關(guān)于懲罰性賠償在我國的適用問題

曹天天

（南京農(nóng)業(yè)大學 人文社會科學學院，江蘇 南京 210095）

懲罰性賠償歷來在法學界就是一個爭議不斷的話題。自從1994年頒布的《消費者權(quán)益保護法》（以下簡稱《消法》）中第49條規(guī)定了對于經(jīng)營者欺詐的給與消費者雙倍賠償制度，懲罰性賠償首次引入了我國。最高人民法院于2003年4月 28日公布了《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），對商品房買賣合同中是否適用懲罰性賠償作了肯定。本文嘗試著對懲罰性賠償在我國的適用問題作一個初步的探討。

一、概念與功能

所謂懲罰性賠償（punitive damages），也稱示范性的賠償（exemplary damages）與報復性的賠償（vindictive damages），是指由法庭所做出的賠償數(shù)額超出實際的損害數(shù)額的賠償，它具有補償受害人遭受的損失、懲罰和遏制不法行為等多重功能。這項制度十九世紀曾在全世界范圍引起一場關(guān)于其存廢的大討論，當時被喻為“懲罰性賠償?shù)膽?zhàn)爭”。經(jīng)過學者們的長期研究與探討，關(guān)于懲罰性賠償?shù)墓δ芤呀?jīng)大體取得一致，雖然各家表述略有差異，但大體上可歸納為以下幾點：

1. 懲罰性賠償?shù)难a償功能

這是從受害者的角度來看懲罰性賠償?shù)墓δ軜说?，作為一項賠償制度，補償受害者的損失顯然應當是懲罰性賠償?shù)牡谝灰x。但與補償性賠償不同的是，懲罰性賠償在損失補償方面更側(cè)重彌補受害者完全的、全部的損失。傳統(tǒng)的民法理論恪守私法領域的補償原則，將補償圈定在可見的財產(chǎn)及人身中肉身損失范圍內(nèi)，而對于受害者精神、情感方面無形損失的賠償，由于缺乏一個量化的手段，通常大陸法系的法官是持保留態(tài)度的。而懲罰性賠償通過超出可見的實際損失的賠償，從而實現(xiàn)對受害者有形與無形損失的完全補償。故此我們可以推定，懲罰性賠償?shù)难a償范圍要廣于補償性賠償。

2. 懲罰性賠償?shù)闹撇霉δ?/p>

這是從“當下的”不法行為人的角度來看懲罰性賠償?shù)墓δ軜说?。在傳統(tǒng)的大陸法系理論中，公法與私法具有嚴格的界限，公法強調(diào)處罰而私法強調(diào)補償，據(jù)此傳統(tǒng)的大陸法系法學家認為對受害者的補償與對不法行為人的制裁是一致的。但在現(xiàn)實社會生活中，往往會出現(xiàn)不法行為人的收益要遠遠大于受害者的損失，在現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案中表現(xiàn)得尤其明顯。而如果僅僅對受害者的損失進行補償作為對不法行為人的制裁，不法行為人仍然會獲益，這樣就違反了“不能從惡行中獲益”的自然正義觀。而懲罰性賠償?shù)淖饔谜谟谕ㄟ^超出受害者損失的賠償，使不法行為人實施不法行為所付出的代價要大于，至少不小于所獲得的收益。由此我們可以知曉，懲罰性賠償制裁的力度要大于補償性賠償。

3. 懲罰性賠償?shù)耐毓δ?/p>

這是從“潛在的”不法行為人的角度來看懲罰性賠償?shù)墓δ軜说摹土P性賠償?shù)耐毓δ苁瞧浔环Q為“示范性的賠償”的主要原因，可能也是其最重要的功能。而對潛在的不法行為人的威懾，又是建立在對當下的不法行為人的制裁基礎上的。從法律經(jīng)濟學的角度進行分析，如果當下的不法行為人實施不法行為的成本高于其收益，那么潛在的不法行為人作為一個理性經(jīng)濟人，自然會對其成本與收益進行分析，面對實施不法行為后成本高于收益的情況，潛在的不法行為人就會選擇放棄實施不法行為，從而可以起到威懾與遏制不法行為的效果，避免受害人的損失。同時，對于理性的受害人，基于進行訴訟后收益大于成本的分析，受害人也會積極進行訴訟，有利于對不法行為的威懾。以此我們可以得出結(jié)論，懲罰性賠償較補償性賠償更能威懾不法行為。

總之，從受害者、當下的不法行為人與潛在的不法行為人三個角度看，懲罰性賠償分別具有補償功能、制裁功能以及威懾功能三個功能標的。而這三個標的之間，威懾功能的實現(xiàn)要基于制裁功能，制裁功能又是對補償功能的損益，而損益后的補償功能更能推動威懾功能的實現(xiàn)，三者互相促進而又相輔相成，他們共同圍繞的核心價值觀，則是現(xiàn)代法治理念中追求“實質(zhì)正義”觀念的體現(xiàn)。

二、各國的立法現(xiàn)狀

現(xiàn)代世界各國的國內(nèi)法按通說大體上可分為大陸法系、英美法系和伊斯蘭法系三大類。德國是大陸法系中最有影響的國家之一，而美國法則是英美法系的翹楚。當今世界上各國立法均不同程度受到這兩個國家的影響，因此我們在考察世界各國對懲罰性賠償?shù)牧⒎ìF(xiàn)狀時，更多地關(guān)注德國與美國的情況，無疑可以起到事半功倍的效果。

德國與美國由于分屬不同的法系，各自的法律理念與法律習慣不同，對懲罰性賠償?shù)膽B(tài)度也有比較大的差別。在美國，懲罰性賠償獲得了較普遍的承認，美國聯(lián)邦法院和大多數(shù)州的法律都認可懲罰性賠償?shù)牡匚?。在美國各個州中，Nebraska和 Washington不接受懲罰性賠償?shù)挠^點，其他州均已經(jīng)以成文法或判例的形式認可了懲罰性賠償制度（需要特別指出的是，其中Louisiana，New Hampshire和 Massachusets將懲罰性賠償嚴格的限制在法律許可的范圍內(nèi)）。與此同時，已經(jīng)廣泛適用懲罰性賠償?shù)拿绹謱ζ渥龀隽朔N種的限制，包括設立賠償?shù)纳舷孪?、減免過高的賠償額，也包括將懲罰性賠償由普通法實踐走向精確的成文法。但總體上說，懲罰性賠償在美國法中的地位并未動搖。

德國對懲罰性賠償?shù)膽B(tài)度則顯得曖昧不明。在 Peter Mueller對當時德國法院判決的研究中，德國法中當時事實上的懲罰性判決主要集中在以下方面：第一是關(guān)于“痛苦和創(chuàng)傷（pain and suffering）”的賠償，目的是為了對受害者的精神與感情的損失進行補償；第二是有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)方面的賠償；第三是有關(guān)雇傭關(guān)系中的性別歧視方面的賠償。值得指出的是，近幾年隨著歐洲一體化的加快，根據(jù)歐盟的相關(guān)指令，德國法中關(guān)于懲罰性賠償，尤其在反歧視領域已越來越出現(xiàn)松動跡象。從兩大法系相互交融的大趨勢看，懲罰性賠償在德國成文法中得到承認的跡象已經(jīng)愈發(fā)明顯。

綜合分析懲罰性賠償在兩大法系中的發(fā)展，可以發(fā)現(xiàn)懲罰性賠償在兩者之間的側(cè)重點是不同的：英美法系中的懲罰性賠償更側(cè)重于“對外”（即對不法行為人）的威懾功能，賠償時的評判標準是多元化的；而大陸法系中的懲罰性賠償更側(cè)重于其“對內(nèi)”（即對受害者）的補償功能，主要目的是對受害者無形損失的補償，兼顧對不法行為人主觀過錯的制裁，在評判時的標準也以無形損害為主，體現(xiàn)出了標準的一元化。懲罰性賠償最早出自英美法系，因此其在英美法系中推廣幾乎不帶任何阻礙，故運用也比較普遍；而在大陸法系中，由于大陸法系本身講究法典的邏輯化與系統(tǒng)化，因此移植自英美法系中的懲罰性賠償制度不免會出現(xiàn)“排異反應”，需要首先解決大陸法系所仰仗的羅馬法理論相矛盾所帶來的問題。但懲罰性賠償在大陸法系的引進，其本身就是兩大法系相互交融滲透的一個表現(xiàn)，也有利于大陸法系自身的發(fā)展與完善。

三、在我國的運用及其評價

懲罰性賠償在我國的運用主要體現(xiàn)在《消法》第49條與《解釋》第8、9以及14條的有關(guān)規(guī)定，《消法》49條的規(guī)定確定了雙倍賠償制度，而《解釋》的三條所確定的也許稱之為“最高雙倍賠償制度”可能更為確切一些。作為懲罰性賠償本身，賠償額規(guī)定的單一化已經(jīng)為學者詬病久矣，而《消法》第49條規(guī)定的過于原則化（其實整部《消法》就有過于原則化的痼疾），使得在現(xiàn)實生活中對于“欺詐”的主觀要件把握缺乏操作性。就連王海等“打假專業(yè)戶”面對假貨都不能保證穩(wěn)操勝券，日常生活中的市民更是感覺難以把握。而在《解釋》中，雖然在操作性上較消法有較大改進，但對于出賣人的不法行為采用的均是列舉式，這樣使得整個懲罰性賠償制度的適用就顯得非常狹隘。另外在《解釋》中列舉的各種現(xiàn)象，其在主觀上或許還不能簡單地歸結(jié)為“欺詐”，更多的屬于合同中一方的故意或者違背誠實信用原則。那么從英美法系移植而來的懲罰性賠償制度，到底是應基于合同責任還是侵權(quán)責任?換言之這項制度的適用對象為何？這個問題值得我們認真思考。

筆者認為，既然懲罰性賠償屬于大陸法系中由英美法系法律移植所來之制度，那么必然需要對其進行符合大陸法系要求的改造。若不如此，法律移植的后果必將會破壞大陸法系中各項制度高度邏輯化的根本特征。在英美法系中，懲罰性賠償可以基于衡平法中獨特的“自然公正”原則而存在，但是在大陸法系中，賠償主要是基于合同責任或者侵權(quán)責任，因此若要為懲罰性賠償在大陸法系內(nèi)的存在尋找法理依據(jù)，則必然需要理順其與合同責任、侵權(quán)責任的關(guān)系。筆者的觀點是：在大陸法系內(nèi)移植懲罰性賠償制度，其適用對象應為侵權(quán)責任，尤其是對人身的侵權(quán)責任而排斥合同責任。合同責任的賠償，其目的是使受害人達到合同在完全履行時的狀態(tài)，并非懲罰不法行為人。在這種“削平補齊”的目的之下，對于損害賠償再加以懲罰，就顯得與合同責任的初衷相背離了。而侵權(quán)責任則不同，“過錯責任”是對于侵權(quán)責任賠償?shù)囊话阍瓌t，不法行為人自身的主觀過錯不同，其所需承擔的賠償責任也會隨之改變。因此懲罰性賠償中超過受害人損失的部分可以理解為對不法行為人自身過錯那部分責任的承擔。而侵權(quán)責任中的人身侵權(quán)，由于人身權(quán)利本身不同于財產(chǎn)權(quán)利，具有不可精確計量性，因此損害性賠償更可理解為對其人身權(quán)利的賠償。

有兩個問題需要著重解釋一下。首先是關(guān)于合同責任中懲罰性違約金的問題。在雙方所形成的合同關(guān)系中，違約人支付高于受害人實際違約損失的違約金，能不能理解為是對違約人的懲罰性賠償呢？筆者對此持否定態(tài)度。因為通常懲罰性賠償決定的做出只能由法官決定，不能由雙方當事人在合同中約定。且根據(jù)我國合同法相關(guān)規(guī)定，當違約人認為違約金過高時，可以請求法院酌情降低。而法院在考慮時的主要依據(jù)也是受害人實際受到的損失。因此這種違約金在本質(zhì)上仍然屬于補償性賠償?shù)姆懂?。也許稱之為“具有懲罰性的補償性賠償”會更為恰當。其次是對于精神損害賠償?shù)膯栴}。當發(fā)生重大人身侵權(quán)案時，法院通常會判令不法行為人支付高額的精神損害賠償，那么這種高額的精神損害賠償是否屬于懲罰性賠償呢？在筆者看來答案是肯定的。懲罰性賠償本身具有補償性的功能，對于比有形的人身損害更難于計量的精神損害，懲罰性賠償中超出受害者實際損失的部分，既是對不法行為人本身侵權(quán)行為過錯的制裁，又是對受害人無形的精神損害的補償。從這個角度來看，在人身損害賠償責任中，懲罰性賠償制完全可以取代精神損害賠償。

在當代美國，懲罰性賠償?shù)呐d起是與產(chǎn)品責任密切相關(guān)的。那么在我國產(chǎn)品責任的擔當中是否應廣泛運用懲罰性賠償制度呢？探討這一問題，其實也是對《消法》第49條“雙倍賠償制度”的法理分析。在筆者看來，這一問題的討論不能一概而論。對于一般的不涉及重大人身侵權(quán)的產(chǎn)品責任，通常來說都應看作為是買賣合同的違約責任問題，即使是侵權(quán)也只能是對財產(chǎn)權(quán)的侵犯?；谏衔牡姆治?，對其適用懲罰性賠償，尤其是適用過高的賠償額是不合適的。而對于產(chǎn)品責任中嚴重侵犯人身權(quán)利的，其既可理解為是買賣合同中的違約責任，又可理解為是涉及財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)的侵權(quán)責任，屬于違約責任與侵權(quán)責任的競合行為。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第122條，受害人可以在違約責任與侵權(quán)責任中任選一個提起訴訟。在這種情況下由于已經(jīng)涉及對人身權(quán)的侵權(quán)責任，因此選擇侵權(quán)責任提起訴訟時，法院對受害人適用懲罰性賠償?shù)恼埱髴枰灾С?。這樣既能在受害者受到涉及人身侵權(quán)的產(chǎn)品責任時能獲得及時而充分的救濟，威懾某些財大氣粗的大企業(yè)無視嚴重的產(chǎn)品質(zhì)量責任的行為；同時又能避免企業(yè)過早背上過重的經(jīng)濟負擔，在事先完全不知情的條件下，對于產(chǎn)品責任只需要負擔補償性賠償?shù)呢熑?，有利于新技術(shù)的推廣，也有利于正常企業(yè)的發(fā)展壯大。這一點，對于屬于新興工業(yè)國的我國來說尤為重要。

在司法實踐中，也許具體賠償數(shù)額的確定更具有現(xiàn)實意義。一種觀點認為，賠償數(shù)額與損失數(shù)額間應始終保證一種比例關(guān)系；另一種觀點則認為沒有必要。在美國，通常傾向于后者。但我國的法律更多地應劃入大陸法系之中，法典化的要求使得兩者間保持一種比例關(guān)系更符合法律體系的整體要求。但如同《消法》第49條規(guī)定的“雙倍賠償”一刀切，筆者也并不贊同。在這一點上，也許《刑法》中對于盜竊罪起訴金額的規(guī)定頗有借鑒意義?？梢栽诜芍幸?guī)定一個較大的賠償金額總體幅度，而后由各地高院根據(jù)具體情況制定當?shù)氐膶嵤┺k法。