論公共秩序發(fā)展趨勢之限制適用

馬 德 才

論公共秩序發(fā)展趨勢之限制適用

馬 德 才

公共秩序雖因其實(shí)質(zhì)在于維護(hù)本國國家及其人民的利益而被稱為國際私法中的“安全閥”,但由于它缺乏一個(gè)確定、統(tǒng)一的概念與適用標(biāo)準(zhǔn),因而該制度在實(shí)踐中容易被濫用。而公共秩序的濫用勢必大大降低國際私法在協(xié)調(diào)各國法律沖突中的價(jià)值,妨礙國際民事交往的穩(wěn)定和安全,有悖于當(dāng)今世界政治、經(jīng)濟(jì)一體化的大趨勢,甚至走向國際私法價(jià)值取向的反面。正因?yàn)槿绱?所以有必要對公共秩序加以限制適用,且業(yè)已成為公共秩序的發(fā)展趨勢之一。我國有關(guān)立法也應(yīng)順應(yīng)這一發(fā)展趨勢加以完善。

國際私法;公共秩序;限制適用

公共秩序如同一把雙刃劍:一方面,它有利于法官根據(jù)本國利益的需要,隨機(jī)應(yīng)變地適用;另一方面,由于它缺乏一個(gè)確定、統(tǒng)一的概念與適用標(biāo)準(zhǔn),因而該制度在實(shí)踐中容易被濫用,成為一種法官任意排除外國法適用的工具。而公共秩序的濫用勢必大大降低國際私法在協(xié)調(diào)各國法律沖突中的價(jià)值,妨礙國際民事交往的穩(wěn)定和安全,有悖于當(dāng)今世界政治、經(jīng)濟(jì)一體化的大趨勢,甚至走向國際私法價(jià)值取向的反面。如果不給公共秩序以合理的解釋,那就會(huì)在很大程度上等于取消了國際私法的原則[1](第252頁)。德國學(xué)者沃爾夫也同樣對公共秩序?yàn)E用表達(dá)了這種擔(dān)憂,即“薩維尼所表示的希望‘隨著各國法律的自然發(fā)展,這些例外情形可望逐漸消除’—是太樂觀了。相反,目光短淺的現(xiàn)代民族主義大大地增加了這些‘例外情形’的數(shù)目,從而嚴(yán)重地?fù)p害了國際私法作為傾向于國際規(guī)定的一個(gè)法律體系的價(jià)值?！盵2](第273頁)正因?yàn)槿绱?所以有必要對公共秩序加以限制適用。實(shí)際上,現(xiàn)在,對公共秩序的適用加以限制已成為國際社會(huì)較為普遍的要求,且業(yè)已成為公共秩序的發(fā)展趨勢之一。而對公共秩序加以限制適用主要體現(xiàn)在各國都謹(jǐn)慎而嚴(yán)格地適用公共秩序、公共秩序的適用標(biāo)準(zhǔn)趨向客觀說、適用公共秩序排除本應(yīng)適用的外國法后并非一概代之以法院地國的國內(nèi)法等方面。本文擬對此作一探討,我國有關(guān)立法也應(yīng)順應(yīng)這一發(fā)展趨勢加以完善。

一、各國都謹(jǐn)慎而嚴(yán)格地適用公共秩序

從立法層面來看,有關(guān)國內(nèi)立法及國際公約中的公共秩序條款對公共秩序的表述所使用“明顯違背”的措辭就體現(xiàn)了限制公共秩序的基本精神。國內(nèi)立法方面,例如1986年《德國民法施行法》第6條規(guī)定:“如果外國法律規(guī)范的適用結(jié)果與德國法律的基本原則明顯不符,則它不得予以適用。如果其適用與基本權(quán)利不符,則尤其不得予以適用?！?987年瑞士《聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第17條規(guī)定:“適用外國法律明顯違反瑞士公共秩序的,則拒絕適用?！?991年《加拿大魁北克民法典》第3081條規(guī)定:“外國法律規(guī)則,如果其適用將會(huì)導(dǎo)致一種與國際關(guān)系中公認(rèn)的公共秩序明顯背離的結(jié)果,則應(yīng)排除適用?！?998年《委內(nèi)瑞拉國際私法》第8條規(guī)定:“依照本法應(yīng)適用的外國法規(guī)定,僅在其適用將產(chǎn)生與委內(nèi)瑞拉的公共政策的基本原則明顯相抵觸的結(jié)果時(shí)方排除適用?！?004年《比利時(shí)國際私法典》第21條規(guī)定:“只要適用根據(jù)本法確定的外國法律將導(dǎo)致明顯違背公共政策的結(jié)果,則該外國法不適用?！?005年《烏克蘭國際私法》第12條規(guī)定:“外國法規(guī)范不予適用,如果其適用引起的后果明顯與烏克蘭基本法律秩序(公共秩序)不符?！钡鹊?。國際公約方面,包括海牙公約在內(nèi)的各個(gè)公約中的公共秩序條款也表達(dá)了這種限制公共秩序的普遍意向。例如,1956年《扶養(yǎng)兒童義務(wù)法律適用公約》,該公約第4條規(guī)定:“本公約宣告可予適用的法律,僅在其適用與受理案件的機(jī)關(guān)所屬國的公共秩序明顯地相抵觸時(shí),始得不適用之?！边@一表述幾乎已成為后來海牙公約的公共秩序條款的一個(gè)公式。諸如1961年《關(guān)于未成年人保護(hù)的機(jī)關(guān)的權(quán)限和法律適用的公約》第16條、1961年《遺囑處分方式法律沖突公約》第7條、1965年《收養(yǎng)管轄權(quán)、法律適用和判決承認(rèn)公約》第15條、1971年《交通事故法律適用公約》第10條、1973年《扶養(yǎng)義務(wù)法律適用公約》第11條、1973年《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》第10條、1978年《夫妻財(cái)產(chǎn)制法律適用公約》第14條、1980年《結(jié)婚儀式和承認(rèn)婚姻有效公約》第15條、1985年《信托法律適用公約》第18條、1986年《國際貨物買賣合同法律適用公約》第18條、1989年《死亡人遺產(chǎn)繼承法律適用公約》第18條、1996年《關(guān)于保護(hù)兒童的父母責(zé)任和措施的管轄權(quán)、準(zhǔn)據(jù)法、承認(rèn)、執(zhí)行和合作的公約》第22條與第23條第2款(d)項(xiàng)、2000年《關(guān)于成年人國際保護(hù)的公約》第21條、2005年《協(xié)議選擇法院公約》第9條第5款、2006年《關(guān)于由中間人持有證券的特定權(quán)利的法律適用公約》第11條第1項(xiàng)等,具有相同或相似的規(guī)定。這表明,海牙公約適用公共秩序其條件趨于嚴(yán)格,顯然是為了防止締約國濫用公共秩序,從而避免妨礙公約統(tǒng)一化目的。另外,在區(qū)域性國際公約方面,例如1975年美洲國家組織制定通過的《美洲國家間關(guān)于匯票、期票和發(fā)票法律沖突的公約》第11條規(guī)定:“經(jīng)本公約所述的可適用的法律,如果締約國認(rèn)為其顯然違背它的公共秩序時(shí),得拒絕在其境內(nèi)適用?！?980年歐盟部分成員制定通過并于1991年生效的《合同義務(wù)法律適用的公約》(即1980年《羅馬公約》)第16條規(guī)定:“凡依本公約規(guī)定所適用的任何國家的法律,只有其適用明顯地違背法院地國的公共秩序時(shí),方可拒絕適用?！?007年7月11日歐洲議會(huì)、歐洲理事會(huì)制定通過并于2009年1月1日起適用的《非合同之債法律適用條例》(即2007年《羅馬公約II》)第26條規(guī)定:“本條例規(guī)定適用的任何國家的法律規(guī)則,只有在這種適用與法院地國的公共政策(公共秩序)明顯不符時(shí),才可以拒絕適用”。

從司法層面來看,各國法院也都是從嚴(yán)適用公共秩序。例如,在德國,德國法院要想以公共秩序?yàn)橛删芙^外國法律的適用,必須符合以下條件:

1.依據(jù)德國國際私法規(guī)范本應(yīng)該適用外國法律;

2.對外國法律適用結(jié)果的審查;

3.不符合德國法律的根本原則;

4.明顯不符合。

可見,《德國民法施行法》為德國法院援引公共秩序排除外國法的適用設(shè)置了較為嚴(yán)格的限定條件。對此,德國學(xué)者們也持贊同意見。在他們看來,德國法院決不能濫用公共秩序條款,尤其是使用其服務(wù)于政治或其他的非法律的目的。這表明,在薩維尼影響下的德國是把排除外國法的適用視為一種例外,亦即德國法院較為謹(jǐn)慎地援用公共秩序。在英國,根據(jù)英國國際私法學(xué)者對英國判例的分析,英國法院主要在兩類涉外案件中援用公共政策排除外國法適用:

1.涉及外國合同的案件。1980年《合同義務(wù)的法律適用公約》(簡稱《羅馬公約》)第16條規(guī)定對英國的影響是:任何國家的法律,只有其適用明顯地違背英國的公共政策時(shí),英國法院方可拒絕適用。在此類案件中,英國法院曾以公共政策為由拒絕執(zhí)行幫訴合同、限制貿(mào)易合同、在脅迫或強(qiáng)制下簽訂的合同、涉及有欺詐和敗壞因素的離婚合同、對敵貿(mào)易合同和違反與友好國家法律的合同,盡管這些合同依其準(zhǔn)據(jù)法是有效的。

2.涉及外國身份的案件。

時(shí)至今日,英國法院仍以公共政策為理由,拒絕承認(rèn)任何根據(jù)懲罰性即歧視性的外國法而取得的身份的效果。這種身份如奴隸身份和剝奪一切權(quán)力的宣告,以及強(qiáng)加于教士、修女、新教徒、猶太人、外國籍人、有色人種、離婚的人和揮霍浪費(fèi)者的無行為能力地位的身份。不過,僅僅是外國的某種身份或關(guān)系為英國法所不知道這一事實(shí),不能成為英國法院拒絕承認(rèn)的理由[3](第78頁)。除了合同和身份這兩類案件之外,英國以公共政策為理由排除外國法律適用的例子是很少的。這大致表現(xiàn)為:

1.如果沒收私人財(cái)產(chǎn)的外國國有化法令是“懲罰性”的,亦即是針對特定個(gè)人、或特定公司、或特定家庭、或特定種族的人、或特定的外國國籍的人的財(cái)產(chǎn),那么英國法院就會(huì)以公共政策為由拒絕承認(rèn)該外國國有化法令。

2.如果外國的外匯管制立法已成為一種壓迫和歧視的工具,哪怕原來通過時(shí)是為了保護(hù)國家經(jīng)濟(jì)的真誠目的,那么英國法院亦可依據(jù)公共政策拒絕適用。

3.根據(jù)公共政策的理由,在拒絕承認(rèn)外國離婚或婚姻無效的判決,以及拒絕執(zhí)行外國對人訴訟的判決,這都是可能的,但是實(shí)例極為罕見。

在美國,美國法院由于公共秩序的任意性特點(diǎn),故在適用時(shí)采用相當(dāng)謹(jǐn)慎的態(tài)度,且級別越高的法院在適用時(shí)越是小心。美國聯(lián)邦最高法院在幾個(gè)重大案件中更是反復(fù)強(qiáng)調(diào),應(yīng)對公共秩序作限制性解釋而不能做擴(kuò)張解釋;不能以外國法與美國的實(shí)體法不同為由適用之;只有當(dāng)法院地的重大政策會(huì)被侵犯時(shí),才能以之為由排除外國法的適用;作為對抗法律選擇條款的可執(zhí)行性的原因,公共秩序不能由“假定的公共秩序”推演而來,而必須基于明示、確切的“法律或判例”[4](第57頁)。從實(shí)證主義角度考察,最近幾十年間,美國法院在司法實(shí)踐中適用公共政策排除外國(州)法或拒絕承認(rèn)或執(zhí)行外國(州)法院判決及仲裁裁決的判例,呈現(xiàn)出現(xiàn)明顯下降趨勢。在法國,法國法院在很長的時(shí)間里“濫用公共秩序范疇”,拒絕承認(rèn)在離婚問題和已婚婦女的財(cái)產(chǎn)問題上比法國法規(guī)定更大自由的外國法律。法國法院還否定社會(huì)主義的國有化法律的效力。但是,第二次世界大戰(zhàn)以后,在國際聯(lián)系增加的影響下,在這一問題上發(fā)生了某些積極的變化[5](第69頁)。即在司法實(shí)踐中,如果外國法違背法國公共秩序,法國法院會(huì)排除適用,亦即法國法院在實(shí)踐中開始將公共秩序作為一種例外來對待。

可見,各國國際私法的立法與司法實(shí)踐表明,各國都是謹(jǐn)慎而嚴(yán)格地適用公共秩序。

二、公共秩序的適用標(biāo)準(zhǔn)趨向客觀說

根據(jù)各國國內(nèi)立法及國際私法條約可知,公共秩序的適用標(biāo)準(zhǔn)大致有兩個(gè),即主觀說標(biāo)準(zhǔn)和客觀說標(biāo)準(zhǔn)。其中,主觀說標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為,法院地國依照自己的沖突規(guī)范本應(yīng)適用某一外國法時(shí),如果該外國法本身的規(guī)定與法院地國的公共秩序相抵觸,即可排除該外國法的適用,而不問具體案件適用該外國法的結(jié)果如何。它強(qiáng)調(diào)外國法規(guī)則本身的可厭性、有害性和邪惡性,而不注重法院地國的公共秩序是否因適用該外國法而受到實(shí)際上的損害。法國學(xué)者巴蒂福爾等人也持此觀點(diǎn),他們認(rèn)為法官必須可以公共秩序?yàn)橛删芙^適用其內(nèi)容不能接受的法律[6](第488頁)。一些國家的國內(nèi)立法采取了這種立法標(biāo)準(zhǔn)。例如,2004年《卡塔爾國民法典》第38條規(guī)定:“依照上述條款應(yīng)適用的外國法,如果其規(guī)定違反了卡塔爾的公序良俗,則排除該外國法的適用。”該標(biāo)準(zhǔn)的優(yōu)點(diǎn)在于運(yùn)用方便,只需法院地認(rèn)為外國法本身與法院地的公共秩序不符,即可排除該外國法,而無須就個(gè)案加以研究,以決定案件是否與法院地有所聯(lián)系或外國法適用的結(jié)果是否違反法院地的公共秩序。但其缺點(diǎn)也較明顯,即倘依此標(biāo)準(zhǔn),外國法適用的范圍勢必大大縮小。這無異于強(qiáng)求外國當(dāng)事人依法院地國的法律及道德標(biāo)準(zhǔn)行事,且當(dāng)事人在法院地國起訴,常屬偶然,如完全以法院地法為標(biāo)準(zhǔn),實(shí)在難以達(dá)到公平。由此可知,如果根據(jù)主觀說標(biāo)準(zhǔn),適用結(jié)果必致不當(dāng),國際私法適用外國法的目標(biāo)恐怕也難以達(dá)到。而且,該立法標(biāo)準(zhǔn)還容易導(dǎo)致公共秩序的濫用,對于許多涉外民商事法律關(guān)系依沖突規(guī)范本應(yīng)適用的外國法以及本應(yīng)承認(rèn)和執(zhí)行的外國判決,也可能因公共秩序而得不到適用或承認(rèn)。這就不利于維護(hù)涉外民商事法律關(guān)系的穩(wěn)定。所以,只有少數(shù)國內(nèi)立法采取主觀說的公共秩序立法標(biāo)準(zhǔn)。

而客觀說標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為,在援引公共秩序排除外國法適用時(shí),僅僅是外國法的內(nèi)容違反法院地國的公共秩序,并不一定該外國法的適用,只有是外國法適用的結(jié)果危及法院地國的公共秩序或個(gè)案與法院地國有實(shí)質(zhì)性聯(lián)系時(shí),才能適用公共秩序以排除外國法的適用。它又可分為聯(lián)系說標(biāo)準(zhǔn)和結(jié)果說標(biāo)準(zhǔn)。相比主觀說標(biāo)準(zhǔn),采用客觀說標(biāo)準(zhǔn),盡管法官對于每件訴訟要探求其與法院地國的各種聯(lián)系或外國法適用后所生附帶事件之合法性,運(yùn)用起來恐怕沒有主觀說標(biāo)準(zhǔn)那么方便,但是,客觀說標(biāo)準(zhǔn)仍較為可取,因?yàn)樗匾晜€(gè)案情形,易于為個(gè)案獲得公平的結(jié)果。而且,客觀說標(biāo)準(zhǔn)使得法官的自由裁量權(quán)的行使受到以下兩方面的限制:一方面是外國法的內(nèi)容與法院地國的公共秩序不符;另一方面是適用外國法的結(jié)果危及法院地國的公共秩序或案件與法院地國有實(shí)質(zhì)性聯(lián)系。因而,法官在行使公共秩序時(shí)所享有的自由裁量權(quán)就大為減弱,于是公共秩序的限制適用也就隨之增強(qiáng)。正是因?yàn)槿绱?所以各國立法和實(shí)踐中多采用這種標(biāo)準(zhǔn)。例如,德國、瑞士、奧地利、匈牙利、捷克、泰國、埃及等國都采用此標(biāo)準(zhǔn)。此外,前述國際私法公約中也大多采取客觀說標(biāo)準(zhǔn)且為其中的結(jié)果說標(biāo)準(zhǔn)。

三、適用公共秩序排除本應(yīng)適用的外國法后并非一概代之以法院地國的國內(nèi)法

一國法院基于公共秩序排除本應(yīng)適用的外國法后,怎么辦?這個(gè)問題必須解決,因?yàn)榉ㄔ翰荒芤詻]有法律為由拒絕審判。關(guān)于這個(gè)問題的解決,過去的國際私法理論傾向于用法院地法的相應(yīng)規(guī)定取代被排除的外國法,因?yàn)檫@種做法符合某些國家通過公共秩序限制外國法的適用,擴(kuò)大本國法適用范圍的要求,所以現(xiàn)在仍有一些國家的立法與實(shí)踐采取這種做法。例如,2004年《卡塔爾國民法典》第38條規(guī)定:“依照上述條款應(yīng)適用的外國法,如果其規(guī)定違反了卡塔爾的公共良俗,則排除該外國法的適用。此時(shí),適用卡塔爾法律?！钡灿幸恍W(xué)者認(rèn)為,這種做法會(huì)助長公共秩序的濫用傾向,也不符合法院地國沖突法的原意,因?yàn)榧热挥嘘P(guān)的涉外民商事法律關(guān)系應(yīng)適用外國實(shí)體法做準(zhǔn)據(jù)法,就表明它與該國有更密切的聯(lián)系,適用該外國法更為合適。因此,他們主張應(yīng)根據(jù)案件的具體情況妥善處理,而不能一概代之以法院地法,必要時(shí)可考慮適用與該外國法有較密切聯(lián)系的另一外國法[3](第83頁)。而且,目前許多學(xué)者主張對以法院地法取代被公共秩序排除適用的外國法的做法應(yīng)盡可能地加以限制。因?yàn)?從法院地國沖突法的精神來看,既然有關(guān)的民事關(guān)系應(yīng)適用外國法做準(zhǔn)據(jù)法,就表明該案件跟有關(guān)的外國有更密切的聯(lián)系,用外國法解決更為合適。所以,應(yīng)根據(jù)個(gè)案的具體情況,妥善加以處理,切不可認(rèn)為在外國法被內(nèi)國公共秩序排除后概由法院地法取代都是合理的[7](第285頁)。德國學(xué)者沃爾夫也持此觀點(diǎn)。他認(rèn)為:“在外國的法律規(guī)則被排除適用的情形下,它的地位大半由法院地法代替。但是這種代替應(yīng)該盡可能加以限制。通常應(yīng)該適用的外國法如果含有一個(gè)無可反對的法律規(guī)則甲,而這個(gè)規(guī)則附有一個(gè)違反英格蘭公共政策的例外乙的時(shí)候,不適用例外乙的結(jié)果并不是就須要適用英格蘭法,而是須要適用該外國的主要的法律規(guī)則甲?！盵2](第269頁)這種主張相對較為合理。這種較合理的主張目前被越來越多的國家有關(guān)國際私法立法所采納。例如,1995年《意大利國際私法制度改革法》第16條規(guī)定:“如果適用外國法的結(jié)果與公共秩序相抵觸,則不予適用。在此種情況下,如果對于相同案情存在其他連結(jié)因素,則適用依據(jù)該連結(jié)因素制定的法律;如果缺乏此種連結(jié)因素,則適用意大利法律?！痹偃?2005年《烏克蘭國際私法》第12條第1款規(guī)定:“外國法規(guī)定不予適用,如果其適用引起的后果明顯與烏克蘭基本法律秩序(公共秩序)不符。在此情形下適用與法律關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律,如果不可能確定或適用此法,則適用烏克蘭法?！钡鹊?。這種適用公共秩序排除本應(yīng)適用的外國法后并非一概代之以法院地國的國內(nèi)法,從某種程度上講,也是對公共秩序適用的一種限制。

四、順應(yīng)公共秩序限制適用的發(fā)展趨勢,完善我國有關(guān)立法的相關(guān)規(guī)定

我國在立法上已有比較完備的關(guān)于公共秩序制度的規(guī)定。早在1950年11月,當(dāng)時(shí)中央人民政府法律委員會(huì)在《關(guān)于中國人與外僑、外僑與外僑婚姻問題的意見》中指出,對于中國人與外僑、外僑與外僑在中國結(jié)婚或離婚,我國婚姻登記機(jī)關(guān)不僅應(yīng)適用我國的婚姻法,而且應(yīng)在適當(dāng)限度內(nèi)照顧到當(dāng)事人本國婚姻法,以免當(dāng)事人結(jié)婚或離婚被其本國認(rèn)為無效,但“適用當(dāng)事人的本國的婚姻法以不違背我國的公共秩序、公共利益和目前的基本政策為限度”。這里使用了“公共秩序”、“公共利益”、“基本政策”等措辭[8](第228頁)。1986年《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)第一次在國際私法中全面規(guī)定了公共秩序保留制度[3](第174頁)。該法第150條規(guī)定:“依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的,不得違背中華人民共和國的社會(huì)公共利益?！睆倪@一規(guī)定可以看出:

1.我國在公共秩序的立法方式上,采取了直接限制的立法方式,即按照我國的沖突規(guī)范,某種涉外民商事關(guān)系本應(yīng)適用外國法,只是適用該外國法卻與我國的公共秩序相違背,因而我國法院憑借自己的公共秩序直接排除該外國法的適用。

2.我國在公共秩序的立法標(biāo)準(zhǔn)上,采納了與大多數(shù)國家相一致的客觀說標(biāo)準(zhǔn)且為其中的結(jié)果說標(biāo)準(zhǔn),這有利于適當(dāng)限制公共秩序的運(yùn)用。

3.我國在公共秩序的排除對象上,不僅指向外國法律,還指向國際慣例。除了《民法通則》之外,1993年《中華人民共和國海商法》(以下簡稱《海商法》)及1996年《中華人民共和國航空法》(以下簡稱《航空法》)也分別從法律適用角度規(guī)定了公共秩序保留制度,并且作了與《民法通則》第150條相同文字的規(guī)定。

其中,《海商法》第276條規(guī)定:“依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例,不得違背中華人民共和國的社會(huì)公共利益?！薄逗娇辗ā返?90條規(guī)定:“依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例,不得違背中華人民共和國的社會(huì)公共利益?！钡?相比公共秩序限制適用的發(fā)展趨勢而言,我國公共秩序的立法規(guī)定仍然存在一定的局限性,因而我國有關(guān)公共秩序的立法規(guī)定應(yīng)當(dāng)順應(yīng)公共秩序限制適用的發(fā)展趨勢加以完善。

(一)使用“明顯違背”措辭限制公共秩序的適用

前文已述,為了保證國際私法在協(xié)調(diào)各國法律沖突中的價(jià)值,以及國際民商事交往的穩(wěn)定和安全,順應(yīng)當(dāng)今世界政治、經(jīng)濟(jì)一體化的大趨勢,就必須對公共秩序加以限制適用,這也是國際社會(huì)的普遍要求。基于此,有關(guān)國內(nèi)立法及國際公約中的公共秩序條款對公共秩序的表述所使用“明顯違背”的措辭就體現(xiàn)了限制公共秩序的基本精神。然而,我國《民法通則》等法律有關(guān)公共秩序的條款卻沒有“明顯違背”此種限制公共秩序適用的措辭,從而表明我國有關(guān)公共秩序的立法不僅表現(xiàn)出對公共秩序的適用規(guī)定過于寬泛,不符合國際私法立法的基本精神,而且表現(xiàn)出它不能順應(yīng)國際社會(huì)限制公共秩序適用的發(fā)展趨勢,有鑒于此,我國公共秩序立法應(yīng)使用“明顯違背”措辭來限制公共秩序的適用。

(二)適用公共秩序排除本應(yīng)適用的外國法后并非一概代之以我國法律

在依公共秩序排除本應(yīng)適用的外國法后,法院面臨著一個(gè)重新選擇準(zhǔn)據(jù)法的問題。對此,目前世界上許多國家的立法對該問題的解決做出了規(guī)定,但是,我國包括《民法通則》在內(nèi)的法律中所有的公共秩序保留條款對于排除本應(yīng)適用的外國法后的法律選擇問題都沒有作規(guī)定,從而在我國公共秩序保留制度適用問題上就存在立法空白。這樣,法官當(dāng)然不能做到“有法可依”,不利于法官在具體案件中的操作,而法官又不能以沒有法律規(guī)定為由拒絕審判,因此,我國立法應(yīng)明確規(guī)定依公共秩序排除外國法后的法律適用問題。不過,前文已述,對公共秩序加以限制適用是國際社會(huì)較為普遍的要求,其表現(xiàn)之一就是適用公共秩序排除本應(yīng)適用的外國法后并非一概代之以法院地國的國內(nèi)法,而是應(yīng)根據(jù)案件的具體情況妥善處理,必要時(shí)可考慮適用與外國法有較密切聯(lián)系的另一外國法,如果再?zèng)]有與該外國法有較密切聯(lián)系的另一外國法時(shí),則可以適用本國法。這樣規(guī)定比較合理,其合理性表現(xiàn)在:一是比較符合法院地國沖突法的原意;二是可以防止公共秩序的濫用傾向。因而,這種較合理的主張目前為越來越多的國家有關(guān)國際私法立法所采納,例如前述1995年《意大利國際私法制度改革法》第16條、2005年《烏克蘭國際私法》第12條第1款都作了此等規(guī)定。所以,在此問題上,我國可參照國際上的此等普遍做法,規(guī)定在外國法被排除適用后,“必要時(shí)可以適用中華人民共和國相應(yīng)的法律”,以彌補(bǔ)我國依公共秩序條款排除外國法后的立法空白,同時(shí)可與國際社會(huì)普遍限制適用公共秩序的要求相一致。必須指出的是,該條款隱含的意思是:當(dāng)外國法被排除后,就可以適用與該法律關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律;如果沒有這種最密切聯(lián)系的法律時(shí),即可以適用我國相應(yīng)的法律。

綜上,順應(yīng)公共秩序限制適用的發(fā)展趨勢,對我國的公共秩序可作如下設(shè)計(jì):“依照本法規(guī)定應(yīng)適用外國法律時(shí),如果適用結(jié)果明顯違背中華人民共和國的公共秩序的,則不予適用,必要時(shí)可以中華人民共和國相應(yīng)的法律?！?/p>

[1] 李雙元、徐國建:《國際民商新秩序的理論構(gòu)建-國際私法的重新定位與功能轉(zhuǎn)換》,武漢:武漢大學(xué)出版社1998年版。

[2] [德]馬丁·沃爾夫:《國際私法》,李浩培、湯宗舜譯,北京:法律出版社1998年版。

[3] 韓德培:《國際私法》,武漢:武漢大學(xué)出版社1989年版。

[4] 霍政欣:《公共秩序在美國的適用-兼論對我國的啟示與借鑒》,載《法學(xué)評論》2007年第1期。

[5] [前蘇聯(lián)]隆 茨等:《國際私法》,吳云琪等譯,北京:法律出版社1986年版。

[6] [法]巴蒂福爾、加拉德:《國際私法總論》,陳洪武等譯,北京:中國對外翻譯出版公司1989年版。

[7] 李雙元:《國際私法》,武漢:武漢大學(xué)出版社2001年版。

[8] 黃 進(jìn):《宏觀國際法學(xué)論》,武漢:武漢大學(xué)出版社2007年版。

(責(zé)任編輯 車 英)

On the Limited Application of Public Order Development Trend

Ma Decai
(International Law Institute,Jiangxi University of Finance and Economy,Nanchang 330013,Jiangxi,China)

Although the public order is know n as the"safety valve"of private international law owing to its safeguarding the interests of the home nation and its people in essence,it is to be abused easily in practice because of its lack of a firm,unified concepts and applicable standards.The abuse of public order is bound to greatly reduce the value of private international law in the course of coordination of conflict of law s and hinder the stability and security of the international civil exchanges,and is contrary to today’s general trend of political and economic integration,and even be the opposite coin of the values trend of private international law.That is why it is necessary to limit the application of public order,and it is one of the development trends of public order.The relevant legislations should conform to this development trend and to be imp roved accordingly.

private international law;public order;limited application

DF97

A

1672-7320(2010)01-0027-06

馬德才,江西財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授、國際法研究所所長,武漢大學(xué)國際法研究所博士生,江西南昌330013。