鑒定中的陽光：折射優(yōu)于直射

劉建華，周洋

（中南財經(jīng)政法大學 刑事司法學院，湖北 武漢430074）

保障當事人參與的權(quán)利，使訴訟過程更加公開與透明是程序正義的基本要求。而作為其中一子系統(tǒng)——司法鑒定程序，制度設計如未能滿足當事人的知情權(quán)、監(jiān)督權(quán)和表達權(quán)，勢必損害客觀公正的司法形象，影響人民對法律的信仰，還會成為冤假錯案的幫兇。如湖南女教師黃靜被害案中歷經(jīng)五次尸檢，產(chǎn)生六種鑒定意見。甚至會危害社會穩(wěn)定與和諧，如湖北石首群體事件。

正如法律上有一句格言：陽光是最好的防腐劑。曬曬鑒定運行中的過程，使監(jiān)督的陽光照亮鑒定中“神秘的黑箱”?？梢哉f，公開與透明的鑒定方式不僅有助于糾紛的解決與爭議的平息，更有助于增強司法的權(quán)威性與公信力。2009年年初，山東省檢察院出臺了《司法鑒定公開制度》，該制度要求在司法鑒定過程中，除涉及國家秘密、檢察工作秘密、當事人隱私及商業(yè)秘密等事項外，應依法將案件的受理、標準、程序、過程及結(jié)論，全部向社會和當事人公開。這也就是現(xiàn)在討論沸沸揚揚所謂推行“陽光鑒定”制度。

毋庸質(zhì)疑，增加通光量會使鑒定程序更加公開與透明，這也是司法鑒定改革趨勢與方向。但司法鑒定的核心是科學技術(shù)，必須考量減少外界“噪音”對“翻譯專家”的干擾。因此在“陽光”射入方式上，如果說鑒定前與鑒定后陽光應當直射，那么鑒定中陽光則折射優(yōu)于直射。

1 鑒定前與鑒定后的“陽光”可直射

鑒定前由于沒有啟動鑒定程序，鑒定人還沒有接受委托，參與該項業(yè)務的鑒定工作，此時“陽光”直射不會有機會對鑒定人產(chǎn)生干擾。鑒定后由于鑒定意見已經(jīng)做出，鑒定書經(jīng)鑒定機構(gòu)審查并簽發(fā)，此時直射“陽光”即使產(chǎn)生干擾，也不會改變已既成事實的鑒定意見。

1.1 鑒定機構(gòu)的選擇與鑒定樣材的確認等應引入直射“陽光”

在鑒定前，爭議焦點主要集中在對鑒定機構(gòu)的選擇、鑒定樣材的確認以及鑒定風險的告知等方面。因此鑒定啟動前，首先應法院司法鑒定處（或中立第三方）主持案件當事人到場監(jiān)督，就爭議事項進行聽證。如對鑒定機構(gòu)的選擇協(xié)商不能達到一致，可以采取抽簽方式，隨機選定。如沿襲法院指定，這種方式既容易引發(fā)當事人的不信任感，也容易滋生腐敗。隨后雙方當事人對送檢樣材的確認，如鑒定單位印章印文真?zhèn)螘r，選取什么時間段、什么材料上印章印文作為樣本進行比對，雙方確認一致則會增強對鑒定意見的信賴。最后對鑒定技術(shù)與方法中存在的風險，應告知案件當事人，如有損檢測的后果，鑒定原理的可靠性（如書寫時間鑒定），鑒定方法的準確概率等風險情況，從而正確幫助鑒定人認識科學證據(jù)證明價值，減少當事人對鑒定的盲目性和過分依賴性，為實現(xiàn)訴訟目的提供了有力的保障。

1.2 釋義應引入直射陽光

在鑒定后，鑒定意見經(jīng)過審查簽發(fā)后，鑒定事項相對告一段落。如果當事人對鑒定結(jié)論有意見，可以申請鑒定人出庭作證，鑒定人應就鑒定過程進行釋義：說明鑒材的提取、鑒定的過程、采用的方法、得出結(jié)論的依據(jù)，回答法庭或雙方當事人的提問，這有利于法官及當事人審查鑒定意見的真?zhèn)危獬闹械囊苫?，使“監(jiān)督陽光”充分地照射，讓每一個鑒定環(huán)節(jié)在“陽光”下顯現(xiàn)得清清楚楚。這樣的的鑒定意見才能作為定案依據(jù)，體現(xiàn)了質(zhì)證環(huán)節(jié)中鑒定意見釋義的程序。

由于當事人及代理人等人員專業(yè)知識的缺乏（如知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件，以及種子基因變異案件），可以允許其委托相關(guān)鑒定專家共同完成對鑒定人的質(zhì)證①在《意大利刑事訴訟法典》（第255、230條）、《俄羅斯刑事訴訟法典》（第58條）中有類似規(guī)定，被稱為“技術(shù)顧問”或“專家輔助人”。在立法上賦予專家輔助人如下訴訟權(quán)利:（1）在不影響鑒定人獨立開展鑒定活動的情況下,專家輔助人有權(quán)參與司法鑒定的過程,知悉、了解鑒定活動,并提出意見,這些意見應當在最終鑒定意見書中注明;（2）如果專家輔助人是在鑒定完成之后被聘請的,他可以對鑒定意見加以研究分析,并有權(quán)要求法官允許他詢問接受鑒定的人和考察被鑒定的物品和地點;（3）專家輔助人有權(quán)查閱、摘抄、復制鑒定人進行鑒定活動的有關(guān)記錄、鑒定過程中的所有實驗數(shù)據(jù)以及最后的鑒定意見書;（4）在法庭審理階段,有權(quán)在庭審時發(fā)表自己的意見,有權(quán)協(xié)助當事人向鑒定人發(fā)問,有權(quán)在法庭的指導下與鑒定人進行對質(zhì)和辯論。，受委托的鑒定專家既可以在法官的允許下向鑒定人直接質(zhì)詢，也可為其委托人（或律師）在質(zhì)證中出謀劃策；還可將自己在參與鑒定過程中發(fā)現(xiàn)的問題、不同的意見以書面形式提交法庭。誠然，法院也可以依據(jù)案情的復雜程度、社會影響大小聘請在當?shù)?、在該地區(qū)乃至在全國著名的專家現(xiàn)場聽取對鑒定意見進行的質(zhì)證，為合議庭的審理提供必要的專業(yè)咨詢意見。

2 鑒定過程中的“陽光”須折射

鑒定意見作為法庭中的科學證據(jù)，正確意見依賴“客觀”技術(shù)，同樣也離不開“客觀”鑒定人。鑒定人在遵循相關(guān)法律規(guī)定前提下，在無“干擾”與“噪聲”環(huán)境下，才能對鑒定意見做出客觀與公正的“內(nèi)心認定”。因此，鑒定意見形成與確認的過程中，鑒定人所接受的“陽光”必須折射過來。

2.1 “陽光”直射所造成的負面效應

山東省檢察院在“陽光鑒定”工作模式的運行過程中，邀請當事人近親屬、律師和當?shù)鼐哂邢嚓P(guān)醫(yī)療知識的人全程見證法醫(yī)檢驗，直接監(jiān)督司法鑒定。截至2009年8月底，共處理涉及人身傷亡突發(fā)事件11起，其中包括監(jiān)管場所在押人員非正常死亡案和公安機關(guān)辦案過程中犯罪嫌疑人突然死亡案;出具檢驗鑒定689份，準確率達100%；糾正或改變其他部門原鑒定意見13份。毫無疑問，“陽光”驅(qū)散了司法鑒定過程中的陰霾，溫暖了當事人的心房。但強烈的“陽光”直射鑒定人，如當事人不理智的情感訴說、案情訴說及人身威脅，這不僅會刺痛鑒定人的眼睛，使鑒定人產(chǎn)生“眩暈”，還會造成鑒定人對專門問題認識產(chǎn)生預斷及放棄科學原則。

2.1.1 當事人不理智的情感訴說

感情是一種高級神經(jīng)功能，生物的進化水平越高，它表現(xiàn)得愈加明顯。我國是一個有著數(shù)千年歷史的文明古國，也造就了一個極具人情味的中國特色的社會。卷入訴訟的人常常會有這樣那樣的遭遇與不幸，如家庭貧困、身體受損致殘、慘無人道的精神折磨等等。筆者2008年經(jīng)歷一工傷事故案件，爭議焦點是協(xié)議書簽名是否為當事人的筆跡，該當事人拖著殘疾的身體常來中心訴說生活悲慘，說賠償協(xié)議書上那字是別人模仿他的，事后他向法官承認，那字是當時為能獲2000元醫(yī)藥費被逼迫簽的。鑒定人不同于法官，不能根據(jù)案情進行“自由裁量”，因此上述因素不能成為鑒定意見認定的理由，一旦這樣“情感豐富”的當事人以直接見證的方式對鑒定進行“監(jiān)督”，他們會捕捉一切機會向鑒定人訴說自己遭遇或夸大另一方當事人的加害行為，雖然他們并沒有惡意，或許是在沉重的訴訟壓力下難以控制自已，但關(guān)鍵在于我們的鑒定人內(nèi)心能否“巋然不動”。雖然鑒定人是各個領(lǐng)域的專家，同時也是有血有肉的“凡人”，在這種情形下，其“內(nèi)心確信”難保不受干擾與影響。

2.1.2 當事人不理智的案情訴說

鑒定人是在訴訟過程中，出于對涉案專門性問題的鑒別與判斷的需要，訴訟程序中對鑒定人實行有限的信息公開，目的在于減少外界因素對鑒定人的干擾，保持其內(nèi)心在本案的司法鑒定中只是白紙一張，促使其把更多的精力集中在檢材與樣本上，最終能夠在“白紙”上作出客觀、公正的鑒定意見。倘若當事人以直接見證的方式對鑒定進行監(jiān)督，在與鑒定人的接觸中，難免會談到案件的具體細節(jié)。當事人一方面對案件相關(guān)情況有著不可比擬的信息優(yōu)勢，另一方面出于實現(xiàn)訴訟收益最大化的目的又少不了“添油加醋”。盡管我們相信鑒定人是具備豐富的專業(yè)知識、具備良好法律素養(yǎng)的高級人才，但謊言重復一千遍就會變成真理，更何況貫穿整個鑒定過程的“信息轟炸”呢？在當事人“雙管齊下”的影響下，鑒定人最終出具的鑒定意見就真要成為名副其實的“傾向性”認定了。

2.1.3 當事人不理智的人身威脅與引誘

基于趨利避害的考慮，當事人通過上述兩種間接的方式，對鑒定人施加壓力、影響鑒定結(jié)果是再普通不過的事。當一紙鑒定意見成為案件事實認定的關(guān)鍵所在的時候，當事人則變本加厲，以物質(zhì)利益、生命、健康為籌碼，試與鑒定人進行討價還價，主要表現(xiàn)為：一種表現(xiàn)為剛性的，即直接采取暴力威脅等手段，恐嚇鑒定人作出有利于自己的鑒定意見；另一種表現(xiàn)為柔性的，以物質(zhì)利益為引誘；或以自殘、生命相逼，亮出“舍命討公道”的幌子，進而吸引社會注意力，形成對鑒定機構(gòu)不利的輿論壓力。當事人不理智的人身威脅與引誘，著實擾亂了鑒定人正常的工作秩序。因為我國相關(guān)法律對鑒定人缺乏完善的保護制度與措施，“勢單力薄”鑒定人面對這樣“凌厲”的攻勢，要么作偽證，要么消極處理，不愿也不敢還原事實真相?？梢姡斒氯艘灾苯右娮C的方式這樣實施監(jiān)督，鑒定人只能采取躲猶不及，能推則推的方式。

2.2 “陽光”折射營造理性監(jiān)督環(huán)境

作為一種為訴訟程序提供技術(shù)保障與專業(yè)化服務的輔助活動，司法鑒定要求鑒定人在鑒定過程中的中立性。當然，提高司法鑒定的質(zhì)量，提高當事人對司法鑒定的信任，消滅鑒定滋生司法腐敗，在鑒定過程中引入監(jiān)督的“陽光”是毋庸質(zhì)疑。只是在射入方式上折射優(yōu)于直射，折射營造理性監(jiān)督環(huán)境，鑒定人在沒有外界干擾下才能客觀公正地進行鑒定，其主要表現(xiàn)方式是讓當事人間接參與鑒定過程以示監(jiān)督。

2.2.1 合理設定直接監(jiān)督的主體

由于當事人直接對司法鑒定實施監(jiān)督，易使監(jiān)督“矯枉過正”，而受我國傳統(tǒng)文化中“眼見為實，耳聽為虛”價值觀的影響，親自獲取司法鑒定的全程經(jīng)過又是當事人的強烈要求。作為權(quán)衡，我們認為可取的做法是由當事人委托有威信的親屬、信賴的代理人及擁有相關(guān)技術(shù)資質(zhì)與法律常識的鑒定專家代替自己對司法鑒定過程直接實施監(jiān)督。在具體操作中主要表現(xiàn)為：

（1）參與鑒定人的選任，鑒定機構(gòu)確認相關(guān)鑒定人后，可以就相關(guān)的鑒定人是否應該回避，是否具有豐富的鑒定專長提出意見。也可參與鑒定專家名錄挑選，當然，他們參與鑒定人選擇過程的相關(guān)信息（如鑒定人個人隱私信息）不能告知直接利害當事人，以免當事人干擾正常的鑒定秩序。

（2）受當事人委托，監(jiān)督人有權(quán)見證檢驗全過程，并旁聽鑒定的階段性總結(jié)以及鑒定人對鑒定意見的討論，其中如有異議可以立即向鑒定機構(gòu)主管領(lǐng)導提出，但不得與正在實施的檢驗鑒定人直接發(fā)生爭執(zhí)。若鑒定人不予采納則監(jiān)督人可以進行詳細記錄并保存相關(guān)證據(jù)，以便日后在法庭上進行質(zhì)證或作為申請重新鑒定理由。

（3）在鑒定結(jié)束后，監(jiān)督人應向委托方提供書面報告，其中須闡明鑒定標準、過程、程序等基本事實，作出本次鑒定是否客觀、公正、科學的監(jiān)督意見，若認為有不妥之處應當列出并簡述理由，同時有義務給予委托方以必要解釋說明，當事人同意接受監(jiān)督意見的還需簽字確認。

當然，如果是由法官確認監(jiān)督人，則要求監(jiān)督人必須具備良好法律素養(yǎng)、具有較高技術(shù)與水平的權(quán)威人士，尤其是一些大案或社會影響較大的案件，以進一步打消當事人的疑慮。從保護鑒定人角度及訴訟公正原則，參與監(jiān)督人不允許將鑒定過程相關(guān)信息及結(jié)論報告委托人或媒體。

2.2.2 采取必要的全程記錄措施

目前，監(jiān)控錄像是全景式保存事件經(jīng)過的最好方法，在必要的時候還能以“視聽資料證據(jù)”的身份作為呈堂證供。對鑒定過程的記錄，是為了確保鑒定結(jié)果的可追溯性，在庭審質(zhì)證時解決糾紛提供有效依據(jù)。鑒定機構(gòu)對一些重大及社會影響面較廣的案件，應主動對鑒定過程進行錄像。對鑒定過程的記錄有以下幾點要求：一是記錄內(nèi)容應包括鑒定主要環(huán)節(jié)，結(jié)果階段性總結(jié)，鑒定意見討論、原始檢測數(shù)據(jù)等；二是記錄載體可以為手寫的筆記、照片、錄音等，但不提倡使用電子文檔；三是記錄應及時、客觀、規(guī)范、完整，達到可以追溯鑒定過程的水平；四是記錄完畢后注意封存，制作人、保管人、提取人分別簽字確認，嚴防丟失、損壞、泄密。

一直以來訊問同步錄像涉及成本問題，長久地困擾著偵查的理論界與實務界，全面推行司法鑒定全程錄像同樣面臨著類似問題。然而在當事人無法委托監(jiān)督人全程見證如涉及國家秘密、個人隱私、商業(yè)秘密的案件或案情特別重大，鑒定機構(gòu)應主動進行錄像保全，或者當事人不想委托監(jiān)督人，要求采取錄像方式進行監(jiān)控，只要當事人有意承擔全部費用，鑒定機構(gòu)也應予以支持與配合，這也是實現(xiàn)了“陽光監(jiān)督”的有效間接方式。

誠然，現(xiàn)代社會呈現(xiàn)出明顯的科技化、專業(yè)化和現(xiàn)代化的特點，越來越多科學證據(jù)只能通過高科技手段查明，而司法鑒定作為法庭審理輔助子系統(tǒng)，法院不能指望科學鑒定作為科學審判的全部依據(jù)。在堅持滿足人民群眾了解司法與監(jiān)督司法的愿望的基礎(chǔ)上，應在鑒定過程中賦予當事人間接參與的權(quán)利，讓折射陽光照耀鑒定運行，使過程更公開與透明，充分地保障當事人知情權(quán)與發(fā)言權(quán)，同時也保障了鑒定人無“刺眼”的鑒定環(huán)境。