惡意透支型信用卡詐騙罪的實務(wù)問題思考*

毛玲玲

（華東政法大學，上海 200042）

惡意透支型信用卡詐騙罪的實務(wù)問題思考*

毛玲玲

（華東政法大學，上海 200042）

司法機關(guān)的調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，近年來惡意透支型信用卡犯罪處于高位上揚之勢。兩高2009年11月《關(guān)于妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》出臺以后，司法實務(wù)在探究準確理解其規(guī)定的同時，不得不面對各界對透支行為入罪的種種爭議，正視信用卡產(chǎn)業(yè)自身的迅猛、粗放型發(fā)展過程中存在的機制疵漏與不足。因此，對于惡意透支型信用卡詐騙罪構(gòu)成中的各個要件，如“非法占有目的”、“銀行催收”、“數(shù)額計算”等，需要進行符合行業(yè)發(fā)展規(guī)律及刑法精神的解讀。

惡意透支型信用卡詐騙；非法占有目的；銀行催收；數(shù)額計算

隨著金融產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，我國對金融領(lǐng)域法治環(huán)境的建設(shè)日益重視，對于可能影響金融業(yè)發(fā)展的相關(guān)附屬問題的思考，成為業(yè)界與法律實務(wù)界關(guān)注的焦點。但凡金融領(lǐng)域相關(guān)法律政策出臺，金融領(lǐng)域與法學界往往會就相關(guān)問題召開研討會，以求消除歧義，達成共識。金融監(jiān)管部門、金融機構(gòu)與司法實務(wù)部門的合作機制也受到重視，1由此可見，各方都力圖以通力合作的方式，阻遏自金融業(yè)產(chǎn)生以來如影隨形的金融風險，以保障金融業(yè)穩(wěn)定發(fā)展。2009年6月底，全國信用卡發(fā)卡量已近20億張，信用卡特約商戶135萬家，POS機211萬臺，ATM機19萬臺。與此同時，信用卡風險問題也日益突出，風險問題的集聚暴發(fā)形式即為相關(guān)犯罪的出現(xiàn)。2009年1月至8月，全國公安機關(guān)共立信用卡詐騙案件6362起、涉案金額4.4億元，分別是前一年同期的2倍和2.38倍。2信用卡犯罪主要呈現(xiàn)以下新情況。第一，信用卡惡意透支詐騙犯罪持續(xù)高發(fā)。據(jù)調(diào)查，其方式包括一人申領(lǐng)多家銀行信用卡，虛構(gòu)、偽造企業(yè)名稱或注冊空殼企業(yè)申領(lǐng)信用卡，使用他人身份證騙領(lǐng)信用卡后惡意透支等。第二，為他人套現(xiàn)服務(wù)的所謂“養(yǎng)卡”活動一段時間內(nèi)出現(xiàn)產(chǎn)業(yè)化、公開化趨勢，并與偽卡詐騙、惡意透支等犯罪相交織。第三，互聯(lián)網(wǎng)成為信用卡犯罪滋生的溫床，某些商務(wù)網(wǎng)站為他人虛假消費套現(xiàn)提供了平臺。總之，隨著信用卡業(yè)務(wù)的高速發(fā)展，信用卡犯罪作為一類多發(fā)性犯罪將長期存在。3對于惡意透支型信用卡詐騙相關(guān)問題的思考，即在此背景下凸顯。4據(jù)上海市人民檢察院對全市金融領(lǐng)域刑事犯罪案件開展調(diào)研后發(fā)現(xiàn)，近年來信用卡詐騙犯罪案件持續(xù)大幅上升。2009年全市以信用卡詐騙罪批捕的案件281件302人，占金融詐騙罪案件總數(shù)的80.1%，相比于2008年的174件193人，2007年的100件135人，在案件數(shù)量上，分別上升61.5%和181%；在涉案人數(shù)上，分別上升56.5%和123.7%。5近來惡意透支型信用卡詐騙犯罪處于高位上揚之勢，其根源更在于信用卡產(chǎn)業(yè)自身的迅猛發(fā)展，及其粗放型發(fā)展過程中存在的機制疵漏與不足。

一、惡意透支型信用卡詐騙罪存在的爭議

惡意透支型信用卡詐騙是刑法第196條規(guī)定的信用卡詐騙罪中的一種。但是，對該行為的刑事法律規(guī)定一直存在爭議，最突出的問題在于以下幾方面。

（一）惡意透支入罪是否違背了信用卡的基礎(chǔ)功能

透支是信用卡的基礎(chǔ)功能，銀行應(yīng)承擔信用卡透支的高風險成本，透支行為的民刑界限在司法認定上歷來不大明晰。1994年《最高人民檢察院、最高人民法院關(guān)于辦理利用信用卡詐騙犯罪案件具體適用法律若干問題的解釋》曾規(guī)定，個人以非法占有為目的，或者明知無力償還，利用信用卡惡意透支，騙取財物金額在5000元以上，逃避追查，或者經(jīng)銀行進行還款催告超過三個月仍未歸還的，以詐騙罪追究刑事責任。而在實踐中，債權(quán)銀行往往不按刑事路徑報案，而是選擇民事訴訟途徑進行追索，主要理由是銀行作為受損害方有選擇維護利益的方式，持卡人是否構(gòu)成犯罪不影響銀行按民事訴訟追索損失的權(quán)利。因此，實踐中對刑民交叉的把握，存有不小分歧。但是，由于民事訴訟的執(zhí)行困難，以及惡意透支的頻發(fā)引發(fā)銀行信用卡呆壞帳率的上升，作為無法回收資金的損失方，銀行又開始呼吁更為強效的司法舉措出臺。

2009年11月，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)，并于同月16日起施行?！督忉尅肥状螌π庞每ā皭阂馔钢А边M行明確定義：持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還的，應(yīng)當認定為“惡意透支”。在這個定義基礎(chǔ)上，透支數(shù)額在1萬元以上不滿10萬元的，一般處3年以下有期徒刑；透支數(shù)額在10萬元以上不滿100萬元的，刑期在5到10年；透支數(shù)額在100萬元以上的，刑期在10年以上。該解釋的出臺，雖然將惡意透支犯罪的入罪標準上升為1萬元，提高了數(shù)額標準，但仍引發(fā)許多爭議。反對者認為，首先，透支的“惡意”與“善意”本來就是無法區(qū)分的。透支的前提是合同約定，在約定范圍之內(nèi)，無論透支的數(shù)額多少，都是合法交易行為。透支款不能歸還，作為不可避免的商業(yè)風險，已被綜合考慮進信用卡交易細節(jié)中，屬于民事糾紛，有具體條文予以規(guī)范，不能還款應(yīng)該被追究責任，但不能據(jù)此認定正當?shù)暮贤灰仔袨?、正當?shù)耐钢袨闃?gòu)成刑事犯罪。其次，信用卡詐騙是詐騙罪中的一種特殊類型，作為調(diào)整這種特殊詐騙行為的法律規(guī)定，首先必須符合詐騙罪的構(gòu)成要件，即虛構(gòu)事實、隱瞞真相，詐騙在先、取財在后是詐騙罪的基本形態(tài)，但使用信用卡本身具有的透支功能消費并不違法，所以，“惡意透支”應(yīng)按違約責任處理。雖然按照立法解釋，刑法范疇的“信用卡”范圍要大于金融法范疇的“信用卡”，6刑法規(guī)定的“信用卡”，是指由商業(yè)銀行或者其他金融機構(gòu)發(fā)行的具有消費支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的電子支付卡，實際上屬于銀行卡的概念范圍。但是，透支功能是信用卡作為一種金融工具的基礎(chǔ)功能，持卡人合理利用透支功能，在法理上，首先應(yīng)考慮的是，民事責任是否足以防范銀行資金損失的風險，而非輕易動用嚴苛的刑事制裁。

（二）惡意透支入罪是否忽視了發(fā)卡方的責任

一方面，銀行方力主對惡意透支予以嚴刑重罰，而另一方面，社會公眾則認為不能忽視銀行方在信用卡發(fā)放審核等環(huán)節(jié)存在的瑕玼，銀行方也應(yīng)承擔相應(yīng)的責任。不少觀點認為，從該《解釋》中可以看出，法律只強調(diào)了持卡人的法律責任，而忽視了發(fā)卡人即銀行方的責任。從近年法院審理銀行信用卡糾紛案件的調(diào)查中7，反映出信用卡“惡意透支”行為之所以猖獗，除了持卡人自身的問題外，也與銀行濫發(fā)信用卡，銀行自身管理和風險防范意識不足有關(guān)。其存在的問題包括：有的銀行在辦卡過程中從未見過申請人，更未核對過身份證原件，如有的銀行將信用卡申請表隨移動通信帳單一起寄給申請人，申請人填寫完畢寄回即可申請信用卡；有的銀行為完成銷售指標，讓員工通過親戚朋友承包推銷，身份證等申領(lǐng)材料的審查極為簡單和形式化。有些案件的被告在接到訴狀后，才得知他人以其名義申請了移動通信卡號和信用卡。還有一大問題就是，信用卡營銷外包管理混亂。不少銀行為占有市場份額，設(shè)攤點、送禮品，甚至將信用卡營銷外包，只追求發(fā)卡數(shù)量而忽視審核環(huán)節(jié)。辦卡的方便讓不少人持有多家銀行的多張信用卡。這一情形埋下了極大的風險隱患。有的人在某家銀行的信用卡欠費不付，換一家銀行照樣辦出信用卡，并且利用不同銀行透支套現(xiàn)。在法院在審理有關(guān)信用卡民商事案件中發(fā)現(xiàn)，有的不具有申領(lǐng)信用卡資質(zhì)的人員，甚至是剛刑滿釋放的人員，也能通過大量辦卡來透支。此外，銀行在發(fā)卡過程中未充分利用個人征信系統(tǒng)并且缺少必要的核實程序。有些銀行，包括其委托發(fā)卡的單位，對申請人提供的信息未進行審核，對申請人的資信情況未進行必要了解，使惡意透支人有機可乘。目前銀聯(lián)已建立的個人征信系統(tǒng)包括個人基本信息、開立結(jié)算賬戶信息和在金融機構(gòu)的借款、信用卡、擔保等信貸信息，也包括個人擁有的信用卡數(shù)量、各卡的使用額度、欠款情況等。但大多數(shù)銀行在發(fā)卡時均不作查詢，沒有利用征信系統(tǒng)來審查客戶資信。有的信用卡申請人在各銀行辦理了數(shù)張信用卡，使用額度相加遠遠超出其償還能力，通過循環(huán)使用信用卡維持生活。如在北京首例惡意透支信用卡案中，2007年3月至2009年7月間，無業(yè)男子李某沒有固定的生活來源，將透支信用卡當成維持生計的手段分別在廣東發(fā)展銀行、中信銀行、中國建設(shè)銀行等7家銀行申辦了信用卡，成功開卡后，他便開始大肆刷卡消費，并帶著信用卡到職業(yè)套現(xiàn)公司通過虛構(gòu)交易套現(xiàn)。8據(jù)此，許多業(yè)界人士認為，法律不可偏執(zhí)，法律不能將社會等級化，否則，必然造成對全社會的傷害。在“惡意透支”上，不僅是具體的解釋條文不夠準確、嚴謹，而是“惡意透支”本身就不應(yīng)入刑。9為有效防范信用卡透支功能的濫用狀態(tài)，各商業(yè)銀行應(yīng)貫徹審慎經(jīng)營原則，加強對信用卡申領(lǐng)行為的分級與分類管理制度。發(fā)卡銀行應(yīng)改變重規(guī)模、輕質(zhì)量的情況，有效區(qū)分目標客戶，完善對目標客戶的分類、分級管理，細化信用卡申領(lǐng)人的資信審查標準。對于首次辦理信用卡的申領(lǐng)人，應(yīng)重視對申領(lǐng)人的身份證明、收入證明等資信調(diào)查，確認申報材料的真實性，并可根據(jù)職業(yè)、收入、年齡等資信條件進行分類管理，制定差別化的審核條件，限制授信額度；對于再次申領(lǐng)的客戶，重視對客戶的持卡狀況、歷史信用記錄的核查；需實施發(fā)卡營銷外包服務(wù)的銀行，應(yīng)設(shè)立發(fā)卡外包服務(wù)商的準入門檻制度，并對發(fā)卡營銷外包服務(wù)商或其他單位批量提交的申請資料，加大資信審核力度。

二、惡意透支型信用卡詐騙罪的實踐難題

金融領(lǐng)域的犯罪問題，歷來因為其犯罪型態(tài)的錯綜復雜，加上司法人員專業(yè)能力的不足，審判的速度與結(jié)果不盡如人意，往往易招致社會的批評。而信用卡糾紛或信用卡詐騙的懲治與防范在倡導營建良好金融法治環(huán)境的過程中倍受關(guān)注。因此，對于惡意透支信用卡詐騙犯罪的法律實踐，有些問題是值得關(guān)注的。

（一）銀行催收不當是否可以作為辯護事由

《解釋》對信用卡“惡意透支”構(gòu)成犯罪的條件作了明確的規(guī)定。對“惡意透支”增加了兩個限制條件：一是發(fā)卡銀行兩次催收；二是超過三個月沒有歸還。但有些案件反映出，在銀行催收環(huán)節(jié)，存在一些不規(guī)范的情況。（1）催討方法不當。上門催款、電話催款以及委托的討債公司催款人員態(tài)度惡劣,加劇了銀行與持卡人之間的對立情緒，有些持卡人拒不歸還本息，存在與銀行方面賭氣的因素；10有些持卡人有還款意愿，但因經(jīng)濟能力有限提出分期還款，但催討公司拒絕與其協(xié)商還款事項。（2）催討程序過長。銀行一般要經(jīng)過銀行催討、催討公司催討、律師催討等過程后才進入訴訟程序，少則半年，多則兩、三年，當事人信息早已變更，不少被告不知去向。而對于持卡人提出異議的糾紛，銀行也未及時處理，只是按部就班地進行漫長的催討程序，罰息不斷增加，糾紛也不斷升級。

《解釋》出臺之前，法律規(guī)定的“催收不還”曾被作為認定行為人“非法占有目的”的推定依據(jù)。但此種推定一般允許持卡人反證，如果持卡人確能證明是出于不可抗力等客觀原因無法歸還的，不應(yīng)作犯罪處理。那么，銀行催討不當，是否可以作為該罪的辯護事由？有的觀點認為，如果被告人有充分的證據(jù)證明銀行催討存在不當，則可以作為免責事由。但筆者認為，在目前的司法實踐中，無法確定“一攬子”判斷法則，是否可以免責或減輕責任，需要結(jié)合案件的實際情形進行分析。銀行催討是銀行對透支本息債權(quán)請求行為的必經(jīng)途徑，對于催討的具體方式，不宜提出過于細致的要求。但是，為保護持卡人的合法權(quán)益，銀行催討應(yīng)采用合理、正當、可預期的方式。譬如，目前有些案件中，有些被告人主張未曾收到銀行的催討信件，以致未能按時還款；或者，由于工作變動，居住地變動，以致無法收到銀行的催討信件。對此種主張，為減少控辯雙方的庭審糾結(jié)，發(fā)卡方可以在信用卡申領(lǐng)時預設(shè)條款約定，申領(lǐng)人預留的地址即推定為銀行催討可送達的地址。如果申領(lǐng)人遷居或因其他原因變更地址，則應(yīng)主動通知發(fā)卡方，并以此通知作為辯護依據(jù)。否則，銀行按當初預留地址進行催討的，即視為滿足了“催討”要件。

（二）“非法占有目的”是否具有客觀的認定標準

主觀上是否具有“非法占有的目的”，是區(qū)分“惡意透支”和“善意透支”的一個主要界限，只有具備“以非法占有為目的”進行透支的才屬于“惡意透支”，才構(gòu)成犯罪。在《解釋》中，“非法占有目的”采用了列舉式的規(guī)定，有以下情形之一的，應(yīng)當認定為刑法第一百九十六條第二款規(guī)定的“以非法占有為目的”：(1)明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的；(2)肆意揮霍透支的資金，無法歸還的；(3)透支后逃匿、改變聯(lián)系方式，逃避銀行催收的；(4)抽逃、轉(zhuǎn)移資金，隱匿財產(chǎn)，逃避還款的；(5)使用透支的資金進行違法犯罪活動的；(6)其他非法占有資金，拒不歸還的行為。

以列舉各種常見的、客觀化表現(xiàn)的方式來明確詐騙類犯罪中“非法占有目的”的認定，并非《解釋》首次使用，應(yīng)該說，這種限定方式實現(xiàn)了“主觀見之于客觀”原則，有助于解決主觀內(nèi)容認定的困難。11但困惑仍然存在，甚至在司法實踐中往往難以適用。譬如，《解釋》第6條第2款第1項中的“明知沒有還款能力”的“明知”如何界定？因為信用卡持有人的還款能力在持卡期間完全有可能處于不穩(wěn)定狀態(tài)，實際上很難證明行為人“明知沒有還款能力的時間點”和“還款能力的限度”。顯然，如何界定“明知”要在案件中結(jié)合當事人辦卡情況、用卡情況進行綜合分析。例如，沒有相對固定的工作或收入?yún)s申領(lǐng)多家銀行多張信用卡用于透支的，應(yīng)該可以認定行為人具備了“明知”的要件。

需要明確的是，“非法占有目的”的客觀化列舉方式并非是“唯后果論”。不能因為持卡人出現(xiàn)無法歸還透支款即認定具有“非法占有目的”。如果持卡透支超過限額或限期，但由于某種客觀原因不能歸還而不具有非法占有目的的，可以通過民事途徑解決，不應(yīng)以犯罪論處。根據(jù)目前案件情況，這種情形主要有：持卡人因資金暫時周轉(zhuǎn)不靈而在透支后無法歸還和因不可抗力暫時喪失償還能力等。如同其他詐騙罪一樣，惡意透支型信用卡詐騙罪的認定也同樣要綜合考量多個方面，準確判斷行為人的主觀故意，才能將惡意透支型信用卡詐騙罪和透支不還的民事違約行為作正確區(qū)分。綜合考慮的因素可以包括以下幾個方面。

第一，行為人申領(lǐng)信用卡時有無虛構(gòu)事實，隱瞞真相的行為。銀行要根據(jù)行為人提供的身份材料和資信證明材料，才能準予相應(yīng)的透支額度。如果行為人在申領(lǐng)信用卡時，因其不符合申領(lǐng)條件或不能得到較大的透支額，采用偽造的部分證明材料，如收入證明、房屋產(chǎn)權(quán)證明等虛構(gòu)其資信能力的材料，但其基本身份屬實，如姓名、身份、住址和戶籍資料等信息真實，銀行能通過這些資料查找到持卡人，但卻客觀存在催收困難，這種情況非法占有的目的較為明顯，但不同于刑法第196條第一項規(guī)定的“使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡的”。虛假的身份證明是指行為人完全以虛構(gòu)的身份和虛假的申請資料申領(lǐng)信用卡，使銀行找不到真正的持卡人。如果以完全虛假的信息騙領(lǐng)信用卡并透支的不屬于惡意透支型的信用卡詐騙，而是刑法第196條第一項騙領(lǐng)型的信用卡詐騙罪。

第二，透支款項的方式或用途。透支款項的方式或用途也能反映行為人透支的主觀心理。如果根據(jù)一般經(jīng)驗，持卡人透支用于常規(guī)的生活消費支出，并且符合一般人的消費水準，那么這種透支行為是符合常理的，表明持卡人是有節(jié)制地、負責任地使用信用卡。如果持卡人利用信用卡到“養(yǎng)卡”中介公司大額、頻繁套現(xiàn)，或者透支用于不符合其承受能力的奢侈品消費或密集多次無節(jié)制消費，12則非法占有的目的可以基本斷定。

第三，透支款項時持卡人的償還能力及還款行為。如果持卡人透支款項的額度與其實際還款能力存在較大差距，那么行為人非法占有透支款項的目的較為明顯。此外，透支額的歸還行為反映行為人的信用狀況，為了維護自己的信用，行為人在透支后一般會及時還款。但如果行為人在透支后對還款期限和還款額根本不關(guān)心，連續(xù)透支消費，這種只透支不還款的行為表明其不打算遵守信用卡合法使用的規(guī)定，對透支款項具有較明顯的非法占有的目的。由于持卡人的經(jīng)濟承受能力在申領(lǐng)信用卡后會客觀上發(fā)生變化，有些持卡人透支后不還款可能基于各種原因，如果在銀行催收后有積極表示，或者積極還款；或者說明合理的不還款理由，并與銀行約定推遲還款的計劃等，都可以排除“非法占有目的”的認定。

綜上所述，判斷行為人是否具備非法占有的目的，不能僅因為客觀后果中出現(xiàn)了不能還款的情況就直接推定，而需要將行為人申領(lǐng)行為、透支行為、還款行為等各種因素綜合起來，加以比較分析，才能準確認定。13在有的案件中，持卡人在銀行許可的范圍內(nèi)套現(xiàn)，正常還款，只是由于經(jīng)營困難等客觀原因造成還款不能，若僅依此就認定行為人具有“非法占有目的”，顯然有客觀歸罪之嫌。尤其是《解釋》第6條第2款第6項關(guān)于其他行為的規(guī)定，作為概括性兜底條款，在實踐中很容易被擴大適用，造成“后果歸罪”。就此而言，司法部門若能就某些情形下，即使出現(xiàn)透支款項無法歸還，也可排除行為人具有“非法占有目的”達成共識，對于理性劃定信用卡透支行為的犯罪圈將更具有積極的意義。14

（三）透支款項的數(shù)額問題

1.歸還小額欠款的行為性質(zhì)認定

在司法實務(wù)中，出現(xiàn)形式上符合信用卡使用規(guī)則的“合理利用”行為，也即持續(xù)歸還小額欠款的透支行為，出現(xiàn)定性的困難。行為人向多家銀行申領(lǐng)多張信用卡，在到期還款日前每張均只歸還小額欠款。此種情況是否屬于刑法第196條規(guī)定的“經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過三個月仍不歸還”的情形？有的觀點認為，持續(xù)進行小額還款的行為反映了其主觀上愿意還款，客觀上也在履行一定的還款義務(wù)，不屬于“仍不歸還”的范疇。但是，筆者認為，持續(xù)進行小額還款企圖規(guī)避法律制裁，正是反映了主觀上不愿歸還的目的與客觀上逃避歸還的行為，使銀行的欠款無法追回，造成實際經(jīng)濟損失，可以認定為《解釋》中“其他非法占有資金拒不歸還的行為”。不過，實踐中之所以會出現(xiàn)大量采用歸還小額欠款方式實現(xiàn)較大的透支額，在于行為人可以申領(lǐng)多家銀行的信用卡，通過循還使用多張卡的方式進行透支。根據(jù)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，目前發(fā)案的惡意透支型信用卡犯罪中，一人申領(lǐng)并使用多家銀行多張信用卡，“一人多卡”，“以卡養(yǎng)卡”的行為較為普遍。2008至2009年度，上海市虹口區(qū)檢察院辦理的案件中，一人持有3張信用卡惡意透支的有20人，占總?cè)藬?shù)的57.1%，其中一名犯罪嫌疑人持有14張不同銀行的信用卡。15

此類問題反映出，對信用卡客戶授信總額的評測非常重要。鑒于目前對于信用卡客戶授信總額的評測機制尚未建立，為了加大信用風險管理力度，從根源上杜絕歸還小額欠款的“合理利用”規(guī)則的行為，可以探索由銀行監(jiān)管部門發(fā)起，由各商業(yè)銀行提供客戶資信風險評估的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)，建立信用卡客戶最高授信總額評測的基礎(chǔ)工程，對每個無擔保信用卡客戶，根據(jù)對其風險狀況的評估進行集中化的信用卡賬戶最高總授信額度管理。參考住房貸款的額度審核，提供統(tǒng)一的資信查詢平臺，對客戶核定信用總額度進行統(tǒng)一管理，信用信息由各發(fā)卡銀行共享，防范目前信用卡詐騙犯罪中多發(fā)的以申辦多家銀行多張信用卡的方式進行惡意透支的行為，只有警惕多頭授信風險，才能控制損失數(shù)額。

2.惡意透支認定中的數(shù)額計算

《解釋》提高了信用卡惡意透支的數(shù)額起點標準，將原來的五千元上升為一萬元，相較于之前，已經(jīng)翻倍。數(shù)額的具體計算往往關(guān)系到罪與非罪的界限，也關(guān)系到法定刑的升格。實務(wù)中對于數(shù)額存有爭議的問題包括以下幾項。

其一，透支數(shù)額的范圍。雖然《解釋》明文規(guī)定，惡意透支的數(shù)額不包括復利、滯納金、手續(xù)費等發(fā)卡銀行收取的費用，但其數(shù)額是否包括利息，在實務(wù)中仍有爭議。對于銀行而言，利息收入是銀行的利潤來源，如果數(shù)額的計算不包括利息收入，顯然是忽視了對銀行正當利益的保護。但在有的案件中，由于銀行遲延寄送帳單，致持卡人無法及時還款而多承擔利息損失。雖然持卡人對于自身的消費透支情況最為了解，且可以通過電話、ATM機或是銀行柜面服務(wù)了解信用卡使用情況，但寄送帳單系銀行提供服務(wù)的重要部分，是持卡人核對消費金額的重要依據(jù)。另外，有些銀行規(guī)定只有在新的交易產(chǎn)生后才寄送帳單，對于本金、利息未在第一份帳單送達后全額還清或是消費分期付款的欠款尚未還清的，均不再寄送帳單。而這部分欠款每日均產(chǎn)生利息，要求持卡人自行計算每月還款額顯然不合理。因此，惡意透支的數(shù)額應(yīng)該包括本金及透支款額的同期貸款利息，但不包括復利、滯納金、手續(xù)費等發(fā)卡銀行收取的費用，避免持卡人因某些“霸王條款”而承擔過重的責任。

其二，透支數(shù)額的計算時間。在有些案件中，被透支的款項是外匯。由于外匯需折算成人民幣，而人民幣的匯率在一段時間內(nèi)會發(fā)生變化。由于數(shù)額是區(qū)分透支行為罪與非罪，罪重與罪輕的重要標準，當采用哪個時間點的匯率標準會影響到行為人的罪與非罪，或法定刑是否升格時，是以透支行為發(fā)生的時間算，還是以報案時間算，抑或依據(jù)其他時間，會影響具體數(shù)額的認定，此時數(shù)額的計算時間就顯得非常重要。筆者認為，應(yīng)以透支行為發(fā)生的時間，而不是以報案的時間計算，更為合理。

3.惡意透支數(shù)額與其他信用卡詐騙行為數(shù)額的累計或折算

鑒于惡意透支與其他信用卡詐騙行為的不同特點，理論界傾向于對惡意透支問題單獨做出規(guī)定。有學者提出，濫用自己名下真實有效的信用卡與詐騙相去甚遠，這種行為本質(zhì)是濫用信用，侵害了發(fā)卡銀行與持卡者之間的信賴關(guān)系，從根本上破壞了信用卡制度。德國刑法有將惡意透支在詐騙罪之外單獨設(shè)立濫用信用卡罪，《德國刑法典》第22章設(shè)立了“詐騙和背信”，并將“濫用支票和信用卡”作為該章最后一個罪名，16日本刑法雖然尚未單獨規(guī)定此罪，但也有一些學者提出這種立法建議。17由于在我國刑法中，惡意透支屬于刑法第196條規(guī)定的信用卡詐騙罪中的一種，但當行為人實施了幾種不同方式的信用卡詐騙行為時，惡意透支的數(shù)額與其他行為方式的數(shù)額是否可以累計？譬如，根據(jù)《解釋》，惡意透支數(shù)額在10萬元以上的，構(gòu)成“數(shù)額巨大”，刑罰幅度升格。如果惡意透支數(shù)額為8萬元，使用虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡實施的詐騙數(shù)額為3萬元，其數(shù)額如何計算？實踐中就此問題已經(jīng)產(chǎn)生一些爭議，共有三種觀點。第一種觀點認為，惡意透支行為的入罪原理與其他信用卡詐騙行為的入罪原理不同，惡意透支是法律擬制的“詐騙”的行為，因此，惡意透支的數(shù)額與其他信用卡詐騙行為的數(shù)額如果采用累計計算的方法會導致刑罰幅度升格，對于被告人有失公平。第二種觀點認為，可以累計計算，但是，需要進行折算。因為，其他信用卡詐騙行為的數(shù)額起點是5000元，數(shù)額巨大的標準是50000元，而惡意透支型信用卡詐騙的數(shù)額起點是10000元，數(shù)額巨大的標準是100000元，由此可見，惡意透支型信用卡詐騙的數(shù)額要求與其他信用卡詐騙的數(shù)額存在1:2的比例關(guān)系，可以按此比例折算累計。第三種觀點認為，因為惡意透支型信用卡詐騙行為是幾種行為中惡性最低的行為，所以，依據(jù)“舉輕以明重”，可以將其他信用卡詐騙行為的數(shù)額累計在惡意透支的數(shù)額中，按惡意透支的數(shù)額標準定罪量刑。這幾種觀點中，第三種觀點最簡明，易操作，而不悖法理，應(yīng)該能夠得到實務(wù)界的支持。

（四）惡意透支的免罰規(guī)定問題

根據(jù)《解釋》規(guī)定，惡意透支應(yīng)當追究刑事責任，但在公安機關(guān)立案后人民法院判決宣告前已償還全部透支本息的，可以從輕處罰，情節(jié)輕微的，可以免除處罰。惡意透支數(shù)額較大，在公安機關(guān)立案前已償還全部透支款息，情節(jié)顯著輕微的，可以依法不追究刑事責任。這款免罰規(guī)定，可謂是目前寬嚴相濟刑事政策在惡意透支型信用卡犯罪中的體現(xiàn)，體現(xiàn)了刑事法在營造積極入罪緊張氛圍的同時，容留一定的彈性空間。目前雖然惡意透支型的信用卡詐騙犯罪存在著高發(fā)態(tài)勢，但是并不能因此過分夸大其社會危害性，較之于傳統(tǒng)的惡性犯罪，這類金融犯罪的主觀惡性較小，對社會的危害性也較小，并且此類犯罪往往源于銀行自身的信用卡風險管理中存有漏洞或管理不善，一味地科以重刑，對持卡人來說有失公允，容易忽視發(fā)卡銀行自身的問題。而對銀行而言，其關(guān)注的重心往往也在于盡量追回被惡意透支的資金。在此情形下，免罰規(guī)定的存在，顯然具有緩和刑法苛責的作用。

然而，惡意透支的免罰規(guī)定在適用上仍有產(chǎn)生分歧的可能。如何準確界定“在公安機關(guān)立案前已償還全部款息”至少存有如下疑問。第一，有些行為人會主張，如果知悉免罰規(guī)定，為了自己免受刑事懲罰，都愿意“在公安機關(guān)立案前”歸還款項，但是，認為公安機關(guān)可能出于案件數(shù)量績效考核的規(guī)定，并不愿意主動使行為人滿足該時間要件。第二，有些行為人會主張，其已歸還所有本金，不知道還需歸還利息，結(jié)果在時間期限前，僅有占總數(shù)比例不大的利息未歸還，就不符合該“已償還全部款息”要件，未免委屈。第三，目前惡意透支型案件是否進入刑事程序，其主動權(quán)仍掌握在銀行手中，如果能夠追回欠繳款項，銀行一般也不愿意案件進入刑事程序。因此，該免罰規(guī)定的存在，反倒使得刑事法律的規(guī)定似乎真的淪為銀行的“討債工具”。

注：

1例如，2009年6月，中國人民銀行和公安部牽頭組織各商業(yè)銀行和中國銀聯(lián)成立了聯(lián)合整治銀行卡違法犯罪辦公室。

2《中國人民銀行、公安部聯(lián)合整治銀行卡違法犯罪工作取得階段性成果》，中國人民銀行網(wǎng)站，http://www.pbc. gov.cn/publ ish/zhi/uj iesuansi/3399/2010/20100914144006405324014/20100914144006405324014_.html，

2010年10月1日訪問。

3公安部經(jīng)濟犯罪偵查局副局長張濤介紹情況，見《法制日報》2010年2月23日版。

4例如，中國人民銀行聯(lián)合公安部等聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于加強銀行卡安全管理預防和打擊銀行卡犯罪的通知》（銀發(fā)[2009]142號）。

5、21上海市人民檢察院法律政策研究室：《上海檢察機關(guān)辦理金融犯罪案件情況分析及懲治與防范對策》，載顧肖榮主編：《經(jīng)濟刑法》，上海社會科學院出版社2009年版，第21頁。

62004年12月29日全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于《中華人民共和國刑法》有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋。

7《金融危機背景下的金融風險防范——以信用卡糾紛為視角》，上海市高級人民法院課題組(課題組成員：張海棠、俞秋瑋、史偉東、卞愛生、戚繼敏、顧權(quán))，載上海市高級人民法院、上海證券交易所、華東政法大學2009年舉辦金融危機背景下的金融審判研討會會議材料。

8司法案例庫，北大法意（www.lawyee.net）網(wǎng)站，2010年10月1日訪問。

9《信用卡“惡意透支”條例引爭議》，財經(jīng)網(wǎng)，http://www.caij ing.com.cn/2009-12-16/110337848.html，2010年10月1日訪問。

102010年3月，上海市靜安區(qū)人民檢察院惡意透支型信用卡詐騙犯罪法律適用問題研討會材料。

11對于金融詐騙罪中“非法占有目的”認定問題，相關(guān)觀點見劉遠：《我國治理金融犯罪的政策抉擇與模式轉(zhuǎn)換》，《中國刑事法雜志》2010年第7期。

12在查處的案件中，有些犯罪嫌疑人用透支款購買鉆戒、黃金飾品等奢侈品，而非用于生活必需消費。

13以上非法占有目的的具體判斷，參見董曉華：《析惡意透支型信用卡詐騙罪的非法占有目的》，《人民法院報》2010年5月19日。

14例如，浙江省司法機關(guān)曾就集資類案件中無法歸還集資款的有些情形不認定具有“非法占有目的”達成共識。見浙江省高級人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳：《關(guān)于當前辦理集資類刑事案件適用法律若干問題的會議紀要》，浙高法［2008］352號。

16徐久生、莊敬華譯：《德國刑法典（2002年修訂）》，中國方正出版社2004年版，第132頁。瑞士的刑法典以及我國澳門地區(qū)的刑法典也有類似做法。

17[日]神山敏雄：《日本的經(jīng)濟犯罪》，日本評論社1996年版，第143頁。

（責任編輯：文 武）

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1005-9512（2010）11-0041-08

毛玲玲，華東政法大學副教授、碩士生導師，法學博士。

*本文受上海市重點學科項目“刑法學”（學科編號：S30901）資助，是2010年國家社科基金課題一般項目“近年金融領(lǐng)域刑事司法狀態(tài)的實證研究”（項目編號：10BFX042）的階段性成果。