要探討的問題。

當(dāng)然，在三資企業(yè)法被并入公司法后，我國是否再需要將公司法、合伙企業(yè)法、個人獨資企業(yè)法進(jìn)行商主體的統(tǒng)一立法，制定統(tǒng)一的商事通則？針對這一問題，商法學(xué)界目前正在著手進(jìn)行研究。

[1]1979年中外合資經(jīng)營企業(yè)法(第3條)[N].

[2]新公司法意味著外資企業(yè)可以設(shè)立股份有限公司，新合伙企業(yè)法意味著外資可以有限責(zé)任的形式進(jìn)入合伙企業(yè)形態(tài),新的破產(chǎn)法也適用于外資企業(yè).

[3]中外合資經(jīng)營企業(yè)法(28條)[N].

[4]中外合作經(jīng)營企業(yè)法(第9條)[N].

[5]外資企業(yè)法(第9條)[N].1995年修訂的外資法實施細(xì)則(第30條).

[6]http://www.fdi.gov.cn/pub/FDI/wztj/lntjsj/wstzsj/2007nzgwztj/t20081110_99070.htm.

[7]中外合資企業(yè)經(jīng)營法實施條例(第19條)、中外合作經(jīng)營企業(yè)法實施細(xì)則（第16條）、公司法（第178條、第179條）.

[8]中外合資經(jīng)營企業(yè)法（第4條）、外資企業(yè)法實施細(xì)則（第22條）、中外合作經(jīng)營企業(yè)法（10條）、公司法（第72條）股份有限公司的轉(zhuǎn)讓更加方便.

[9]中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例（第16條）、外資企業(yè)法實施細(xì)則（第18條）.

[10]中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例（第32條）、公司法（第41條）.

[11]中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例（第76條）、外資企業(yè)法實施細(xì)則（第58條）、公司法（第167條）.

[12]中外合作經(jīng)營企業(yè)法實施細(xì)則(第14條).

[13]http://www.fdi.gov.cn/pub/FDI/wztj/lntjsj/wstzsj/2007nzgwztj/t20081110_99070.htm.

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1002-7408（2010）01-0075-03

2009年教育部規(guī)劃基金《中國證券市場國際化的法律制度研究》（09YJA820035）的階段性研究成果。

邱潤根（1968-）,江西新余人，南昌大學(xué)法學(xué)院副教授，碩士生導(dǎo)師，華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法博士研究生，研究方向：國際經(jīng)濟(jì)法和商法。

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