近代上海城市法律的移植及本土化*
——以土地、道路管理法規(guī)為主要視角

練育強

（中國政法大學，北京 100088）

近代上海城市法律的移植及本土化*
——以土地、道路管理法規(guī)為主要視角

練育強

（中國政法大學，北京 100088）

上海城市是中國法制現(xiàn)代化的起始地，其法制現(xiàn)代化主要是通過法律的移植，并逐步本土化而實現(xiàn)的。就法律移植而言，英租界（公共租界）主要是移植英國的法律，華界在早期主要是移植租界里的法律，后期則不單純移植租界里的法律，還直接移植了國外的法律。就法律的本土化而言，英租界（公共租界）在土地的登記以及土地的利用等方面都充分考慮到了本土化的問題，華界由于在早期和后期移植的對象不盡相同，因此本土化的過程及效果也就不盡相同。

近代上海；城市法律；移植；本土化

1843年開埠后，由于對外貿(mào)易的迅猛發(fā)展，對外交流的增多，在近代中國的所有城市中，上?？梢哉f是最西方化的城市。1羅榮渠先生曾言：“早在‘五四’時代，我國報刊上經(jīng)常談?wù)摰摹骰c‘歐化’，就是指的現(xiàn)代化?！?因此，可以明確地得出結(jié)論：上海是近代中國現(xiàn)代化起步最早、程度最高的城市。近代上海的現(xiàn)代化不單純是指經(jīng)濟、政治、文化教育的現(xiàn)代化，它的核心的組成部分還包括法制的現(xiàn)代化。王立民教授認為：“在中國這塊土地上，法制現(xiàn)代化的起始地是在上海的英租界”。3因此，上海也是中國法制現(xiàn)代化的淵源起始地。上海的英租界（公共租界）在中國的大地上率先實現(xiàn)了城市法制的現(xiàn)代化，華界晚于其近50年也實現(xiàn)了城市法制的現(xiàn)代化。近代上海城市實現(xiàn)法制現(xiàn)代化的主要路徑就是通過法律的移植，并逐步本土化而實現(xiàn)的。

近代上海處于三方四界的局面，雖然法律上租界內(nèi)的主權(quán)仍然屬于中國，但在實際運行中，兩個租界實施著與華界完全不同的政治、經(jīng)濟制度，相應(yīng)的在各自區(qū)域內(nèi)運行著的也是不同的法律制度。這就使得近代上海城市的法制在現(xiàn)代化的過程中，不同的區(qū)域法律移植的內(nèi)容和對象是不盡相同的。這里就存在著二次移植的問題，第一次移植是租界移植其母國的法律制度，第二次移植則是華界在城市規(guī)劃法制現(xiàn)代化過程中移植租界以及外國的法律制度。4同樣，移植法律的本土化也分為租界法律的本土化以及華界法律的本土化。

一、法律移植和本土化的內(nèi)涵

任何新的法律制度都不可能是憑空產(chǎn)生出來的，而總是或多或少地來自于已有的正式或非正式的制度。這樣，本國或他國已有的正式制度或非正式制度就構(gòu)成了法律發(fā)展過程中可以利用的制度資源，5這就是在法律發(fā)展過程中的移植及本土化。

（一）法律移植的內(nèi)涵及方式

關(guān)于法律移植的討論，國外大約從20世紀70年代起，我國則從80年代末展開，一直經(jīng)久不衰。部分學者認為法律移植是不大可能的，也有不少學者盡力捍衛(wèi)法律移植的價值，認為法律移植不僅是必須的，而且也是可能的，無論在古代、中世紀和近代，法律移植的事例都大量存在。6

此外，就法律移植的內(nèi)涵而論，似乎學界也沒有形成統(tǒng)一的認識。有學者認為，“法律移植指西方比較法學的概念，其含義相當于我國法學界所講的對其他國家法律制度的借鑒和吸收”；有學者認為，“法律移植是一國主動或被動接受他國法律制度或法律觀念的現(xiàn)象”；還有學者提出，“法律的借鑒與移植是很多國家法律發(fā)展過程中的一個共同現(xiàn)象，或稱法律的借鑒與吸收，指在創(chuàng)制本國法制時，主要根據(jù)本國國情，以本國經(jīng)驗為基礎(chǔ)的同時也在不同形式或程度上參考其他國家或地區(qū)法律中對本國有用的因素”。7

筆者在此并不試圖給法律移植下一個內(nèi)涵和外延都非常精確的定義，只是將法律移植作為一種現(xiàn)象來進行研究，主要研究近代上海城市法制現(xiàn)代化過程中具體的法律移植現(xiàn)象。但有這樣兩個問題必須首先界定清楚。

第一，法律移植是否必然發(fā)生在兩個國家之間。從上文有關(guān)學者對法律移植的定義來看，似乎法律移植只有國家之間才能進行，但事實并非如此。比如我國香港地區(qū)移植外國先進的法律制度就不是發(fā)生在兩個國家之間；還有本文即將討論的近代上海城市法律的移植，無論是租界還是華界，都不是以國家主體身份進行的，尤其是華界移植租界的城市法律制度則更是兩個地區(qū)之間的法律移植。因此，筆者認為只要兩個區(qū)域主體都具有立法權(quán)，那法律移植這種現(xiàn)象就可能發(fā)生。

第二，法律移植的方式問題。法律移植的方式與一定的經(jīng)濟、政治、文化等特定的歷史條件有關(guān)。學者們將法律移植的方式分為了以下幾類。（1）主動移植與被動移植。主動移植是一種被移植方積極、自愿地吸取移植方法文化的方式，被動移植是一種被移植方消極、非自愿地吸取移植方法文化的方式。8（2）直接移植與間接移植。這種分類和主動移植與被動移植的分類有相近之處，但不完全相同，其關(guān)鍵是移植過程中是否借助了第三方。（3）形式移植與實質(zhì)移植。形式移植，是指把法律體系作為上層建筑的一個組成部分，移植到另一個國家和地區(qū)的經(jīng)濟基礎(chǔ)和社會環(huán)境之中；實質(zhì)移植，則是指在移植一國法律制度時，同時將其經(jīng)濟、政治和社會理念等因素一同移植過來，并形成與所移植的國家基本相同的社會環(huán)境和法律調(diào)整結(jié)果。9（4）同質(zhì)繼受與異質(zhì)繼受。前者如越南、日本移植唐律，后者如近代日本、中國移植大陸法系國家的法律。此外，法律移植還有其他一些分類的方式，外處不作贅述。10

之所以要介紹以上四類法律移植的分類方式，是由于在近代上海城市法制現(xiàn)代化過程中，法律移植的上述幾種方式幾乎都有涉及，如英租界（公共租界）移植英國的法律就是一種主動的、直接的、實質(zhì)性的移植；華界移植租界的法律雖也是主動的、直接的移植，但卻是非實質(zhì)性的、異質(zhì)繼受的移植方式，下文都將會有所涉及，因此，先就這些移植方式的分類做一簡要介紹。

（二）法律的本土化

法律移植的成功與否，有種觀點認為就是“移植法融入本土”，“法律移植的本土化”。還有學者進一步指出，這種判斷標準并不全面，認為移植法成功的標準在于本土化后，能否發(fā)揮特定的功能。11因此，討論法律移植，本土化是一個無法繞開的概念。

從法律本土化的字面來看，這就是一個動態(tài)概念。有學者指出，本土化就是“用本國法去同化和整合國外法”；12也有學者指出，“法的本土化就是現(xiàn)代化，也就是用本土‘化’移植過來的法律”。13與本土化密切相關(guān)的概念就是“本土資源”，“本土資源”這個概念由蘇力首先使用，他指出：“所謂法治的本土資源，即包括歷史上的傳統(tǒng)，又主要指當代人的法律實踐，以及在其中形成的或正在形成的非正式的制度與秩序?！?4因此，蘇力認為“本土資源”不是抽象的，是具體的，更多的是一種描述性的概念，而不是一種規(guī)范性的命題。15

可見，法律的本土化不是一個孤立的概念，它是和法律移植結(jié)合在一起的，是法律移植的一個步驟。一般而言，法律移植往往會與“本土資源”發(fā)生沖突和矛盾，假如移植進來的外國法律，未能和“本土資源”相融合，那么，這種外來法律就很難生根發(fā)芽，成長起來。因此，我們判斷移植法律成功的標準就應(yīng)該是移植法律融入了本土，該法律實現(xiàn)了一定的本土化，即與本土資源相融合了。此外，我們還應(yīng)該認識到“本土資源”不是絕對的，而是一種相對的概念，是一個動態(tài)的概念，不是一成不變的，是處于不斷的發(fā)展變化過程之中的。16本文也就是立足于這樣一個視角，觀察近代上海城市發(fā)展過程中法律的移植及其本土化的過程，尤其是通過上海租界所擁有的外來的、西化的城市法制在被嵌入到當時的中國的傳統(tǒng)社會以及法制土壤之中后，彼此是如何表現(xiàn)外形、構(gòu)筑內(nèi)容、植根社會以及產(chǎn)生相互影響的。

二、近代上海城市的法律移植

1843年上海開埠后，在近代上海百年的發(fā)展歷程中，就存在著租界與華界不同的地域空間，本部分主要分析以英租界為前身的公共租界內(nèi)的法律移植和華界里的法律移植的現(xiàn)象。其中公共租界主要移植了英國的法律制度，華界在早期主要移植了租界的法律制度，后期則同時移植了大陸法系國家的法律制度。

（一）公共租界的法律移植

1846年英租界設(shè)立，它是在一片荒蕪的土地上通過移植英國的法律體系實現(xiàn)了其法制的現(xiàn)代化，17它既移植了英國的警察制度，以維護租界內(nèi)社會秩序，18又移植了英國在城市管理、城市規(guī)劃及城市建設(shè)等方面的法律制度，實現(xiàn)了英租界城市法制的現(xiàn)代化。下文擬從土地管理制度的幾個方面來分析近代上海英租界移植其母國英國相關(guān)制度的現(xiàn)象。

1845年上海土地章程確立的租界土地管理的根本制度——永租制，19就是英國法上的傳統(tǒng)。在英國歷史上，自諾曼征服以來至1925年封建土地制度的改革，土地絕對所有權(quán)的情形是不存在的。征服者威廉認為，自己是英國全部土地的所有者，他將這些土地分封給他的貴族們，這些貴族成為他的佃戶。作為這項榮譽的回報，貴族必須向王室提供某些服務(wù)，這些服務(wù)或是軍事性的，或是其他公共性的，但教會所有的土地除外。20因此，從嚴格法律意義上說，所有土地都屬國王所有，而私人只能擁有土地產(chǎn)權(quán)，不能擁有土地本身。21所有權(quán)并不附著于土地本身，而是附著于一個抽象的概念——地產(chǎn)權(quán)（estate）。地產(chǎn)權(quán)并非嚴格意義上的所有權(quán)，因為它是以國王所有為根源的，私人在何種條件下可以成為土地所有人，在何種條件下可以轉(zhuǎn)讓等問題，國王都有權(quán)加以規(guī)定。22從這個意義上來講，外人所享有的租界土地的永租權(quán)非常類似當時英國本土的地產(chǎn)權(quán)，甚至其權(quán)利的穩(wěn)定性還強于地產(chǎn)權(quán)，最類似于英國地產(chǎn)權(quán)中的完全擁有地產(chǎn)權(quán)（f reehold estate）。這也就是1845年土地章程制訂時英國領(lǐng)事巴福爾以及隨后英國商人能接受永租制的主要原因。

在土地的利用上，公共租界有時也直接移植英國本土的法律規(guī)定。1894年，英國國會上議院特別委員會（Select Commit tee of House of Lords）規(guī)定了改善金（Bet terment）的原則，即地產(chǎn)因為道路修筑增值，業(yè)主將被征收相應(yīng)的費用。23這一原則被1898年新增土地章程第6款丙所確認，該款規(guī)定：“工程所需一切費用及開支三分之二以內(nèi)，應(yīng)由當街或毗連或接近該項新路之地皮業(yè)主或以后之西國租主支出之。但該項新路每一旁之全體西國租主所付出者，不得超過工程全費三分之一以上，其支出之成數(shù)，由公局定之。但任何該項西國租主對于公局所定（其個人須付）之數(shù)，認為不滿意者，可于該項分擔數(shù)目公告后三個月內(nèi)，有權(quán)向地產(chǎn)董事呈訴。該董事當即斟酌該新路之加增對于該地皮增漲利益之程度及該地皮前面銜入公路之深度，與鄰近地皮之比較。并該地地形之不規(guī)則，或有特別形狀，或其他一切情形，而裁決該項陳訴（關(guān)于陳訴人及其陳訴之基地者為限）是否公允，遂承認或減少公局所定之分擔數(shù)目?！?/p>

工部局對于公共租界內(nèi)空間的布局沒有改變現(xiàn)狀的權(quán)力，只是在地產(chǎn)開發(fā)方案接受工部局審核時才能實施征地，征地必須依據(jù)城市建設(shè)計劃，而對于土地業(yè)主方面，則必須按計劃讓出土地，此即所謂“強制征地”（Compulsory Sur render）。這同樣也是來自英國的通用做法，并且強制征地應(yīng)加付賠償金10%的做法的依據(jù)就是英國1919年的法案。24此外，19世紀英國授權(quán)地方政府制定針對街道的寬度，以及建筑的高度、結(jié)構(gòu)、平面布局進行規(guī)范的法規(guī)也是公共租界管理當局制定相應(yīng)法規(guī)的來源之一，19世紀后半葉土地章程的歷次修改以及中西式建筑法規(guī)的制定和修改都與英國本土有著密切的關(guān)系。

此外，公共租界還通過移植香港的法律來間接移植英國的法律制度，如建筑師注冊的相關(guān)規(guī)定，最初就擬采用類似香港所實行的方法；251911年中式建筑章程因鼠疫的影響而修改的依據(jù)之一也是香港的公共衛(wèi)生及建筑法令。26

1846年英租界設(shè)立后，其能全面移植英國本土的法律有其必然的原因。首先，1845年土地章程為其確立了移植英國法律的地域條件，在這個相關(guān)封閉的地域里，英國人行使著管理權(quán)力，尤其是1853年小刀會起義后，外國人更是控制了租界的絕對管理權(quán)力。其次，上海英租界管理當局習慣于用英國法律進行管理。英國從資產(chǎn)階級革命至上海英租界的設(shè)立已歷經(jīng)了200余年，現(xiàn)代法制在英國已經(jīng)根深蒂固，那里的公民長期生活在現(xiàn)代法制的環(huán)境中，習慣了這種法制氛圍。上海英租界當局的組成人員起初都是來自英美的公民，而且居民中英美人也占有一定的比例。27他們不僅認為英國的法制很優(yōu)越，還認為中國傳統(tǒng)法制很落后。28因此，他們?nèi)娴匾浦灿姆?，這種移植是一種主動、直接、實質(zhì)性的移植，因為它不僅移植了英國的法律制度，還將英國的分權(quán)政治體制也移植進來。由于租界是在一片空白的土地上進行移植，因此，從某種意義上講，它也是一種同質(zhì)的移植。

（二）華界的法律移植

19世紀末，華界開始探索法制現(xiàn)代化的歷程，最初幾乎是完全移植租界的政治法律制度。從1895年的南市馬路工程局至1897年馬路修成后改稱為南市馬路工程善后總局，再至1905年的上海城鄉(xiāng)內(nèi)外總工程局，華界設(shè)立的行政機構(gòu)無論是名稱上還是具體制度安排上，都與公共租界工部局相仿。南市馬路工程善后總局還仿照工部局設(shè)立了捕房，并雇傭了6名印度巡捕，29上海城鄉(xiāng)內(nèi)外總工程局則更是仿照公共租界的體制建立了代議與執(zhí)行分權(quán)的政權(quán)組織形式。在法律制度上，則更是全面地移植租界的法制，在南市馬路工程善后總局為實施《簡明罰款章程》而出示的曉諭中明確提到：“此項馬路既經(jīng)告成，善后事宜在在均關(guān)緊要，應(yīng)即妥定善后章程，設(shè)捕彈壓，雇夫清道，燃點電燈，凡一切便民之事均系仿照租界章程”。30關(guān)于《簡明罰款章程》的制定原因及內(nèi)容，曉諭中也提到：“須知租界馬路違犯章程者皆有罰款，今南市馬路事同一律”。31

1898年，在華界實施的第一部現(xiàn)代意義上的法規(guī)《滬南新筑馬路善后章程》，共有24款，主要規(guī)定的是車輛捐照、行車夜間點燈、禁止疾馳、定時傾倒垃圾、不許隨地大小便、家中不準堆積存放臭物、不準堆物礙路、招牌須離地七尺、開挖水溝須報局核準等等。32在這24個條款中，除第23款規(guī)定另行制訂罰款章程以及第24條規(guī)定未盡事宜當與地方商量隨時斟酌陸續(xù)整頓外，其余22款所規(guī)定的內(nèi)容在租界內(nèi)都有相應(yīng)的規(guī)定，如其第2款“各車勿許在路中停歇夜行必須點燈”的規(guī)定，就與《租界例禁》第2、3款的內(nèi)容一致，《租界例禁》第2款規(guī)定“禁東洋車、小車在馬路隨意停走”；第3款規(guī)定“禁止馬車、東洋車夜不點燈”33；第14款就道路筑溝須報局核準與《1869年上海洋涇浜北首租界章程后附規(guī)例》第5條的規(guī)定相同。其后依據(jù)該章程第23款制定的《簡明罰款章程》與租界的罰款規(guī)定相比較；無論是處罰對象還是處罰數(shù)額都一樣，正如曉諭中所講的“事同一律”。34

1903年公共租界工部局制訂了專門的規(guī)章對交通進行管理，當年印行的《上海工部局治安章程》中有《貨車執(zhí)照章程》10條、《馬車行執(zhí)照》10條、《機器車執(zhí)照》9條、《自用馬車執(zhí)照》6條、《自用東洋車執(zhí)照》6條、《東洋車執(zhí)照》14條、《小車執(zhí)照》11條以及《馬路章程》17條。35隨后上海華界自治機構(gòu)也仿照租界的章程制訂了相應(yīng)的規(guī)則，如上海城自治公所制訂的《取締各種車輛規(guī)則》中，總則規(guī)定的內(nèi)容與《馬路章程》類似，分則則規(guī)定了汽車、馬車、人力車、大貨車、馬貨車、小貨車、小車應(yīng)遵守的規(guī)則，其內(nèi)容與公共租界內(nèi)治安章程中規(guī)定的類似，如《馬路章程》第1條規(guī)定“凡行車者須靠馬路左邊前行”；第3條規(guī)定“過橋或十字路口，或轉(zhuǎn)彎之時，應(yīng)格外緩行。向左轉(zhuǎn)彎，應(yīng)靠近路邊，向右轉(zhuǎn)彎，則須從寬而轉(zhuǎn)，即俗所謂大轉(zhuǎn)彎”。同樣，《取締各種車輛規(guī)則》的第1條、第2條作出了同樣的規(guī)定。36此后，上海市政廳、南京國民政府時期的上海（特別）市政府以及日偽時期的上海特別市政府等關(guān)于道路交通的專門法規(guī)都和公共租界《上海工部局治安章程》中的規(guī)定基本相同。

在華界城市法制實現(xiàn)現(xiàn)代化的早期階段，基本移植的都是租界的法律制度，并且這種移植是一種主動的、直接的移植。但與公共租界是在一片空白的法律制度基礎(chǔ)上移植英國法律所不同的是，華界移植公共租界法律的做法是在中國傳統(tǒng)的法律基礎(chǔ)上移植租界的法律制度。因此，雖然華界和租界同處于一個城市，但是這種移植卻是一種異質(zhì)移植。而且這種移植是在沒有根本改變原有法律制度基礎(chǔ)上的移植，其實施的區(qū)域也只是華界的一個小區(qū)域，移植法律所實施的對象范圍也就因此受到一定的限制。

在華界城市法制實現(xiàn)現(xiàn)代化的后期階段，主要指南京國民政府時期的上海（特別）市政府時期，法律的移植已不單純移植租界的法律了，部分還移植了其他大陸法系國家的法律。如1929年4月1日公布、1930年10月17日修正的《上海市筑路征費章程》，更多的是移植了德國相關(guān)的法律制度。該章程確立了筑路的兩個原則，一是受損者獲得補償，一是受益者有所負擔。筆者認為這一章程的制定更多地是移植德國的法律，原因有兩點。第一，制定這部章程的主要人物是當時的上海市工務(wù)局局長沈怡，沈怡于1921年至1925年留學德國，37因此，其應(yīng)該熟悉德國的法律。第二，在其自述中他提到之所以制訂這部章程，是想把Adickes方法介紹到中國來，38Adickes是一個人的姓，他的全名是Franz Adickes，從1890年到1912年擔任德國美因河畔的法蘭克福市的市長。所謂Adickes方法就是土地分攤法，就是通過法律，強制性的使小塊土地的合并成為可能，這一方法阻止了土地投機、貧民窟的廣泛存在。該辦法于1890年中期制定，到1902年才在普魯士的議會通過，直至今天，這一方法仍被使用，即土地所有者的土地，沿街道的部分被收走，剩下的土地在所有者之間重新分配。39因此，筆者基于這兩點認為該章程主要移植的是德國的制度。此外，在整個清末中國法制現(xiàn)代化的過程中，德國法的影響也是最大的，40上海作為中國的一個市也不可能不受到全國整體形勢的影響。因此，在華界城市法制現(xiàn)代化的后期，法律的移植也更多地移植了大陸法系國家的法律。

三、近代上海城市法律的本土化

上海城市法制現(xiàn)代化主要通過移植國外法律而實現(xiàn)，如英租界及其后的公共租界主要移植了英國的法律制度；華界早期主要移植公共租界的法律制度，但由于這些法律制度主要來源于英國，因此也是間接移植了英國的法律制度，后期則更多地移植了大陸法系國家的法律制度。這種移植有些沒有脫離上海的實際，實現(xiàn)了一定程度的本土化；有些則沒有考慮實際情況，在實際運行中也確實產(chǎn)生了不小的糾紛。這些就是上海城市現(xiàn)代化過程中法律移植的本土化問題。

（一）公共租界城市法律的本土化

近代上海英租界（公共租界）的城市法制現(xiàn)代化主要是通過移植英國本土的法律體系而實現(xiàn)的，但這種移植也充分考慮到了當時上海的現(xiàn)實情況，如土地的登記制度以及在土地利用過程中尊重華人的墳?zāi)惯@兩個方面就反映了當時法律移植過程中的本土化考量。

1.土地登記制度的本土化

歷次土地章程對于土地永租權(quán)的取得、轉(zhuǎn)讓都有嚴格的程序規(guī)定，必須登記注冊，以確保其法律效力。1845年《土地章程》第1款規(guī)定：“商人租賃基地，必須地方官與領(lǐng)事官會同定界……華民報明本道暨上海廳、縣衙門，以憑祥明大憲。商人報明領(lǐng)事官存案，并將認租、出租各契寫立合同，呈驗用印，分別發(fā)給收執(zhí)以昭信守而杜侵占?！贝撕蟮?854年土地章程以及1869年上海洋涇浜北首租界章程都作出了同樣的規(guī)定。

這一登記制度并不是來自于英國法的傳統(tǒng)。英國土地登記制度的最初淵源是1862年的《土地登記法》（Land Regist ry Act 1862）以及1875年的《土地轉(zhuǎn)讓法》（Land Transfer Act 1875），但是這兩部法律規(guī)定的產(chǎn)權(quán)登記只是自由登記。直至1897年《土地轉(zhuǎn)讓法》（Land Transfer Act 1897）制訂時，經(jīng)過產(chǎn)權(quán)登記的土地的數(shù)量還是非常少的，這部法律只規(guī)定在倫敦郡（County of London）進行土地轉(zhuǎn)讓必須對土地產(chǎn)權(quán)進行交易，真正將強制登記制度推廣到全國的法律是1925年的《土地登記法》和《土地登記規(guī)則》(Land Regist ration Rule 1925)。41顯然，1845年土地章程確立的土地強制登記制度并不是來源于英國法上的傳統(tǒng)，而中國傳統(tǒng)的法律制度中對于土地登記也是不夠重視的，那為什么在1845年土地章程制訂時會強制土地登記，而且規(guī)定有如此嚴格的程序呢？

開埠前后的上海地區(qū)，土地產(chǎn)權(quán)不明，僅土地產(chǎn)權(quán)的名稱就有“田單”、“割單”、“劈單”、“爛單”、“代單”等各種不同的稱謂，這么多的產(chǎn)權(quán)形式大大降低了其公信力，如果繼續(xù)采取這種傳統(tǒng)的土地租賃形式，對于剛到上海來的外商而言，是非常不利于保護其權(quán)利的。此外，傳統(tǒng)江南買田租地文契大多屬于私家文書檔案，雖然也有去官府登記注冊，但其目的并不是為了公示，而是為了繳稅，因此，這樣土地買賣更多地屬于債權(quán)性質(zhì)，而且還允許當事人反悔，有所謂的賣契、絕賣契甚至嘆契之說，這也同樣會影響到外商租地權(quán)利的穩(wěn)定性。42因此，從這兩點可以看出，1845年土地章程制訂時是充分地考慮到了當時上海地區(qū)的土地轉(zhuǎn)移現(xiàn)狀的，是切實針對這種現(xiàn)狀規(guī)定了土地轉(zhuǎn)讓的嚴格登記程序，是一種典型的本土化的考量。

2.土地利用中的本土化

公共租界在土地利用過程中尊重華人墳?zāi)沟淖龇ㄒ彩瞧浔就粱囊粋€重要體現(xiàn)。按照中國的習慣和傳統(tǒng)，一個人去世后講究的是“入土為安”，否則就會被人嘲之“死無葬身之地”，而且一旦入土，輕易是不能移動的，否則就會破壞了風水，影響后人的光耀。對于中國的這一傳統(tǒng)習慣，租界的歷次土地章程都給予了尊重。

1845年土地章程第5款規(guī)定：“商人租定基地內(nèi)，舊有華民墳?zāi)?，租戶等不得踐踏毀壞。遇有應(yīng)行修理之處，聽憑華民通知租戶，自行修理。其祭掃之期，以清明節(jié)前七后八共十五日、夏至一日、七月十五前后共五日、十月初一前后共五日、冬至前后共五日為準，各租戶不得攔阻，致拂人情。祭掃之人，不得砍伐樹株，亦不得在離墳遠處挖土添墳。其墓內(nèi)共有墳?zāi)箮宗?，系何姓氏，均須注明?shù)目，嗣后不得再行添葬。如有華民墳主自愿遷葬者，聽從其便?！?/p>

1854年土地章程第11款規(guī)定：“租地內(nèi)如有華民墳?zāi)?，未?jīng)該民依允，則不能遷移，可以按時前來祭掃，但嗣后界內(nèi)不準再停棺材?！?869年上海洋涇浜北首租界章程第16款規(guī)定：“至西人所租地基內(nèi)，如有中國原業(yè)戶墳?zāi)梗桥c商允，不得擅行遷去；所有未遷之墳?zāi)?，亦準原業(yè)主隨時前往查視，屆期祭掃；總之，租界以內(nèi)，不準再行于地基上埋棺厝柩?！?893年新定虹口租界章程共8條，其中有2條對墳?zāi)棺鞒隽艘?guī)定，其第3條規(guī)定：“華人墳?zāi)?，若非其家屬自行允準，不得動遷。”第4條規(guī)定：“凡筑公路，不能穿過義冢。”

事實上，在具體實施過程中公共租界工部局也嚴格執(zhí)行這項規(guī)定，在1876年11月13日的董事會會議上就明確提到，修筑的馬路只有遇到墳?zāi)梗枰荛_時，才轉(zhuǎn)彎改道。43而且如果中國老百姓同意遷墳，也充分考慮到了中國遷墳的季節(jié)，如在1877年3月26日的董事會會議上提到，熙華德路的修筑沿途需要遷移大約40座墳塋與骨灰，此事十分緊迫，必須在20天之內(nèi)與這些鄉(xiāng)民們講妥，因為現(xiàn)在這個季節(jié)是鄉(xiāng)民們遷墳的季節(jié)。若這次談不成，只有明年了，而且可能又有其他難題。44這就充分考慮了中國人的傳統(tǒng)。

歷次土地章程的制定及其實施反映了兩點：第一，充分尊重了中國人的傳統(tǒng)習俗；第二，對于這種不太衛(wèi)生的做法，以后不允許再行添葬。這樣的做法展示了法律移植過程中應(yīng)如何尊重本土情況，也就是一個本土化的問題，這也應(yīng)該是土地章程能順利實施的原因之一。

與公共租界的做法不同的是，法租界的管理當局在土地利用過程中由于沒有尊重中國人的這一傳統(tǒng)習慣而導(dǎo)致了兩次流血事件，即所謂的四明公所血案。四明公所是寧波人在上海的同鄉(xiāng)會館，這個公所在法租界里至少擁有百余畝的地產(chǎn)，其中部分作為會館機關(guān)使用，部分是寧波人寄柩的丙舍，還有相當大的部分是寧波人的墳?zāi)购土x冢。

19世紀70年代，隨著法租界市政建設(shè)的發(fā)展和人口的增加，地價也急劇上漲，而四明公所的義冢是專埋貧困者的低檔墳地，衛(wèi)生和管理較差，在一定程度上影響了市容，并容易引發(fā)流行性疾病。1874年，法租界以要筑一條通徐家匯路的馬路為借口，企圖強行動遷四明公所，此事必然遭到四明公所的極力反對，最后造成七名中國人被打死，多人受傷，這就是第一次四明公所血案。

第二次事件的起因是1897年，上海發(fā)生了嚴重鼠疫，法租界為了達到強迫動遷四明公所的目的，一口咬定疫情是四明公所對丙舍和義冢管理不妥而造成的。1898年5月11日，法租界公董局董事會通過了一項議案，為消除法租界鼠疫及其隱患，決定征用四明公所全部地產(chǎn)，改建醫(yī)院和學校。這次又遭到了四明公所的強烈抵抗，結(jié)果造成了中國人17人死20人傷的慘案。45四明公所事件表面上反映的是市政建設(shè)過程中法租界管理當局基于公共衛(wèi)生的考慮而與中國人產(chǎn)生的沖突，而其深層次反映的卻是現(xiàn)代化過程中如何尊重傳統(tǒng)的問題，以及法律如何本土化的問題。

（二）華界城市法律的本土化

華界城市法制現(xiàn)代化的移植分為兩個階段，第一階段主要是移植租界的法律制度，第二階段則并不單純移植租界的法律制度，也移植了大陸法系國家的法律制度。同樣，其法律的本土化過程也分為兩個階段，在第一階段中，由于租界的法律制度本身已經(jīng)經(jīng)過了本土化，其適應(yīng)了上海的實際情況。因此，這一階段華界在移植租界的法律制度時的本土化主要體現(xiàn)在有關(guān)組織法律方面，強調(diào)了權(quán)力來源的本土性。在租界里，其市政部門的組成及權(quán)力來源都是納稅人大會所議決及授予的。與之不同的是，華界地方自治的權(quán)力來源于上級政府的授權(quán)。為此，1905年頒布的《上海城廂內(nèi)外總工程局簡明章程》第1章“設(shè)局總綱”共4條，每條都體現(xiàn)了是按照上級政府的規(guī)定來予以實施的，第1條規(guī)定：“本局遵奉蘇松太道照會設(shè)立，為整頓地方一切之事，助官司之不及與民生之大利，分議事辦事兩大綱以立地方自治之基礎(chǔ)?！钡?條規(guī)定：“本局奉蘇松太道照會，接辦南市馬路、電燈以及城廂內(nèi)外警察一切事宜，所有應(yīng)行興辦各事見后開辦事條件”。第3條規(guī)定“本局設(shè)辦事總董五人，內(nèi)一人為領(lǐng)袖，設(shè)議事經(jīng)董三十三人，內(nèi)一人為議長，均由地方公舉呈請?zhí)K松太道核準。”第4條規(guī)定：“本局由蘇松太道祥準頒發(fā)鈐記以昭信用，文曰上海城廂內(nèi)外總工程局鈐記?！?6可見，總工程局的設(shè)立、具體工作職責、機構(gòu)組成人員的產(chǎn)生以及機構(gòu)名稱等等事項都是經(jīng)過上級政府的認可或批準，并且都明文規(guī)定于法律之中，這就是本土化的體現(xiàn)，而這也正切合了當時我國集權(quán)政治體制的需求。

事實也確是如此發(fā)展的。1905年，上海著名紳士李平書、郭懷珠、莫錫綸呈蘇松太道袁樹勛，請求開辦上?？h自治，得袁支持。10月16日袁樹勛任命李平書為領(lǐng)袖總董，莫錫綸等為辦事總董，郭懷珠等33人為議事經(jīng)董。47他們沒有完全照辦租界的那一套做法，而是結(jié)合當時中國的國情來設(shè)計制度、制定相應(yīng)的法律，應(yīng)該說這樣的考慮是基于當時最現(xiàn)實的思考，也是最大的本土化。但客觀來說，由于這一階段絕大多數(shù)法律是直接照搬租界里的法律，租界里的法律已經(jīng)經(jīng)過了上海本土化的過程，因此，就總體而言，法律制度移植過程的本土化不是這一時期的主要問題，這也是早期華界的法律制度幾乎全盤仿照租界擬訂的原因之一。

第二階段主要是指南京國民政府時期的上海（特別）市政府時期，由于法律的移植已不單純是移植租界的法律了，部分還移植了大陸法系國家的法律，因此，就必然會存在一個本土化的問題，如上文提到的移植德國相關(guān)制度制定的《上海市筑路征費章程》，其核心是受損者要得到補償、受益者要有所負擔。這一制度在修筑東門路上取得了成功，其缺點則是不能保證每一位業(yè)主都能擁有一份土地，這顯然和中國老百姓的傳統(tǒng)思維不相一致。對于這一制度的本土化的思考就是如何讓每一位業(yè)主都能擁有一份土地，為此，以沈怡為局長的上海市工務(wù)局探索了“都市土地重劃”制度，該制度的核心就是盡可能地使每位業(yè)主仍能保有一份土地。該制度后來運用于和平路的打通上，和平路地點在老西門，那個地方本來沒有路，居民出行從許多民房中穿過，運用該制度后，不但筑路、用地以及道路溝渠工程費用，由所有業(yè)主分擔，市政府未花分文，且每一業(yè)主仍各分得一塊整齊、鄰近新路的土地，因地價上漲而皆大歡喜。48

然而，這一時期由于多方面的原因，特別是戰(zhàn)爭的影響，使得從國外移植過來的法律制度，在本土化問題上處理得并不理想，工務(wù)局長沈怡也指出在土地利用制度上進一步改革的措施——設(shè)立“筑路基金”的本土做法未能得到市政府以及有關(guān)方面的支持的原因就是“一·二八”事變以后，人心不安，市面蕭條。49抗戰(zhàn)勝利后，在擬訂大上海都市計劃時，有關(guān)方面就認為造成城市問題的主要原因之一就是沒有適合本市實際情況的關(guān)于城市土地、道路、建筑等城市空間結(jié)構(gòu)方面的法律規(guī)章，“以前上海建筑規(guī)則，皆參照英、美、法各國舊法規(guī)而訂立，實未顧到本市的實際情形，結(jié)果產(chǎn)生陋巷及擁擠交通不便等種種惡果”。50由于新中國的建立，近代上海城市法制現(xiàn)代化移植過程中的探索本土化歷程就此結(jié)束。

四、結(jié) 語

今天的上海城市空間再也不可能重復(fù)六十多年前的三方四界的局面，因此，在法律制度方面，自然也就不會存在二次移植的現(xiàn)象。但是，今天的上海城市在快速發(fā)展過程中同樣面臨著需要借鑒吸收國外大城市的先進的管理措施，包括先進的法律制度，尤其是國際金融中心和國際航運中心的建立，則更是離不開借鑒當前如紐約、倫敦、香港、東京等國際金融中心城市以及倫敦、新加坡、鹿特丹等國際航運中心城市中有關(guān)金融和航運等方面的法律制度。

2009年3月25日，國務(wù)院常務(wù)會議審議并通過的“關(guān)于推進上海加快發(fā)展現(xiàn)代服務(wù)業(yè)和先進制造業(yè)建設(shè)國際金融中心和國際航運中心的意見”中明確指出要在2020年之前把上海打造成為世界金融中心和航運中心。但也應(yīng)該看到，作為一項國家戰(zhàn)略，上海國際金融中心和航運中心的建立必然會受到許多全局性因素，如人民幣自由兌換、法律制度等多方面的制約。就國際金融中心的建設(shè)而言，除了金融市場體系的建設(shè)外，另外一個最重要的內(nèi)容就是加強金融法律體系的構(gòu)建。從國際上看，新加坡與迪拜也是兩個較為重要的新發(fā)展起來的金融中心，它們之所以會成功，就是在法律體系上做了完善，上海要發(fā)展，完善的立法不可少。51就國際航運中心而言，至2020年，上海將基本建成“具有全球航運資源配置能力的國際航運中心”，主要任務(wù)是著力打造上海國際航運中心的軟實力，具體包括優(yōu)化現(xiàn)代航運集疏運體系，實現(xiàn)多種運輸方式一體化發(fā)展；整合長三角港口資源，完善航運服務(wù)布局；探索建立國際航運發(fā)展綜合試驗區(qū)，積極穩(wěn)妥發(fā)展航運金融服務(wù)和多種融資方式，促進和規(guī)范郵輪產(chǎn)業(yè)發(fā)展。這些軟實力建設(shè)的關(guān)鍵在于體制與機制的改革與創(chuàng)新，而任何體制與機制的改革與創(chuàng)新的核心都是法律制度的變革。52

可見，上海要建設(shè)成為國際金融中心和國際航運中心的核心要素之一就是要制定配套的金融法律體系和航運法律體系。這兩大法律體系的建立，一方面需要對當今世界上這一領(lǐng)域最先進的法律制度的學習、借鑒和吸收，另外一方面也需要考慮上海的實際情況，即這些先進的法律制度如何本土化的問題。以史為鏡，通過對近代上海城市法律的移植及其本土化過程中得失的研究，以期對今天的上海城市法律制度移植過程中的本土化措施有所幫助。

注：

1張仲禮主編：《近代上海城市研究》，上海人民出版社1990年版，第21頁。

2羅榮渠：《現(xiàn)代化新論——世界與中國的現(xiàn)代化進程（增訂版）》，商務(wù)印書館2004年版，第8頁。

3王立民：《上海英租界與現(xiàn)代法制》，《法制日報》2009年1月21日。

4本文對租界法律的移植及本土化的論述主要側(cè)重于英租界（公共租界）的法律制度，上海英租界設(shè)立于1845年，美租界成立于1848年，1863年英、美租界合并成立公共租界，因此，公共租界是英租界的延伸。之所以沒有介紹法租界的法律移植的狀況，一方面是由于法租界設(shè)立于1849年，晚于英租界設(shè)立，并且1854年后至1869年正式獨立，其一直遵守的最高章程是由英、美、法三國領(lǐng)事于1854年共同制定的《上海英美法租界土地章程》，該章程是以1845年英租界的《土地章程》為依據(jù)制定的，因此，在土地制度、道路制度、尤其是有關(guān)土地的法律制度方面，法租界與英租界是相同的，采取的都是永租制；另一方面是由于語言方面的原因，目前有關(guān)法租界的資料比較少。

5張文顯主編：《馬克思主義法理學——理論、方法和前沿》，高等教育出版社2003年版，第188頁。

6關(guān)于法律移植的不同觀點，參見何勤華：《法的移植與法的本土化》，《中國法學》2002年第3期。

7參見何勤華等：《法律移植論》，北京大學出版社2008年版，第263頁。

8參見王立民：《古代東方法研究》，北京大學出版社2006年版，第78-79頁。

9范愉：《從司法實踐的視角看經(jīng)濟全球化與我國法制建設(shè)——論法與社會的互動》，載江平主編：《比較法在中國》，法律出版社2005年版，第398頁。

10關(guān)于法律移植的方式，參見何勤華等：《法律移植論》，北京大學出版社2008年版，第293-294頁。

11參見何勤華等：《法律移植論》，北京大學出版社2008年版，第298頁。

12張文顯：《論立法中的法律移植》，《法學》1996年第1期。

13肖光輝：《法律移植及其本土化現(xiàn)象的關(guān)聯(lián)考察——兼論我國法的本土化問題》，載何勤華主編：《法的移植與法的本土化》，法律出版社2001年版，第124頁。

14參見蘇力：《法治及其本土資源（修訂版）》，中國政法大學出版社2004年版，第23頁。

15蘇力：《批判與自念》，法律出版社2004年版，第199頁。

16何勤華：《法的移植與法的本土化》，《中國法學》2002年第3期。

17王立民：《上海英租界與現(xiàn)代法制》，《法制日報》，2009年1月21日。

18華東政法大學張彬的博士論文《上海英租界巡捕房及其制度研究（1854—1863）》專門討論了早期上海英租界如何移植英國的警察制度。

19英租界1845年《土地章程》第9款規(guī)定：“商人租地建房之后，只準商人稟報不租，退還押租；不準原主任意退租，更不準再議加添租價?！币娛访范ㄖ骶帲骸渡虾Ｗ饨缰尽?，上海社會科學院出版社2001年版，第683頁。

20[英]丹尼斯·基南：《英國法（第14版）》下冊，陳宇、劉坤輪譯，法律出版社2008年版，第985頁。

21何勤華主編：《英國法律發(fā)達史》，法律出版社1999年版，第256頁。

22何勤華主編：《外國法制史》，法律出版社2003年版，第164頁。

23、24孫倩：《上海近代城市建設(shè)管理制度及其對公共空間的影響》，同濟大學博士學位論文，第22頁。

25上海市檔案館編：《工部局董事會會議錄》（第十六冊），上海古籍出版社2001年版，第706頁。

26上海市檔案館編：《工部局董事會會議錄》（第十八冊），上海古籍出版社2001年版，第521頁。

27歷屆工部局董事會中，英籍僑民一直占有絕對優(yōu)勢。從1854年第一屆董事會起，每年幾乎都有1名美國人。1873年-1914年間，幾乎每年都有1名德國人。1879年—1888年間，常有1名法國人或丹麥人。1890年—1914年間，董事會9名董事中英籍7人，美國、德國各1人。參見史梅定主編：《上海租界志》，上海社會科學院出版社2001年版，第184頁。

28王立民：《上海英租界與現(xiàn)代法制》，《法制日報》2009年1月21日。

29劉惠吾編著：《上海近代史》（上），華東師范大學出版社1985年版，第336頁。

30、31《申報》，1898年2月1日。

32《申報》，1898年1月20日。

33尤乙：《雜交，從物質(zhì)到精神的慣性導(dǎo)入》，《檔案春秋》2008年第11期。

34《申報》，1898年2月1日。

35參見史梅定主編：《上海租界志》，上海社會科學院出版社2001年版，第690—699頁。

36參見史梅定主編：《上海租界志》，上海社會科學院出版社2001年版，第690—704頁以及楊逸、瞿慶普：《上海市自治志》，《各項規(guī)則規(guī)約章程·乙編·上海城自治公所規(guī)則規(guī)約章程》，上海市檔案館藏，案卷號Y15—1—220。

37參見沈怡：《沈怡自述》，傳記文學出版社1985年版，第61頁。

38沈怡：《沈怡自述》，傳記文學出版社1985年版，第125頁。

39參見ht tp://www.hr-onl ine.de/website/rubriken/nachrichten/index.jsp?rubrik=7378&key=standard_document_4078996，訪問時間為2010年9月2日。

40王立民：《法律思想與法律制度》，中國政法大學出版社2002年版，第220頁。

41參見高富平、吳一鳴：《英美不動產(chǎn)：兼與大陸法比較》，清華大學出版社2007年版，第534—535頁。

42練育強：《上海租界土地“登記”法理分析》，《東方法學》2009年第1期。

43上海市檔案館編：《工部局董事會會議錄》，上海古籍出版社2001年版，第六冊，第766頁。

44上海市檔案館編：《工部局董事會會議錄》，上海古籍出版社2001年版，第七冊，第589頁。

45四明公所事件的具體情況，參見[法]梅朋、傅立德：《上海法租界史》，倪靜蘭譯，上海社會科學院出版社2007年版，第323-341頁；薛理勇：《舊上海租界史話》，上海社會科學院出版社2002年版，第86—93頁。

46楊逸、瞿慶普：《上海市自治志》，《各項規(guī)則規(guī)約章程·甲編·上海城廂內(nèi)外總工程局各項章程》，上海市檔案館藏，案卷號Y15—1—220。

47參見鄭祖安：《百年上海城》，學林出版社1999年版，第128頁。

48、49沈怡：《沈怡自述》，傳記文學出版社1985年版，第127頁。

50上海市都市計劃委員會：《大上海都市計劃概要報告》，1947年9月印，第21頁，上海市圖書館藏書。

51ht tp://sisi-smu.org/viewar ticle.asp?Ar ticleID=6402&ClassID=17，2010年9月4日訪問。

52丁偉：《聚焦法律制度變革提升國際航運中心軟實力》，《文匯報》2009年4月16日。

（責任編輯：鄭 平）

DF08

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1005-9512（2010）11-0137-11

練育強，中國政法大學博士后流動站法學博士后，華東政法大學科學研究院助理研究員。

*本文系2009年司法部國家法治與法學理論研究項目“中國租界的現(xiàn)代法制研究——以上?，F(xiàn)代化法制為主要視角”（項目編號：09SFB5006）的階段性成果。