論審判行為的程序性和科學(xué)化

黃 捷

(湖南師范大學(xué)法學(xué)院，湖南 長沙 410006)

論審判行為的程序性和科學(xué)化

黃 捷

(湖南師范大學(xué)法學(xué)院，湖南 長沙 410006)

法律程序除應(yīng)當(dāng)具有“正當(dāng)性”之外，還必須具有“程序性”。“正當(dāng)性”是法律程序的實(shí)體價(jià)值所在；“程序性”是法律程序的程序價(jià)值的存在基礎(chǔ)。法律程序在正當(dāng)性意義上必須滿足最低正義的標(biāo)準(zhǔn)；而法律程序在“程序性”意義上則必須滿足適度的要求。那種將程序等同于“步驟、次序、過程、方式”，或者等同于“相互關(guān)系”的觀點(diǎn)是缺乏對程序深入考察和混淆了程序和程序活動的結(jié)果。審判行為在我國三大訴訟中存在程序性的不同表現(xiàn)，通過對三大訴訟法法律規(guī)則總量中義務(wù)性詞匯和權(quán)利性詞匯的統(tǒng)計(jì)分析，認(rèn)為比較而言，法院在我國行政訴訟和刑事訴訟中存在著程序性不足等弊端，建議修訂和完善。

審判行為 程序性 科學(xué)化

“程序性”，是筆者針對法律程序正當(dāng)性提出的概念，是指一個(gè)法律程序應(yīng)當(dāng)在多大程度上表現(xiàn)為程序，或表現(xiàn)為程序的特征有多少和多強(qiáng)？其中狹義的程序性含義可以單純的指組成程序規(guī)則的數(shù)量的多與少，比如我國民事訴訟法有268個(gè)條文，刑事訴訟法有225個(gè)條文，仲裁法有80個(gè)條文，行政訴訟法只有75個(gè)條文(其中的義務(wù)性條款對程序性起著決定性作用)。廣義的程序性含義則也應(yīng)當(dāng)包含組成程序規(guī)則之間的關(guān)系等。狹義的“‘程序性’專指法律程序作為法律規(guī)則集合體所體現(xiàn)出的程序化程度。這是一個(gè)由法律程序?qū)?yīng)的社會活動內(nèi)在復(fù)雜性程度和法律程序?yàn)槠湓O(shè)置的程序規(guī)則數(shù)目，經(jīng)過彼此比例分析和測量后，提出的一個(gè)用來衡量法律程序的程序化程度的指標(biāo)體系的概念”[1]P13“程序度”屬于廣義的程序性所包涵的內(nèi)容。“程序度則討論程序規(guī)則的關(guān)聯(lián)狀態(tài)和程序柔韌程度，以及程序自身的純潔程度?！盵1]P15-16。筆者在此提出審判行為的程序性問題，試圖圍繞審判行為在訴訟活動中的立法考察，進(jìn)而探討其最適當(dāng)?shù)囊?guī)范模式，促進(jìn)其權(quán)力實(shí)現(xiàn)科學(xué)化。

一、審判行為的程序法律屬性

審判行為是人民法院的法庭及其法官相對具體案件，相對當(dāng)事人而依法實(shí)施的各種活動的總稱。

追求自由是人類的本性，因而人類行為的本質(zhì)是自由的。當(dāng)我們賦予行為主體以特定身份以及與身份相應(yīng)的權(quán)力、地位等，那么自由的本性加上附屬而來的身份或權(quán)力，會使行為改變其原有的方向或能量。針對附加了權(quán)力的行為(已屬于權(quán)力身份行為)如果缺乏約束，那么自由本性加上權(quán)力能量的行為會成為社會的惡魔。而約束各種身份行為的重要方式就是為其設(shè)立規(guī)則，將其限定在特定的區(qū)域、時(shí)間和過程之中。約束種種身份行為的規(guī)則來自兩個(gè)途徑，一是即時(shí)的命令；二是預(yù)置的規(guī)范。命令作為一種規(guī)則是通過權(quán)威主體進(jìn)行現(xiàn)場調(diào)控發(fā)出的，具有現(xiàn)場應(yīng)景的屬性和可能的情緒化波動；而預(yù)置的規(guī)范則往往是行為發(fā)生之前理性思維的產(chǎn)物，大多具有穩(wěn)定性和制約恣意的屬性。法律就是各類行為規(guī)范中最為重要和權(quán)威的一種。通過法律規(guī)范的調(diào)控而致使各種身份行為具有秩序性和吻合人類理性是現(xiàn)代社會追求的重要目標(biāo)。審判行為即是各類身份行為的一種。

審判行為的程序性，首先是指用于約束審判行為的法律規(guī)則是程序意義上的規(guī)則，即它們是指向?qū)徟谢顒佣率乖摶顒泳哂兄刃驅(qū)傩?，從而也使得審判行為成為整體程序中的有機(jī)成分；其次是指用于約束審判行為的法律規(guī)則所形成的法律程序自身的長短和剛?cè)釥顟B(tài)。

相對于民事行為而言，審判行為是公權(quán)性質(zhì)的職務(wù)行為；相對于立法行為、行政行為、檢察行為而言，審判行為是公權(quán)職務(wù)行為的重要形式之一。公權(quán)職務(wù)行為的共同特征是以“國家”授予的權(quán)力為基礎(chǔ)，行為具有職權(quán)屬性?，F(xiàn)代民主政治決定了國家的人民主權(quán)屬性。各種職權(quán)行為的權(quán)力只能由人民通過法律授予的，因而也是法定權(quán)力，且不可隨意逾越和擅用，也不能任意放棄和疏離。同屬于公權(quán)職務(wù)行為中的審判行為，相對于其他職權(quán)行為，更具有自身的特質(zhì)。審判行為是用于針對具體案件，運(yùn)用法律判斷其中的是非，解決社會矛盾的權(quán)力。其核心內(nèi)容是依事實(shí)依法對具體案件的判斷權(quán)，其公正判斷的保障是遵守嚴(yán)格的法定程序。故爾法定性更加突出，法定性突出的另一種解讀就是其程序性強(qiáng)。

人的行為是行為主體在自己意志支配下實(shí)施具有社會意義的活動；審判行為當(dāng)然也是指審判主體在自己意志支配下實(shí)施的具有法律意義的活動。而審判主體的法律身份和法定權(quán)力又決定了這種具有法律意義的活動必須置于法律的調(diào)控之下。所以，審判主體的個(gè)人意志在支配自己實(shí)施特定的審判活動的時(shí)候，必須受到法律的控制，故屬法定性。因控制該活動的全部法律規(guī)則，存在系統(tǒng)而共同的內(nèi)在聯(lián)系，便構(gòu)成了特定的法律程序，其中的每一個(gè)具體規(guī)則皆屬于程序性法律規(guī)則，審判行為為其所制約，自然也歸于程序性。

相對于傳統(tǒng)的法律程序正當(dāng)性問題，程序性問題不太著眼于程序的實(shí)體價(jià)值判斷，而是將組成法律程序的程序規(guī)則之間的關(guān)系作為考察的視角，進(jìn)而分析歸納，試圖探究相對于一個(gè)特定的社會活動，設(shè)置或組成一個(gè)法律程序所需要的程序規(guī)則究竟在數(shù)量上、質(zhì)量上以及它們彼此之間的關(guān)系狀態(tài)上達(dá)到一個(gè)什么樣的程度，才能是科學(xué)的和合理的法律程序。

相對于一個(gè)特定的社會活動，比如：司法審判、行政處罰、物品拍賣，法律為其設(shè)置的程序應(yīng)當(dāng)達(dá)到什么樣的程序性程度，才是適當(dāng)?shù)暮涂茖W(xué)合理的。這是在程序立法對程序進(jìn)行設(shè)置時(shí)候必須予以解決的問題。我國長期以來奉行摸石頭過河，體現(xiàn)在立法中宜粗不宜細(xì)的立法理念，導(dǎo)致大量法律、法規(guī)，其中的法律規(guī)則原則性強(qiáng)而操作性弱，即缺乏“程序性”、缺乏適度的法律程序調(diào)整和規(guī)范相關(guān)社會活動的實(shí)施。其實(shí)質(zhì)就是在程序操作上留下模糊空間，而便于在實(shí)施過程中隨機(jī)調(diào)控。后果就是大量的法律、法規(guī)淪落為“看”法①。解決這一問題的重要方法之一也就是在法律程序的程序性上判斷什么才是適度的法律程序。

審判行為適用于審判程序之中，其程序性實(shí)際上已經(jīng)毋庸置疑。但是，程序性在不同的法律程序設(shè)計(jì)中是有強(qiáng)弱差異的。也即審判主體實(shí)施審判行為的法定性僅是一個(gè)上位的籠統(tǒng)的界定，其法定性意味著審判行為是依法進(jìn)行的，但所依的法卻有高低強(qiáng)弱、縝密寬疏之別。這里的高低強(qiáng)弱、縝密寬疏也就是其程序規(guī)范性的不同。相關(guān)的行為在該不同規(guī)范的約束下，也會表現(xiàn)出不同的程序性。其中，法定的權(quán)力或權(quán)利規(guī)則的設(shè)置，對程序性影響要小于法定的義務(wù)和責(zé)任規(guī)則的設(shè)置。因?yàn)闄?quán)力或權(quán)利意味著可以選擇和自由，是尊重行為主體個(gè)人意愿、情感的自由規(guī)則；義務(wù)和責(zé)任意味著服從和受約束，是要求行為主體受法律控制的地方。他們分別體現(xiàn)為法律程序中的權(quán)利性規(guī)則和義務(wù)性規(guī)則。在訴訟法律立法文獻(xiàn)中，關(guān)于審判行為的立法是其主要的內(nèi)容之一，這種規(guī)則的多少以及其中義務(wù)性和權(quán)利性規(guī)則的比率分布，將反映出審判行為程序性的強(qiáng)弱。另外，還有人民法院組織法、法官法等法律文件中對審判行為同樣有相應(yīng)的設(shè)置，但由于法院組織法和法官法是統(tǒng)一相對審判程序的立法，有一定的宏觀和抽象，本文均暫不予以考察。

二、審判行為程序性在我國訴訟法中的體現(xiàn)

長期以來，我國學(xué)界對法律程序性的強(qiáng)弱和大小缺乏明晰和直接的關(guān)注。筆者嘗試將我國三大訴訟法的法典文獻(xiàn)中的條文中所包含的“應(yīng)當(dāng)”、“必須”、“不得”等約束性詞匯統(tǒng)計(jì)出來，同時(shí)也將其中的“可以”、“享有”、“有權(quán)”等授權(quán)性詞匯統(tǒng)計(jì)出來。將它們分別稱之為“義務(wù)性規(guī)則”和“授權(quán)性規(guī)則”；并著重將針對人民法院審判行為的“義務(wù)性規(guī)則”和“授權(quán)性規(guī)則”統(tǒng)計(jì)出來，從而探索我國人民法院在民事訴訟和刑事訴訟活動中所擁有的權(quán)力和擔(dān)負(fù)責(zé)任的立法狀態(tài)。

我國《民事訴訟法》全部268個(gè)條文中包含有“應(yīng)當(dāng)”一詞205個(gè)，包含有“必須”一詞44個(gè)，包含有“不得”一詞23個(gè)，共計(jì)272個(gè)義務(wù)性表述；同時(shí)包含有“可以”一詞148個(gè)，包含有“有權(quán)”一詞25個(gè)，包含有“享有”一詞1個(gè)，共計(jì)有174個(gè)權(quán)利性表述。

筆者將其中針對當(dāng)事人、其他訴訟參與人以及檢察監(jiān)督的條款刪去，總則部分和涉外的特別規(guī)定部分也刪去后，留下針對人民法院的條款和斷句，共計(jì)涉及171個(gè)條文，重新統(tǒng)計(jì)獲得“應(yīng)當(dāng)”一詞139個(gè)，“必須”一詞28個(gè)，“不得”一詞14個(gè)，共計(jì)181個(gè)義務(wù)性詞匯；“可以”一詞83個(gè)，“有權(quán)”一詞12個(gè)，“享有”一詞0個(gè)，共計(jì)95個(gè)權(quán)利性詞匯。另外筆者發(fā)現(xiàn)大量的立法授權(quán)使用的一個(gè)詞：“由”字，比如第22條：“對公民提起的民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄；被告住所地與經(jīng)常居住地不一致的，由經(jīng)常居住地人民法院管轄。對法人或者其他組織提起的民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄。”第40條：“人民法院審理第一審民事案件，由審判員、陪審員共同組成合議庭或者由審判員組成合議庭。合議庭的成員人數(shù)，必須是單數(shù)。適用簡易程序?qū)徖淼拿袷掳讣?，由審判員一人獨(dú)任審理?！薄坝伞痹谠摿⒎ㄕZ言中顯然是一種授權(quán)，筆者對其也做了統(tǒng)計(jì)，共有119個(gè)。剔除其中20個(gè)與理由、事由、案由、由于等組合的其他含義的“由”字，向人民法院授權(quán)屬性的“由”字約有99個(gè)(另查民訴法全文共有161個(gè)“由”字)。此處的大多數(shù)“由”字均和賦予相關(guān)的權(quán)力有關(guān)，因而也應(yīng)當(dāng)是考察法院在民事訴訟中職權(quán)程序性的依據(jù)。

我國《刑事訴訟法》全部225個(gè)條文中包含有“應(yīng)當(dāng)”一詞236個(gè)，包含有“必須”一詞29個(gè)，包含有“不得”一詞32個(gè)，共計(jì)297個(gè)義務(wù)性表述；同時(shí)包含有“可以”詞匯132個(gè)，包含有“有權(quán)”詞匯31個(gè)，包含有“享有”詞匯4個(gè)，共計(jì)有167個(gè)權(quán)利性表述。

筆者將其中單獨(dú)針對公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)以及當(dāng)事人、其他訴訟參與人的條款刪去，留下針對人民法院或者共同針對公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和人民法院的條款和斷句，共計(jì)涉及112個(gè)條文，重新統(tǒng)計(jì)獲得“應(yīng)當(dāng)”一詞111個(gè)，“必須”一詞16個(gè)，“不得”一詞11個(gè)，共計(jì)138個(gè)義務(wù)性詞匯；“可以”一詞43個(gè)，“有權(quán)”一詞9個(gè)，“享有”一詞2個(gè)，共計(jì)54個(gè)權(quán)利性詞匯。另查“由”字有45個(gè)。這些指向法院的的立法詞匯大致可以勾勒出來人民法院在刑事訴訟中的審判行為依據(jù)。經(jīng)過統(tǒng)計(jì)，在該法院所享有的權(quán)利和義務(wù)性詞匯總量中，其中與公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)共享的部分有“應(yīng)當(dāng)”一詞36個(gè)，“必須”一詞12個(gè)，“不得”一詞6個(gè)，共計(jì)54個(gè)義務(wù)性詞匯；有“可以”一詞11個(gè)，“享有”一詞1個(gè)，“有權(quán)”一詞4個(gè)，共計(jì)16個(gè)權(quán)利性詞匯。授權(quán)性的“由”字15個(gè)。

我國《行政訴訟法》全部75個(gè)條文中包含有“應(yīng)當(dāng)”一詞27個(gè)，包含有“必須”一詞1個(gè)，包含有“不得”一詞3個(gè)，共計(jì)30個(gè)義務(wù)性表述；同時(shí)包含有“可以”詞匯38個(gè)，包含有“有權(quán)”詞匯14個(gè)，包含有“享有”詞匯0個(gè)，共計(jì)有52個(gè)權(quán)利性表述。

筆者同樣將其中針對當(dāng)事人、其他訴訟參與人以及檢察監(jiān)督的條款刪去，侵權(quán)賠償責(zé)任和涉外行政訴訟的部分也刪去后，留下針對人民法院的條款和斷句，共計(jì)涉及44個(gè)條文，重新統(tǒng)計(jì)獲得“應(yīng)當(dāng)”一詞18個(gè)，“必須”一詞0個(gè)，“不得”一詞1個(gè)，共計(jì)19個(gè)義務(wù)性詞匯；獲得“可以”一詞18個(gè)，“有權(quán)”一詞4個(gè)，“享有”一詞1個(gè)，共計(jì)23個(gè)權(quán)力性詞匯。授權(quán)性的“由”字28個(gè)。

通過上述統(tǒng)計(jì)，筆者注意到，三大訴訟立法中，我國人民法院在民事訴訟中確立的義務(wù)性詞匯總計(jì)181個(gè)，約占該法總義務(wù)性詞匯272個(gè)的66.5%；在刑事訴訟中確定的義務(wù)性詞匯總計(jì)138個(gè)，約占該法總義務(wù)性詞匯297個(gè)的46.5%；其中和公安檢察機(jī)關(guān)共享的義務(wù)詞匯54個(gè)，約占該法總義務(wù)性詞匯297個(gè)的18%，約占該法法院義務(wù)性詞匯138個(gè)的39%。在行政訴訟中人民法院被確定的義務(wù)性詞匯19個(gè)，約占該法總義務(wù)性詞匯30個(gè)的63.3%。

我國人民法院在民事訴訟中確立的權(quán)利性詞匯總計(jì)95個(gè)，約占該法總權(quán)利性詞匯174個(gè)的54.5%；在刑事訴訟中確定的權(quán)利性詞匯總計(jì)54個(gè)，約占該法總權(quán)利性詞匯167個(gè)的32.3%；其中和公安檢察機(jī)關(guān)共享的權(quán)利詞匯16個(gè)，約占該法總權(quán)利性詞匯167個(gè)的10%，約占該法法院權(quán)利性詞匯54個(gè)的30%。在行政訴訟中人民法院被確定的權(quán)利性詞匯23個(gè)，約占該法總權(quán)利性詞匯52個(gè)的44.2%。

另外，在民事訴訟中人民法院的權(quán)利性詞匯95個(gè)和義務(wù)性詞匯181個(gè)之比約是52.5%；在刑事訴訟中權(quán)利性詞匯54個(gè)和義務(wù)性詞匯138個(gè)之比約是39%；在行政訴訟中權(quán)利性詞匯23個(gè)和義務(wù)性詞匯19個(gè)之比約是121%。

三、審判行為程序性的價(jià)值標(biāo)尺

審判行為必須具有程序性，其在現(xiàn)實(shí)的司法實(shí)踐中也表現(xiàn)出了自身的程序性。但是，之所以人們依然感到需要對審判行為的控制與規(guī)范還需要探討，就是因?yàn)槿藗冋J(rèn)識到審判行為僅僅一般的具有程序性，是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。程序性必須適度，才能夠達(dá)到科學(xué)化和合理有序。因此，通過立法制定或形成適度的法律程序，應(yīng)當(dāng)是優(yōu)化審判行為的主要價(jià)值選擇。倘若審判行為不能限定在適度的范圍內(nèi)，則其行為過程必將是過分自由的或過分拘謹(jǐn)?shù)臓顟B(tài)。

“程序性適度”是在判斷法律程序已經(jīng)具有“程序性”的基礎(chǔ)上提出的何種程序性強(qiáng)弱狀態(tài)才能最大效益實(shí)現(xiàn)程序目標(biāo)的問題。

程序性適度是一個(gè)歷史性指標(biāo)體系，隨著社會發(fā)展進(jìn)步，人們對法治的認(rèn)識加深和適應(yīng)能力提高，法律程序總的發(fā)展趨勢必將是程序性逐步增強(qiáng)，而且程序設(shè)計(jì)會愈來愈精密，程序度愈來愈高(如程序法文件每次修改，其條文總數(shù)一般都會有所增加)。但在特定的歷史時(shí)期，程序性受到法治理論水平、制度建設(shè)效率、人們的適應(yīng)能力等因素所限制。

根據(jù)法律程序是由法律程序規(guī)則(并且主要是義務(wù)性程序規(guī)則)所組成的特征②，程序規(guī)則的數(shù)量和質(zhì)量直接影響到程序性的狀態(tài)。所以，程序性的強(qiáng)弱又可以區(qū)分為兩個(gè)方面的指標(biāo)：密度和韌度狀態(tài)。

(一)密度狀態(tài)

密度狀態(tài)問題實(shí)質(zhì)也即狹義“程序性”問題，是指開展特定社會活動獲得公正與效益目標(biāo)所實(shí)際需要的程序規(guī)則數(shù)目與實(shí)際存在的程序規(guī)則數(shù)目之間的比值。這里所稱“實(shí)際需要的程序規(guī)則數(shù)目”應(yīng)當(dāng)是一個(gè)依據(jù)開展特定社會活動的實(shí)體價(jià)值目標(biāo)而確立的內(nèi)在隱形需求，筆者將其假定為1或100，視為百分比之分母?！皩?shí)際存在的程序規(guī)則數(shù)目”則是已經(jīng)或準(zhǔn)備體現(xiàn)在立法文獻(xiàn)中的規(guī)則數(shù)目。二者之間比值越高，則表現(xiàn)出的密度越大、程序性越強(qiáng)；但并不等于比值越高、密度越大，程序性就適度。不同的社會活動需要不同的適度要求；因而相對不同性質(zhì)的程序，也需要不同的密度。一般認(rèn)為，密度是程序規(guī)則的數(shù)量多少問題。

生活經(jīng)驗(yàn)告訴我們，無論開展任何社會活動，過于冗雜繁密的(程序)規(guī)則，會增加人們行為的緊張頻率，可以令人無所適從，手足無措，動輒觸規(guī)，以至于在一些特殊的社會活動領(lǐng)域可以導(dǎo)致讓人不敢涉足。有經(jīng)驗(yàn)或有特殊動機(jī)的立法者或規(guī)則制定者常常會以此阻止或隔斷那些不愿讓其發(fā)生或過多人涉足的社會活動。過于簡單空乏的(程序)規(guī)則或授權(quán)意義的規(guī)則，會增加人們行為的自由，可以讓人具有更多的選擇和從容，但也更容易讓人滋生懶惰和恣意，以及更容易使人一心二用，同時(shí)兼顧不同的活動和事務(wù)。

另一方面，是否能夠適應(yīng)并參與特定的社會活動，并讓自己游刃期間獲得相應(yīng)的權(quán)益，達(dá)成自身的目標(biāo)，也取決于人們對應(yīng)性的學(xué)習(xí)和訓(xùn)練。因而，經(jīng)過訓(xùn)練的大量的專業(yè)人員誕生，他們相對于其他人，參與特定的社會活動，在其中經(jīng)歷和適應(yīng)程序，更能夠在程序活動中取得優(yōu)勢和達(dá)成目標(biāo)、獲得成功。考察特定的社會活動的法律程序在密度方面是否適度，需要考慮下列要素：1.特定社會活動的性質(zhì)。不同性質(zhì)的社會活動，滿足人類不同層次的需要。根據(jù)人們對其利益需求的大小和重視程度，為其設(shè)置不同密度的程序。比如實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)中，人們已經(jīng)充分認(rèn)識到軍事活動的重要性，因而在各個(gè)國家軍事活動的程序規(guī)則一直是密度極高的一類；其次，司法活動；其三，政府活動；其四，公益事業(yè)活動。最可以享受自由的是純粹民事性質(zhì)的各類社會活動，意思自治。如訂立契約，連規(guī)則本身的內(nèi)容和數(shù)量也交與公民、法人自己設(shè)定，僅要求公民、法人須受自己意志的約束。2.特定社會活動的專業(yè)屬性。社會分工導(dǎo)致的社會活動分門別類。不同專業(yè)屬性的社會活動具有不同的價(jià)值目標(biāo)，也需要不同的程序。當(dāng)然，其密度也需要與此相適應(yīng)。3.活動參與主體的社會性。普通的社會主體參與一般的社會活動，其基準(zhǔn)是平等的。但普通社會主體參與專業(yè)性社會活動則基準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是不同的。4.特定社會活動的長期實(shí)踐獲得的經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)總結(jié)。實(shí)踐是檢驗(yàn)真理的標(biāo)準(zhǔn)。判斷法律程序密度的適當(dāng)與否，最重要的是能夠及時(shí)的在已經(jīng)發(fā)生的實(shí)踐中獲得經(jīng)驗(yàn)，修正現(xiàn)有法律程序的不足，完善制度建設(shè)。

(二)韌度狀態(tài)

韌度狀態(tài)問題實(shí)質(zhì)也即廣義的“程序性”問題所包含，或說是“程序度”問題。是“討論程序規(guī)則的關(guān)聯(lián)狀態(tài)和程序柔韌程度，以及程序自身的純潔程度。換言之，程序度事關(guān)程序自身的‘保健’狀況和整體的對外關(guān)系。程序度問題同時(shí)也影響著我們判斷法律程序的各個(gè)規(guī)則之間是否可能存在有所疏漏的‘黑洞’或‘后門’?！盵1]P15-16一般認(rèn)為，韌度是程序規(guī)則的質(zhì)量問題。

韌度是建立在這樣的基礎(chǔ)上，即我們已經(jīng)認(rèn)識到，法律程序的成立至少應(yīng)當(dāng)具有兩個(gè)或兩個(gè)以上的、以義務(wù)為內(nèi)容的程序規(guī)則，是程序規(guī)則所組成的規(guī)則體系。既然法律程序至少有兩個(gè)或兩個(gè)以上的程序規(guī)則，也就必然意味著這兩個(gè)或兩個(gè)以上的程序規(guī)則之間存在著內(nèi)在的某種聯(lián)系。而該程序規(guī)則的內(nèi)容和其彼此之間聯(lián)系的狀態(tài)如何，將決定著該法律程序的“顏色”、“類型”、“對外關(guān)系”等等屬性。這里的“顏色”是象征意義的，是指法律程序與其所對應(yīng)的社會活動共同表現(xiàn)出的外在形式在視覺方面的象征性；“類型”是人們將法律程序歸納分類后的歸屬問題，因?yàn)槌绦蛞?guī)則之間內(nèi)在聯(lián)系不同而將具有共性特征的法律程序視為同一類型；“對外關(guān)系”是指法律程序因?yàn)椤邦伾薄ⅰ邦愋汀钡牟煌鴮?dǎo)致的法律程序及其所對應(yīng)的活動本身與法律程序活動以外的事務(wù)之間的聯(lián)系狀態(tài)(如：程序運(yùn)行中的公開與不公開問題、程序運(yùn)行中的開放與不開放問題、不公開的保密度問題、開放的開放度問題等)。

韌度較強(qiáng)的法律程序，對外具有較高的防御性。其程序編排和運(yùn)行往往縝密而高效，不受外部因素滋擾和干涉，程序自我調(diào)控能力強(qiáng)。程序主體在該類程序運(yùn)行過程中，會感受到不自由、高度緊張和容易疲勞，但紀(jì)律強(qiáng)、效率高。韌度較弱的法律程序，對外一般具有開放性，其程序規(guī)則之間編排松散，程序外的主體容易切入或侵入程序活動③。程序主體也容易將自身行為溢出程序活動，同時(shí)兼為其他行為等。優(yōu)點(diǎn)是程序主體在該類程序運(yùn)行中自由空間和時(shí)間充裕，不足是容易滋生懶惰和怠慢。

韌度過強(qiáng)的法律程序，程序主體會失去自由。韌度過弱的法律程序，程序主體會自由無度。因此，法律程序必須具有合適的韌度，才能確保程序運(yùn)行的價(jià)值目標(biāo)獲得實(shí)現(xiàn)。法律程序韌度的強(qiáng)弱取決于這樣一些要素：1.設(shè)定該法律程序的立法目的;2.法律程序規(guī)則的規(guī)范內(nèi)容。規(guī)范內(nèi)容是法律語言表達(dá)出的對程序主體行為方式、時(shí)間、地點(diǎn)的指引和規(guī)范。其表達(dá)的具體含義不同會決定該法律程序的整體開放狀態(tài);3.法律程序規(guī)則之間的關(guān)聯(lián)性和對應(yīng)性。法律程序規(guī)則之間具有關(guān)聯(lián)性而且關(guān)聯(lián)性很強(qiáng)，會促使程序的規(guī)范內(nèi)容獲得較好的保障；法律程序規(guī)則之間具有關(guān)聯(lián)性而且關(guān)聯(lián)性很弱，則程序的規(guī)范內(nèi)容會散亂和失去制約。

四、增強(qiáng)程序性，促使審判行為科學(xué)化

通過上述論證，結(jié)合我國三大訴訟立法，筆者以為我國人民法院在司法活動中的程序性體現(xiàn)在三大訴訟立法中，各有不同體現(xiàn)。

在民事訴訟中，民事訴訟法的立法規(guī)則相對更具長度，人民法院受到的程序性約束較強(qiáng)(占總義務(wù)性詞匯量的66.5%)，程序性(密度)自然也就比較突出。相應(yīng)的民事訴訟法賦予人民法院在民事訴訟中的權(quán)利也很豐富(占權(quán)利性詞匯總量的54.5%)，說明立法授權(quán)多而自由度高，程序性(韌度)相對也比較弱。

在刑事訴訟中，刑事訴訟法的立法長度也屬于比較充裕的規(guī)則體系。人民法院在該法律框架中受到的約束(占總義務(wù)性詞匯的46.5%，其中與公安檢察共享的比例占18%)也是比較多的，但單純就規(guī)則形式要件中比起民事訴訟中的比例，人民法院在刑事訴訟中的程序性(規(guī)則密度)要弱許多。由于法院在刑事訴訟中所占的權(quán)利詞匯比例為32.3%，說明立法授權(quán)相對較少而自由度降低，據(jù)此判斷審判行為在刑事訴訟中的程序性(韌度)要強(qiáng)于民事訴訟。然而，基于對犯罪的懲罰而展開的刑事審判活動，客觀上一般需要更具有韌度和密度的法律程序，即其應(yīng)當(dāng)擁有程序性更為突出的法律程序。

在行政訴訟中，行政訴訟法的立法長度明顯有所不足，其規(guī)則體系缺乏完整。人民法院在該法律框架中受到的約束(占總義務(wù)性詞匯的63.3%)比例同樣屬于比較高，但限于其立法規(guī)則數(shù)量總量不足，這一比例并不能充分說明人民法院在行政訴訟中的程序性(規(guī)則密度)的強(qiáng)弱。立法總量的短缺，進(jìn)而決定了義務(wù)規(guī)則縱然擁有比較高的比率也無法具有較高的程序性(密度)事實(shí)。司法實(shí)踐中，法院在行政訴訟中受到的約束存在嚴(yán)重不足，程序性差。不僅表現(xiàn)在立法程序規(guī)則空乏，而且也表現(xiàn)在立法程序規(guī)則無力。在韌度方面，法院在行政訴訟中所占的權(quán)利詞匯比例為44.2%，且法院自身在該法律文件中，其權(quán)利性詞匯23個(gè)和義務(wù)性詞匯19個(gè)之比高達(dá)121%，據(jù)此判斷審判行為在行政訴訟中的程序性(韌度)要大大弱于民事訴訟和刑事訴訟，甚至弱于許多行政執(zhí)法程序中的程序性(韌度)要求。

鑒于以上分析，筆者認(rèn)為我國的三大訴訟立法應(yīng)當(dāng)重新審視有關(guān)人民法院的權(quán)力安排和責(zé)任設(shè)置。應(yīng)當(dāng)在下面幾個(gè)方面考慮改進(jìn)我國訴訟立法中涉及審判行為的條款，提高人民法院審判行為的程序適度性，實(shí)際也正是其科學(xué)性的本質(zhì)所在。

(一)科學(xué)界定和認(rèn)識“法律程序”的外延和內(nèi)涵

在有關(guān)法律程序的各種研究文獻(xiàn)中，關(guān)于法律程序的認(rèn)識比較具有代表性的觀點(diǎn)主要有：⑴“所謂‘法律程序’，顧名思義是由法律規(guī)定的過程和次序，即由法律規(guī)定的按照一定的順序、方式和步驟作出法律決定的過程”[2]；⑵“從法學(xué)角度來分析，程序是從事法律行為、做出某種決定的過程、方式和關(guān)系。過程是時(shí)間概念，方式和關(guān)系是空間概念。程序就是有這樣的時(shí)空三要素所構(gòu)成的一個(gè)統(tǒng)一體”[3]P15；⑶“程序，從法律學(xué)的角度來看，主要體現(xiàn)為按照一定的順序、方式和手續(xù)來作出決定的相互關(guān)系?！盵4]；⑷“我們認(rèn)為，所謂法律程序是指法定的人們在交往行為中必須遵循的前提、條件、步驟、過程和環(huán)節(jié)。它具有明顯的法定性、技術(shù)性、邏輯性、時(shí)限性、過程性以及自主性”[5]等。前三種觀點(diǎn)由于感性的將“法律程序”等同于“法律程序活動”。將制約人們行為、由法律規(guī)則所構(gòu)成的、特定意義的“程序”，描述成為依據(jù)該“程序(即規(guī)則系統(tǒng))”實(shí)施特定行為，開展特定活動本身，從而將法律程序表述為：“過程”、“統(tǒng)一體”或“相互關(guān)系”等。這些認(rèn)識由于未能清晰地把握法律程序的本質(zhì)，必將導(dǎo)致關(guān)于程序法治理論發(fā)展的模糊和盲目，從而也無從談起審判行為的優(yōu)化、科學(xué)化研究。第四種觀點(diǎn)將法律程序表述為：“人們在交往行為中必須遵循的前提、條件、步驟、過程和環(huán)節(jié)?！逼湟呀?jīng)注意將“人們…行為”和“必須遵循”的“規(guī)則”相互區(qū)別，但其列舉的“前提、條件、步驟、過程和環(huán)節(jié)”等概念，大多只是法律程序規(guī)則相對于程序行為的內(nèi)容意義，并不屬于規(guī)則本身。而且其列舉的內(nèi)容也不可能完整。

筆者提出“法律程序是法律的預(yù)置產(chǎn)物，是指向特定社會活動的彼此具有內(nèi)在聯(lián)系的特定規(guī)則群或規(guī)則集合體。特定規(guī)則群或規(guī)則集合體是否嚴(yán)謹(jǐn)？是否公正？是否有力量？是否科學(xué)有效？較大的程度取決于立法能力和水平，亦取決于法律實(shí)踐和適用”[1]P10。筆者以為正確認(rèn)識法律程序的概念有助于我們邏輯的、科學(xué)的分析判斷，以及考證和設(shè)置審判行為的最佳適度性。

(二)深化有關(guān)規(guī)范審判行為規(guī)則體系的學(xué)術(shù)研究

我國的法學(xué)領(lǐng)域，有關(guān)審判行為的專門研究并不深入。筆者通過文獻(xiàn)查索發(fā)現(xiàn)，由特定的規(guī)則體系視角研究審判行為的學(xué)術(shù)文獻(xiàn)更是沒有。這種現(xiàn)狀的存在，一方面是由于我國長期以來對法律現(xiàn)象開展研究的實(shí)體化、抽象化視角，導(dǎo)致對待各類法律現(xiàn)象進(jìn)行分析時(shí)，總是立足于實(shí)體的、富有價(jià)值意義的概念判斷作為邏輯思維的起點(diǎn)和鏈接環(huán)節(jié)。比如，一旦討論審判行為，馬上喚起思維的概念和語言就是：地位、作用、素質(zhì)、尊重當(dāng)事人程序主體地位和訴權(quán)、通過當(dāng)事人行使訴權(quán)進(jìn)行制約、嚴(yán)格程序規(guī)范、健全責(zé)任制度、杜絕法外因素干擾等等。而長期缺乏真正的程序意義的法律技術(shù)化視角。另一方面是由于我國長期以來的程序法學(xué)理論的不發(fā)達(dá)，導(dǎo)致我國學(xué)界即使在研究程序意義的法律問題時(shí)，也難以跳出實(shí)體思維的窠臼，從而難以獲得針對特定法律行為實(shí)施研究的理論指引。在關(guān)于審判行為的研究問題上，我國應(yīng)當(dāng)及時(shí)的鼓勵(lì)和引導(dǎo)更多的學(xué)者通過對特定規(guī)則系統(tǒng)，從立法技術(shù)和有效進(jìn)行法律實(shí)施的角度展開深入研究、或推演論證，從而推出科學(xué)和可行的法律程序，進(jìn)而規(guī)范并形成適當(dāng)、高效、公正的審判行為。

(三)及時(shí)加強(qiáng)行政訴訟法和刑事訴訟法的修訂

我國三大訴訟法中，除民事訴訟法比較而言其中的審判行為在該法中所獲得的規(guī)范意義，無論是“密度”亦或是“韌度”都較為適中，而且該法2007年10月剛進(jìn)行過一次小修訂需要保持一定階段的穩(wěn)定性，再行修訂的必要性和緊迫性暫不突出。

刑事訴訟法自1996年修訂后，實(shí)施至今，已暴露出問題多多，新的修訂意見在學(xué)界人聲鼎沸。在關(guān)于我國刑事訴訟法的再次修訂中，針對現(xiàn)行法中存在的程序性不足或程序度不夠的問題，科學(xué)的修補(bǔ)或完善極為必要。這種工作類似于當(dāng)前計(jì)算機(jī)系統(tǒng)中的各類“補(bǔ)丁”，通過補(bǔ)丁程序，及時(shí)阻塞刑事司法程序運(yùn)行中的漏洞或后門。

行政訴訟法自1989年4月頒行后至今尚未進(jìn)行過修訂。雖然有關(guān)修訂的討論也已經(jīng)熱鬧非凡。通過前文的分析可知，審判行為在行政訴訟法的問題不僅僅是程序性不足的問題，而是受制于整個(gè)行政訴訟立法結(jié)構(gòu)，篇幅短小，規(guī)則數(shù)量嚴(yán)重缺位，審判權(quán)力自由空間過大而且不當(dāng)，屬于法律程序設(shè)置整體性存在弊端。雖然在實(shí)施中可以相應(yīng)借鑒部分民事訴訟法的制度和規(guī)則，但不同的訴訟性質(zhì)，決定了這種借鑒往往是負(fù)面的和消極的。審判行為在失去明確制約的前提下，其借鑒大多都是建立在行為主體自身自由判斷的基礎(chǔ)上的。所以，筆者以為，我國的行政訴訟法的修訂，應(yīng)當(dāng)是全面的和結(jié)構(gòu)性的。其相對于審判行為的規(guī)范應(yīng)當(dāng)充分考慮到審判主體與行政主體在法庭以外的特殊關(guān)聯(lián)狀態(tài)的程序處理。

限于篇幅，本文暫不涉及具體法律修訂意見的提出和完善程序的具體設(shè)計(jì)意見。但求促進(jìn)思考，加強(qiáng)研究，促使我國審判行為科學(xué)高效。

注釋：

① 這里所稱的“看”法，是比喻許多法律、法規(guī)只能看，不能真正發(fā)揮其對社會關(guān)系的規(guī)范、調(diào)控作用。

② 本文以下所提到的“程序規(guī)則”皆主要指程序義務(wù)性規(guī)則。參見黃捷等:《法律程序關(guān)系論》，湖南師范大學(xué)出版社，2009年版，第18-21頁。

③ 筆者將那些程序外的主體通過合法途徑正常進(jìn)入程序活動的行為稱為“切入”，那些未經(jīng)過合法途徑非法進(jìn)入程序活動的行為稱為：“侵入”(類似于網(wǎng)絡(luò)中的黑客)。

[1] 黃捷等.法律程序關(guān)系論[M].長沙：湖南師范大學(xué)出版社，2009.

[2] 陳小文.程序正義的哲學(xué)基礎(chǔ)[J].比較法研究,2003,1.

[3] 孫笑俠.程序的法理[M].北京：商務(wù)印書館，2005.

[4] 季衛(wèi)東.法律程序的意義[J].中國社會科學(xué)，1993,1.

[5] 謝暉.論法律程序的實(shí)踐價(jià)值(上)[J].北京行政學(xué)院學(xué)報(bào)，2005,1.

(責(zé)任編輯：黃春燕)

TheProceduralandScientificofConductofTrial

HuangJie

(Law School of Hunan Normal University,Changsha Hunan 410006)

the legal procedures should have not only "legitimacy", but also "procedural”. "Legitimacy" is the entity value of legal procedures; "procedural" is the legal basis for the existence of the procedural value. Proceedings in the sense of legitimacy must meet the minimum standards of justice; while the proceedings in the sense of "procedural" must meet the requirement of appropriation; the vague opinon, which makes procedures equivalent to "step, sequence, process, method," or "relationship", is the consequence of lacking deeply study for procedures and confusing the the procedures and program activities. There are different procedural performance of conducts of the trial in three litigations. On the statistics analysis of the vocabulary of obligations and that of the vocabulary of rights in the total legal rules of three litigations, the author holds that the courts contrastly have defects as lacking of procedual in China ‘s administrative proceedings and criminal proceedings, and thus make suggestions to revise and improve.

conduct of the trial;procedural;scientific

1002—6274(2010)04—034—07

DF01

A

黃捷(1962-)，男，河南信陽人，法學(xué)博士，湖南師范大學(xué)法學(xué)院教授、碩士生導(dǎo)師，研究方向?yàn)槌绦蚍ㄖ卫碚摵驮V訟法理論。