“平等，并非遙不可及”
——論集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)

王 倉

（揚州大學(xué)法學(xué)院，江蘇 揚州 225000）

“平等，并非遙不可及”
——論集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)

王 倉

（揚州大學(xué)法學(xué)院，江蘇 揚州 225000）

集體土地使用權(quán)與國有土地使用權(quán)同為不動產(chǎn)使用權(quán)，理應(yīng)受到平等保護(hù)，不應(yīng)因“身份”不同而有所差別。政府應(yīng)當(dāng)在避免對集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)市場的直接干預(yù)的前提下，注重運用宏觀調(diào)控手段，為土地流轉(zhuǎn)市場的良性發(fā)展?fàn)I建公平的競爭環(huán)境。

集體建設(shè)用地；使用權(quán)流轉(zhuǎn)；平等

1990年《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》的出臺，標(biāo)志著我國土地使用制度改革進(jìn)入了一個新的階段。一方面，國有土地使用權(quán)可以名正言順地登上市場的舞臺進(jìn)行流轉(zhuǎn)；另一方面，我國農(nóng)村集體建設(shè)用地使用制度的改革至今未能取得突破性的進(jìn)展，農(nóng)村集體建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)始終被限制甚至禁止。自此，土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的“二元結(jié)構(gòu)”就這樣形成。然而，同為不動產(chǎn)使用權(quán)，集體土地使用權(quán)應(yīng)當(dāng)受到與國有土地平等的保護(hù)。實現(xiàn)集體建設(shè)用地使用權(quán)的合理有序流轉(zhuǎn)適應(yīng)了市場經(jīng)濟(jì)體制下生產(chǎn)要素合理流動與資源優(yōu)化配置的內(nèi)在要求，是發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)的必然選擇。

一、集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)存在的主要問題

1.現(xiàn)行立法的嚴(yán)格限制。目前，我國土地立法的不完善致使農(nóng)民集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)缺乏明確而權(quán)威的法律依據(jù)。《物權(quán)法》第一百五十一條規(guī)定：“集體所有的土地作為建設(shè)用地的，應(yīng)當(dāng)依照土地管理法等法律規(guī)定辦理?！倍鶕?jù)《土地管理法》第四十三條第1款規(guī)定：“任何單位和個人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設(shè)住宅經(jīng)依法批準(zhǔn)使用本集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準(zhǔn)使用農(nóng)民集體所有的土地除外?！钡诹龡l規(guī)定，“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)；但是符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外?！笨梢姡F(xiàn)行的法律僅在于鼓勵集體經(jīng)濟(jì)組織利用集體建設(shè)用地興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和發(fā)展鄉(xiāng)村的公共設(shè)施及公用事業(yè)，除此之外，集體建設(shè)用地的使用權(quán)原則上是不允許出讓、轉(zhuǎn)讓、出租的。集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)關(guān)涉到耕地、農(nóng)民利益、國家土地征收權(quán)和建設(shè)用地使用權(quán)壟斷等敏感問題，所以，立法者在法律上嚴(yán)加控制集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)是有必要的。然而，“集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)在不改變土地所有權(quán)的情況下可以使農(nóng)民獲得穩(wěn)定而長久的利益，既解決了經(jīng)濟(jì)發(fā)展帶來的土地供給與需求的矛盾，又避免了因征地而使農(nóng)民陷入貧困?！保?］而且，農(nóng)村土地作為一種重要的生產(chǎn)要素，應(yīng)當(dāng)享有與國有土地同等的市場交易權(quán)利。為此，制定及完善有關(guān)集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的法律、法規(guī)，為集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)提供堅實可行的法律保障具有十分重要的現(xiàn)實意義。

2.集體建設(shè)用地所有權(quán)主體的虛位?！爱a(chǎn)權(quán)明晰是市場交易的基礎(chǔ)，也是規(guī)范集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)收益形成及其分配的重要前提?！保?］《憲法》第十條第2款規(guī)定：“農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有?！币簿褪钦f，所有法律規(guī)定屬于集體所有的土地，包括集體建設(shè)用地在內(nèi)，都是一定范圍內(nèi)的農(nóng)民集體共有土地?！斑@種土地所有權(quán)形式，既不同于個人所有基礎(chǔ)上的共同所有，也不同于股份制基礎(chǔ)上的法人所有，而是一種獨立的集體所有權(quán)形式?！保?］集體建設(shè)土地的所有權(quán)歸為集體內(nèi)所有成員共享，每個成員不能擅自占有和支配。然而，在實際生活中，由于農(nóng)村集體組織成員參與集體土地所有權(quán)行使的機(jī)會很少，而“農(nóng)民集體”卻無法行使所有權(quán)，因此，必須通過某一具體集體經(jīng)濟(jì)組織代表農(nóng)民集體行使所有權(quán)，并負(fù)責(zé)土地的經(jīng)營管理。但是，這種“土地管理者和經(jīng)營者享有廣泛的自由裁量權(quán)，甚至是專制的權(quán)力。這使農(nóng)村土地集體所有制異化為公有制包裝下的權(quán)力所有制”［4］。在集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)過程中，農(nóng)民的個體利益常常受到這些產(chǎn)權(quán)代表的侵害，突出表現(xiàn)在土地流轉(zhuǎn)時的決定權(quán)以及流轉(zhuǎn)收益的分配上。

集體建設(shè)用地所有權(quán)屬于鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村、組三級所有，但是這樣的規(guī)定容易使真正的所有權(quán)主體模糊。這些多元化、分散性的所有權(quán)主體的規(guī)定往往給人造成農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織可享有土地所有權(quán)的錯覺，直接導(dǎo)致真正所有權(quán)主體的缺位，甚至使人們形成這樣的觀念：農(nóng)民集體、農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織、村民小組、村民委員會和鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府都擁有土地所有權(quán)。同時，由于農(nóng)村村民自治組織與機(jī)制目前還不是很健全，農(nóng)民缺乏對村集體和村委會行之有效的監(jiān)督，從而導(dǎo)致的直接后果就是鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府與村集體和農(nóng)民爭利，或者少數(shù)村干部私自將農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)出去，使得農(nóng)民權(quán)益受到嚴(yán)重侵害且難以得到法律的切實保障。

3.不法流轉(zhuǎn)頻發(fā)。集體建設(shè)用地作為一種特殊的有形資產(chǎn)，無論是土地的所有者還是使用者，都必然追求資產(chǎn)價值的實現(xiàn)以及最大化，其中最顯著的就是資產(chǎn)價值的貨幣化體現(xiàn)。因此，在現(xiàn)實生活中，集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)已經(jīng)超出現(xiàn)行的法律規(guī)定，形成了可觀的隱形市場。

然而，在流轉(zhuǎn)過程中，由于缺乏法律的支持而不得不采取口頭協(xié)議或其他類似的交易方式，且沒有必要的審批程序，更沒有相應(yīng)的登記與公示程序。這就直接導(dǎo)致了交易安全的不穩(wěn)定，常常發(fā)生土地糾紛，其負(fù)面效應(yīng)已不容忽視。

（1）集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的自發(fā)性與無序性，直接導(dǎo)致土地利用的混亂，造成大量集體土地資產(chǎn)流失，對土地利用總體規(guī)劃和城市規(guī)劃的實施造成沖擊，建設(shè)用地供應(yīng)總量很難得到有效控制，正常的土地市場秩序受到干擾。且對耕地保護(hù)目標(biāo)造成嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，嚴(yán)重危及18億畝的可耕地紅線，危及社會的可持續(xù)發(fā)展。

（2）集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)缺乏相應(yīng)的制度保障，特別是缺乏必要的土地價格評估體系以及相應(yīng)的價格監(jiān)管體制，價格的確定完全取決于雙方當(dāng)事人的協(xié)商。因此，“土地價格的形成和確定就有很大的主觀性與隨意性?！保?］沒有科學(xué)的價格估算標(biāo)準(zhǔn)，土地使用權(quán)交易價格、租金價格畸高畸低，很不規(guī)范。“集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)得不到法律的承認(rèn)，同樣的土地，農(nóng)民只能以相對低廉的價格提供給用地需求者，而用地需求者也存在著法律上的風(fēng)險，如果國家要把這塊土地進(jìn)行征收，征收以后，現(xiàn)在用地者是不能夠得到法律補(bǔ)償?shù)?，因此，他也要求農(nóng)民降低地價，農(nóng)民就得不到和國有土地使用權(quán)同等的報酬?！保?］

（3）“土地收益分配及管理是集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)中的關(guān)鍵問題，關(guān)系到集體建設(shè)用地使用權(quán)制度運作的利益保障機(jī)制。”［7］然而，由于集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的監(jiān)管機(jī)制不健全，其流轉(zhuǎn)收益分配缺乏規(guī)范，農(nóng)民往往成為被動接受的對象，被任意宰割，農(nóng)民的財產(chǎn)性收益沒得到很好的保護(hù)。相反，部分利益集團(tuán)卻能自由地變相克扣、侵吞土地增值收益，踐踏農(nóng)村集體成員的利益，為腐敗提供了滋生地。

二、集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的理論根基

1.市場經(jīng)濟(jì)的客觀要求。在完整的市場經(jīng)濟(jì)體制中，要素市場占有十分重要的位置，隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)體系的不斷發(fā)展與完善，作為要素市場中一種重要的商品，土地必然要受到市場機(jī)制的調(diào)節(jié)。長期以來，我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展形成了“城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)”。這種經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式是我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的最大障礙。在土地流轉(zhuǎn)上也實行國家與集體兩種模式，國家土地自由流轉(zhuǎn)，集體土地原則上不允許流轉(zhuǎn)，要想流轉(zhuǎn)，必須征收為國家所有，這種國家“強(qiáng)權(quán)式”的流轉(zhuǎn)模式在造成城鄉(xiāng)發(fā)展嚴(yán)重不平衡的同時，也產(chǎn)生了大量的土地隱性市場。然而，隱形市場由于沒有法律的保障，處于自發(fā)與無序狀態(tài)。土地流轉(zhuǎn)過程的不規(guī)范、利益分配主體的不明確、政府監(jiān)管的不到位，致使正常的土地市場秩序受到很大的干擾。但是，我們對此不能簡單地通過禁止轉(zhuǎn)讓來加以封堵，而“應(yīng)采取國家嚴(yán)格控制下的允許農(nóng)民集體建設(shè)用地使權(quán)直接入市的制度?！保?］

集體建設(shè)用地作為我國土地公有制的一個組成部分，理應(yīng)在產(chǎn)權(quán)明晰的情況下享有與國有土地同等的市場交易權(quán)利。實行土地使用權(quán)商品化，允許集體建設(shè)用地使用權(quán)進(jìn)入市場流通并建立合法有序的流轉(zhuǎn)市場是集體所有權(quán)在經(jīng)濟(jì)上的體現(xiàn)，更是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求。創(chuàng)設(shè)集體建設(shè)用地的顯性市場，以權(quán)威法律的形式對流轉(zhuǎn)收益進(jìn)行保護(hù)，有利于土地產(chǎn)權(quán)的明晰，更有利于資源配置效率的最大化，還可以保障農(nóng)民在流轉(zhuǎn)過程中的收益，一定程度上緩解了因國家強(qiáng)權(quán)征地而引發(fā)的矛盾，是發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求和必然結(jié)果。

2.新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論支撐。新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)為創(chuàng)建農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)制度提供了有力的理論依據(jù)。新經(jīng)濟(jì)制度經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為，市場規(guī)模的擴(kuò)大、生產(chǎn)技術(shù)的發(fā)展或人們對現(xiàn)存制度下的成本和利益的看法的改變，引起現(xiàn)存制度下出現(xiàn)潛在獲利機(jī)會。但由于外部條件內(nèi)在化的困難，潛在利潤無法在現(xiàn)有的制度安排下實現(xiàn)。這樣，總有某些人為了獲取潛在利潤而率先“克服”這些障礙，當(dāng)潛在利潤大于這些障礙所造成的交易成本時，一項新制度就出現(xiàn)了。正如戴維斯和諾斯所言，“如果預(yù)期的凈收益超過預(yù)期的成本，一項制度安排就會被創(chuàng)新。只有當(dāng)這一條件得到滿足時，我們才可望發(fā)現(xiàn)在一個社會內(nèi)改變現(xiàn)有制度和產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的企圖?！保?］即“正是獲利能力無法在現(xiàn)存的安排結(jié)構(gòu)內(nèi)實現(xiàn)，才導(dǎo)致了一種新的制度安排（或變更舊的制度安排） 的形成”［10］。因此，對于現(xiàn)有制度供求的非均衡造成經(jīng)濟(jì)發(fā)展遲緩的解決辦法就是調(diào)整已有的制度供給，從而達(dá)到新的制度均衡。

對集體建設(shè)用地而言，創(chuàng)建新的集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)制度就是一項制度變遷，這也是土地制度改革的需要。現(xiàn)有的集體土地流轉(zhuǎn)制度的低效率無法使土地資源配置效率最大化，成為農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展的強(qiáng)大阻力。然而，制度變遷的動力則在于改變現(xiàn)有狀況，期望追求最大的“潛在利益”。這種潛在利益的獲取是基于兩方面的原因：一是受國有土地使用權(quán)有償出讓對集體建設(shè)用地使用者轉(zhuǎn)讓使用權(quán)的刺激、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企業(yè)生產(chǎn)要素重組改革、城鎮(zhèn)化建設(shè)加快等的影響，農(nóng)民集體對作為稀缺性資源的土地商品化意識得到強(qiáng)化［11］。在現(xiàn)有制度的刺激下進(jìn)行的“隱形市場”，“由于我國農(nóng)村集體非農(nóng)建設(shè)用地流轉(zhuǎn)無稅收負(fù)擔(dān)，流轉(zhuǎn)成本幾乎為零，加之缺乏政府管理，因而流轉(zhuǎn)障礙少，巨額流轉(zhuǎn)利潤回報誘發(fā)大量灰色交易”［12］，從而使得土地流轉(zhuǎn)存在很大的潛在利益。二是由于現(xiàn)有的農(nóng)村土地管理法律制度對集體土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)實行嚴(yán)格的限制，使得集體土地流轉(zhuǎn)無法通過正式合法的途徑進(jìn)行，流轉(zhuǎn)的外部性成本無法內(nèi)在化。正是由于潛在收益在現(xiàn)有的流轉(zhuǎn)制度安排下無法現(xiàn)實化，導(dǎo)致了現(xiàn)有集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度的制度供求的非均衡，從而產(chǎn)生了潛在的流轉(zhuǎn)制度需求和潛在的流轉(zhuǎn)制度供給，也就為現(xiàn)有的非均衡的流轉(zhuǎn)制度變遷為一項新的均衡的流轉(zhuǎn)制度提供了可能性。這種可能性在社會、經(jīng)濟(jì)發(fā)展這一強(qiáng)勁動力的推動下必然會轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的必然性，最終導(dǎo)致一項新的流轉(zhuǎn)制度的客觀生成［13］?；诖耍w建設(shè)用地隱形市場便應(yīng)運而生。

3.農(nóng)民權(quán)益的現(xiàn)實需要。土地是農(nóng)民賴以生存和發(fā)展的最基本生產(chǎn)資料，是農(nóng)民的安身立命之本。失去土地對農(nóng)民來說，就意味著其生存權(quán)受到了威脅。目前，集體建設(shè)用地使用權(quán)不能直接進(jìn)入市場，要先征為國有土地才可以流轉(zhuǎn)。然而，國家在征收農(nóng)村土地時對農(nóng)民的土地補(bǔ)償實行的是一種完全與市場無關(guān)的政策性補(bǔ)償，征地補(bǔ)償沒有與市場價格掛鉤，補(bǔ)償費用并不是土地資產(chǎn)的真實價格。因而，國家在征收農(nóng)村集體土地進(jìn)入流通領(lǐng)域這一途徑往往受到農(nóng)民的強(qiáng)烈抵觸和阻礙。這樣產(chǎn)生了兩方面的不良影響：一方面，征收意味著變“農(nóng)民集體所有”為“國家所有”，農(nóng)民集體因此失去土地的所有權(quán)，從而對農(nóng)民的生存權(quán)造成了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)；另一方面，極低的土地補(bǔ)償費用無法滿足農(nóng)民的需求，于是就產(chǎn)生了無序且自發(fā)的土地流轉(zhuǎn)，形成強(qiáng)大的土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)隱形市場。與此同時，隨著城市和農(nóng)村城鎮(zhèn)化的不斷發(fā)展，集體建設(shè)用地的資產(chǎn)性質(zhì)逐漸顯現(xiàn)出來，以出讓、轉(zhuǎn)讓、出租和抵押等形式自發(fā)流轉(zhuǎn)集體建設(shè)用地使用權(quán)的行為在數(shù)量上和規(guī)模上有不斷擴(kuò)大趨勢，但自發(fā)流轉(zhuǎn)也引發(fā)了諸多的土地糾紛。

然而，如果政府放開對集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的限制，在符合規(guī)劃的前提下允許其直接進(jìn)入市場，這樣，既保證了土地價格的市場化，同時又有利于從根本上解決隱形市場的問題。因為，集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)不同于國家征收后的流轉(zhuǎn)，其仍保持集體建設(shè)用地的集體所有權(quán)，保持與農(nóng)民的實質(zhì)性聯(lián)系，只是在土地的用途上發(fā)生了改變，取得收益發(fā)生了變化。因此，創(chuàng)建集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)新制度是維護(hù)農(nóng)民合法權(quán)益的客觀要求。

三、規(guī)制集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)之構(gòu)想

1.完善集體建設(shè)用地使用權(quán)之立法保障?！霸谝粋€法治國度里，任何社會制度的安排必須反映在立法上，也只有通過法律的形式固化它們，它們也才能在所費社會成本最低的前提下得到最有效的貫徹，從而達(dá)到其預(yù)設(shè)的最終目的?！保?4］制定、修改及完善有關(guān)集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的法律、法規(guī)，為集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)提供堅實可行的法律保障是建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的基礎(chǔ)。為了使集體建設(shè)用地能夠順利進(jìn)入有形市場，參與資源配置，實現(xiàn)效用的最大化，對現(xiàn)行阻礙集體土地入市的相應(yīng)法律法規(guī)進(jìn)行修改完善是十分必要的。具體來說，首先，從近期考慮，對現(xiàn)行有關(guān)集體建設(shè)用地的法律法規(guī)進(jìn)行擴(kuò)大解釋。在憲法層面上，國家并不反對集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)。只是流轉(zhuǎn)時需要“依照法律”。《土地管理法》雖然對集體建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)進(jìn)行了限制，但是在《土地管理法》中并未完全否定集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)。其第二條第3款規(guī)定：“土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓?！倍遥段餀?quán)法》也在一定程度上允許集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，其條件是“房同地走”。因此，“無論是從我國憲法、法律而言，還是從政策法規(guī)來講，都是為集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)制度創(chuàng)新預(yù)留了操作和嘗試的空間?！保?5］如果能對現(xiàn)行相關(guān)的法律進(jìn)行完善和發(fā)展，則非常有利于促進(jìn)集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)由無序到有序，由隱形市場到有形市場的發(fā)展。其次，從長期考慮，應(yīng)該制定全國性的《集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)法》。隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，嚴(yán)格限制集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)已經(jīng)與現(xiàn)實嚴(yán)重不相適應(yīng)。為此，國土資源部批準(zhǔn)了較多城市開展集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)試點工作。各試點地方為了更好地實現(xiàn)集體建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)，基本上都制定了地方性的法規(guī)。但這些法規(guī)不相一致，因此，有必要通過制定全國性的法律來規(guī)范集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，以實現(xiàn)集體土地流轉(zhuǎn)制度的統(tǒng)一?！巴ㄟ^全國人大及其常委會的修改法律以及授權(quán)立法，可以在維護(hù)社會主義法制權(quán)威性、統(tǒng)一性、嚴(yán)肅性的前提下，使當(dāng)前各地開展的農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)試點工作更為科學(xué)、有效、公正地進(jìn)行，更有利于實現(xiàn)農(nóng)民集體的合法的土地權(quán)益，也更有利于建設(shè)社會主義新農(nóng)村?！保?6］最后，不管是對現(xiàn)行法律法規(guī)的擴(kuò)大解釋還是制定統(tǒng)一的流轉(zhuǎn)法，都必須細(xì)化各種權(quán)利，制定完善、配套的實施細(xì)則，以保障集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的可行性和操作性。當(dāng)然，由于我國幅員遼闊，各地集體土地使用情況又千差萬別，由國家制定統(tǒng)一的細(xì)則則不現(xiàn)實。因此，為了更好地適應(yīng)集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的需要，由省級人民政府根據(jù)實際情況制定相關(guān)實施細(xì)則，以切實維護(hù)農(nóng)民集體的合法權(quán)益，保證流轉(zhuǎn)工作的順利展開則是可行的。

2.明確集體建設(shè)用地所有權(quán)之權(quán)利主體。土地產(chǎn)權(quán)關(guān)系明晰、主體界定明確是集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)有序的基本前提。任何有效率的市場交易，都必須以交易客體的產(chǎn)權(quán)清晰為前提。制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的創(chuàng)始人科斯認(rèn)為，產(chǎn)權(quán)重不重要，取決于交易。當(dāng)沒有交易發(fā)生的時候，它不重要，當(dāng)有交易發(fā)生并有交易費用的時候，這個產(chǎn)權(quán)問題才突出，才要求制度安排［17］。目前，學(xué)界對集體土地改革有三大不同思路：一是取消集體所有權(quán)，實現(xiàn)土地私有化；二是取消集體所有權(quán)，實現(xiàn)農(nóng)村土地國有化；三是保留集體所有權(quán)，實行農(nóng)村土地使用制度的改革［18］。筆者認(rèn)為，對于集體建設(shè)用地實行私有化或完全國有化在目前的憲政體制下很難實施，如果采取前兩種改革方案則成本過高，風(fēng)險過大，不是明智之舉。因此，我們應(yīng)該在保留集體所有權(quán)的基礎(chǔ)上，探尋有利于資源有效配置的集體建設(shè)用地產(chǎn)權(quán)關(guān)系。

目前，我國農(nóng)村土地實行農(nóng)民集體所有制。而農(nóng)民集體又劃分為鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)民集體、村農(nóng)民集體和組農(nóng)民集體。三種“農(nóng)民集體”之間又是包含關(guān)系，“正是由于國家立法設(shè)計的缺陷，導(dǎo)致集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)中的權(quán)屬支配關(guān)系混亂，不同利益主體之間權(quán)責(zé)不清、紛爭不斷，甚至還產(chǎn)生土地流轉(zhuǎn)過程中的‘邊界糾紛’?！保?9］筆者認(rèn)為，具體到這三種集體時，除鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）及村集體占有的少量土地之外，農(nóng)村土地的所有權(quán)應(yīng)當(dāng)歸于村民小組。原因歸納起來有三點：其一，農(nóng)村土地所有權(quán)歸村民小組符合現(xiàn)行農(nóng)村土地利用實情。根據(jù)國土資源部土地利用司的調(diào)研，鄉(xiāng)、村及村民小組擁有的土地界定是清楚的，其擁有量的比例大致為1∶9∶90［20］。該數(shù)據(jù)在一定程度上說明了村民小組利用土地的普遍性。其二，有利于保證所有權(quán)的具體實現(xiàn)。由于鄉(xiāng)鎮(zhèn)的范圍比較寬泛，權(quán)利行使時成本太高，且在實際操作過程中難以達(dá)成集體成員的共同意志。對村而言，面臨著相同的問題。因此，相比較而言，村民小組的范圍較小，較容易形成成員集體的共同意志，從而保證了所有權(quán)的行使與實現(xiàn)。其三，更好地保障了農(nóng)民個體的土地權(quán)益。鄉(xiāng)鎮(zhèn)與村在一定程度上都為基層行政單位，如果將其界定為集體土地的所有者時，其必定會濫用行政權(quán)以實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)權(quán)，在其享有土地全部收益的同時必然存在與農(nóng)民個體之間利益分配的矛盾。實踐表明，“鄉(xiāng)、村作為土地流轉(zhuǎn)的談判主體往往使失地農(nóng)民的利益得不到保障。相比之下，村民小組作為經(jīng)濟(jì)組織，土地的流轉(zhuǎn)直接關(guān)系到自身的經(jīng)濟(jì)利益及生活保障，因而由其作為談判主體會使流轉(zhuǎn)過程更有效率?！保?1］集體建設(shè)用地使用權(quán)作為一種特殊的商品，要使其實現(xiàn)資源配置的最大化、利益分配的公平化，必須要明晰其產(chǎn)權(quán)主體，而實現(xiàn)這一目標(biāo)的主體就是村民小組。當(dāng)然，在不存在村民小組時，一個村的全體村民則為集體土地的所有者。

3.健全集體建設(shè)用地使用權(quán)之流轉(zhuǎn)體系。集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)適應(yīng)了市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，但是由于交易的無序性與自發(fā)性則破壞了正常的土地交易秩序，特別是在集體建設(shè)用地利用的總體規(guī)劃、價格的評估以及收益分配上表現(xiàn)得尤為突出。為此，作為土地市場的公共管理者和社會服務(wù)者，政府應(yīng)當(dāng)在避免對集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)市場的直接干預(yù)的前提下，注重運用宏觀調(diào)控手段，為土地流轉(zhuǎn)市場的良性發(fā)展?fàn)I建公平的競爭環(huán)境。

（1）依法設(shè)計土地利用的總體規(guī)劃，確保集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的合理性。依法規(guī)劃是決定各種用地資源配置的法定根據(jù)。土地主管部門作為城鄉(xiāng)土地統(tǒng)一的管理者，其職能就在于土地利用的總體規(guī)劃以及在建設(shè)用地年度使用計劃的基礎(chǔ)上來統(tǒng)一協(xié)調(diào)城鄉(xiāng)土地的規(guī)劃使用，制定統(tǒng)一的規(guī)則來規(guī)范土地的市場流轉(zhuǎn)行為。作為集體建設(shè)用地的使用者，必須以政府的土地利用總體規(guī)劃為前提，嚴(yán)格按照規(guī)劃進(jìn)行實施，合理使用集體建設(shè)用地，絕不能違背規(guī)劃，隨意用地。同時，土地管理部門在制定總體規(guī)劃后，還要加強(qiáng)對土地使用者的監(jiān)督，建立嚴(yán)格的土地監(jiān)管體系，以實現(xiàn)全國統(tǒng)一的土地執(zhí)法監(jiān)管體制。

（2）完善集體建設(shè)用地的地價評估體系，實現(xiàn)土地價格的科學(xué)性與公正性?！巴恋刈鳛樘厥馍唐愤M(jìn)入市場流轉(zhuǎn)的核心問題之一就是價格的確定?！保?2］目前，由于我國集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)沒有得到法律上的支持，其基準(zhǔn)地價體系相當(dāng)不完整，價格體系還處于空白狀態(tài)。為此，政府土地行政主管部門應(yīng)制定集體建設(shè)用地使用權(quán)的基準(zhǔn)地價，報本級政府批準(zhǔn)，并報上一級土地行政主管部門備案后發(fā)布實施，從而體現(xiàn)了政府以價格的市場機(jī)制手段對集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)市場實施宏觀調(diào)控的理念。但是，筆者認(rèn)為，在具體交易過程中，基準(zhǔn)地價只是參考數(shù)據(jù)。為了確保交易價格的公正性，必須要引入地價評估機(jī)制。由國家批準(zhǔn)的具有土地評估資格的中介機(jī)構(gòu)，依據(jù)地塊位置、用途、基礎(chǔ)設(shè)施完善程度和市場供求情況等對建設(shè)用地使用權(quán)進(jìn)行評估，然后由土地主管部門以基準(zhǔn)地價為基礎(chǔ)，進(jìn)行審批，從而形成最后的土地交易價格。此外，“對于基準(zhǔn)地價的公布必須是一種周期性的行為，即基準(zhǔn)地價必須隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和政策的變化而及時地調(diào)整，隔一段時間（如半年）就調(diào)整一次，以適應(yīng)市場的變化，能真正對建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)起到指導(dǎo)作用，而不是僵化不變的?！保?3］

（3）健全土地收益分配制度，保護(hù)農(nóng)民個體的根本利益。如上所言，集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)中的關(guān)鍵問題就是收益分配。而集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的收益分配牽涉到政府、集體以及農(nóng)民個體三者之間的關(guān)系。三者利益的分配應(yīng)在堅持公平與效率原則的同時兼顧合理原則。首先，政府應(yīng)當(dāng)參與直接的流轉(zhuǎn)收益的分配。因為，“國家在基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)中進(jìn)行了大量的投資使集體建設(shè)用地價值得到提升，同時我國集體土地所有權(quán)是一種受限制的不完全所有權(quán)，國家以發(fā)揮土地的最大社會效益為目標(biāo)對土地進(jìn)行宏觀管理，政府代表國家行使管理權(quán)，應(yīng)參與利益分配?！保?4］而“集體”作為農(nóng)村土地的所有者參與收益分配則正是其所有權(quán)在經(jīng)濟(jì)上的體現(xiàn)。農(nóng)民個體作為農(nóng)村土地的使用權(quán)人，在使用土地的過程中進(jìn)行了一定投入，包括資金投入與勞動投入，參與土地交易獲得利益分配也是順理成章的事情。然而，在三者之間如何分配，學(xué)界有不同的觀點。有的學(xué)者認(rèn)為，本著兩頭小、中間大的原則，

在國家、集體、個人分配時，國家和個人得小頭，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織得大頭［25］。有的學(xué)者認(rèn)為，從農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)狀來看，在制定流轉(zhuǎn)收益時應(yīng)當(dāng)將收益的絕大部分歸土地使用者和集體組織［26］。筆者認(rèn)為，在建立完善的村民自治制度下，在實現(xiàn)村級民主選舉、民主管理、民主決策、民主監(jiān)督的情況下，將所得大部分收益納入農(nóng)村集體財產(chǎn)統(tǒng)一管理，存入銀行（農(nóng)村信用社）專戶，?？钣糜诒炯w經(jīng)濟(jì)組織成員的社會保障安排，所獲土地收益優(yōu)先用于安排耕地被減農(nóng)民生產(chǎn)、生活或用于繳納養(yǎng)老保險及發(fā)展村級社會福利、公益事業(yè)，以保障農(nóng)民的長遠(yuǎn)生計。為此，在集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)收益分配管理時，應(yīng)當(dāng)建立一套公開透明并行之有效的監(jiān)督機(jī)制，嚴(yán)格規(guī)范土地收益分配規(guī)則，只有這樣，才能從根本上維護(hù)農(nóng)民個體的根本利益以及農(nóng)村社會的長治久安。

［1］王菊英.集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的法律障礙與空間［J］.政治與法律，2008，（3）.

［2］王文，洪亞敏，彭文英.集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)與收益分配相關(guān)法規(guī)及政策研析［J］.首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)學(xué)報，2009，（5）.

［3］劉雙良，孫鈺，馬安勝.論農(nóng)村集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)與農(nóng)民權(quán)益保護(hù)［J］.甘肅社會科學(xué)，2009，（4）.

［4］張孝直.中國農(nóng)村地權(quán)的困境［J］.戰(zhàn)略與管理，2000，（5）.

［5］黎元生.農(nóng)村土地市場發(fā)育滯緩的原因與對策［J］.福建師范大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），1999，（4）.

［6］揭明.集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的法律思考［J］.學(xué)術(shù)交流，2008，（9）.

［7］王權(quán)典.農(nóng)村集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的法律障礙及變革創(chuàng)新［J］.法學(xué)雜志，2008，（4）.

［8］韓松.集體建設(shè)用地市場配置的法律問題研究［J］.中國法學(xué)，2008，（3）.

［9］L.E.戴維斯，D.C.諾斯.制度變遷的理論：概念與原因［A］.R·科斯，A·阿爾欽，D·諾斯等.財產(chǎn)權(quán)利與制度變遷——產(chǎn)權(quán)學(xué)派與新制度學(xué)派譯文集［C］.上海：上海三聯(lián)書店、上海人民出版社，1994.274.

［10］L.E.戴維斯，D.C.諾斯.制度創(chuàng)新的理論：描述、類推與說明［A］.R·科斯，A·阿爾欽，D·諾斯等.財產(chǎn)權(quán)利與制度變遷——產(chǎn)權(quán)學(xué)派與新制度學(xué)派譯文集［C］.上海：上海三聯(lián)書店、上海人民出版社，1994.296.

［11］陳利根，郭立芳.關(guān)于集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)制度構(gòu)建的探討［G］.2001年中國法學(xué)會環(huán)境資源法學(xué)研究會年會論文匯編.

［12］王秀蘭.集體非農(nóng)建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的驅(qū)動因素分析［J］.湖北社會科學(xué)，2007，（11）.

［13］王建軍.農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度研究［D］.重慶：西南政法大學(xué)，2007.

［14］陳立濱.集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的制度構(gòu)建［J］.研究生法學(xué)，2007，（3）.

［15］黎平.我國農(nóng)村集體建設(shè)用地法律問題研究［J］.法學(xué)雜志，2008，（4）.

［16］張鵬，王亦白.對農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)試點的思考［J］.法學(xué)，2006，（5）.

［17］趙守國.科斯定理的實質(zhì)及其學(xué)術(shù)紛爭［J］.經(jīng)濟(jì)學(xué)家，2004，（4）.

［18］揭明.集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的法律思考［J］.學(xué)術(shù)交流，2008，（9）.

［19］王權(quán)典.農(nóng)村集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的法律障礙及變革創(chuàng)新［J］.法學(xué)雜志，2008，（4）.

［20］張琦、李杰.論我國農(nóng)村集體用地使用權(quán)入市流轉(zhuǎn)［J］.中國統(tǒng)計，2007，（3）.

［21］金麗馥，陸蓉.新農(nóng)村建設(shè)中農(nóng)村集體建設(shè)用地合理流轉(zhuǎn)的新思考［J］.江海學(xué)刊，2009，（2）.

［22］王娜加.我國集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)探論［J］.廣州大學(xué)學(xué)報，社會科學(xué)版，2006，（11）.

［23］楊子蛟.集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的法律思考——兼評《廣東省集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》［J］.甘肅社會科學(xué)，2006，（1）.

［24］李曉明，胡玉冰.農(nóng)村集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)亟待規(guī)范［J］.江淮論壇，2007，（6）.

［25］姜輝.我國集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)機(jī)制探討［J］.哈爾濱學(xué)院學(xué)報，2008，（5）.

［26］周鐵濤，許嬌.論集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)制度構(gòu)建［J］.湖南科技學(xué)院學(xué)報，2008，（5）.

Equality，Somewhere in Sight——On the transfer regime of the right to use collective construction land

WANG Cang
(Law School，Yangzhou University，Yangzhou 225009，China）

The right regardless ofwhether to use collective construction land or state-owned land all is the real estate right， should receive the equal protection in spite of different“ identity” .The government should pay attention to use macroeconomic controlmeasure on the premise ofavoiding the direct intervention in order to create a fair competitive environment for the better develop ment of the land transfer market.

collective construction； the transfer regime of land-use right； equality

D922.3

A

1009-6566（2010）06-0083-06

2010-08-15

王 倉（1984—），男，陜西西安人，揚州大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，從事行政法與人權(quán)法學(xué)研究。