論我國司法鑒定人出庭作證制度的完善

劉建偉

（中國政法大學(xué) 證據(jù)科學(xué)教育部重點(diǎn)實(shí)驗(yàn)室，北京100088）

論我國司法鑒定人出庭作證制度的完善

劉建偉

（中國政法大學(xué) 證據(jù)科學(xué)教育部重點(diǎn)實(shí)驗(yàn)室，北京100088）

司法鑒定人出庭作證對(duì)法官采信正確鑒定意見、消除當(dāng)事人對(duì)鑒定意見的懷疑、提高鑒定質(zhì)量都有重要作用。但目前由于種種原因，司法鑒定人出庭作證率極低，需要我們認(rèn)真分析其原因，完善司法鑒定人出庭作證制度。

鑒定人；出庭；作證制度

Abstract：Court Testimony of Forensic Appraisers plays a significant role in judges’ accepting correct expert opinions and eliminating litigant suspicions regarding expert opinions and improving the appraisal quality.However，in China’s legal practice，it’s seldom for forensic appraisers to be testimonied in court，the reason of which needs to be analyzed carefully，so as to improve this system.

Key words：forensic appraiser;appear in court;court testimony

隨著社會(huì)的發(fā)展和法制的完善，司法鑒定在司法活動(dòng)中的作用越來越受到重視，而帶有科學(xué)性光環(huán)的鑒定意見在很多情況下甚至成為公正裁判唯一可以選擇的依據(jù)。但是，要想讓鑒定意見真正造福于司法審判，必須保證它的真實(shí)性。而司法鑒定人出庭作證又是保證司法鑒定意見真實(shí)性的一根保險(xiǎn)絲。

西方有句法諺，“正義不僅要實(shí)現(xiàn)，而且要以讓人看得見的方式實(shí)現(xiàn)”。司法鑒定人出庭作證即是這樣一種讓人看得見的實(shí)現(xiàn)正義的途徑。作為法定證據(jù)之一，鑒定意見只有經(jīng)過充分質(zhì)證方可成為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)，而司法鑒定人出庭作證就是認(rèn)定鑒定意見證明力的核心問題，這已成為業(yè)界的共識(shí)。

1 我國司法鑒定人出庭作證制度的現(xiàn)狀

1.1 司法鑒定人出庭作證率極低

據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，在2000年前刑事案件的審理中，鑒定人的平均出庭率不足5%[1]。民事訴訟中，鑒定人出庭作證的比率更低。據(jù)2002年12月21日在廈門民事訴訟證據(jù)研討會(huì)上的統(tǒng)計(jì)資料顯示，鑒定人出庭參加庭審的比例不到2%[2]另據(jù)有關(guān)部門統(tǒng)計(jì)，2003年吉林省的高級(jí)和中級(jí)法院進(jìn)行司法鑒定的案件共有2 153件，其中鑒定人出庭參與質(zhì)證的僅為17件，出庭率僅為0.8%。在江蘇省蘇南某基層法院，2007年審結(jié)刑事案件320件，涉及司法鑒定的268件，占案件總數(shù)的83.75%，無一件案件的鑒定人出庭作證[3]。2008年度，以江蘇省蘇州市為例，在蘇州市兩級(jí)法院審理經(jīng)過司法鑒定的6 009起案件中，通知鑒定人出庭的案件86件，實(shí)際出庭33件，不足0.6%[4]。面對(duì)如此之低的出庭率，不能不使我們對(duì)我國司法鑒定人出庭作證問題進(jìn)行冷靜地思考。

1.2 司法鑒定人出庭作證不能達(dá)到預(yù)期的效果

誠然，從理論上來講，司法鑒定人出庭作證制度的設(shè)立對(duì)法官采信正確的鑒定意見，對(duì)雙方當(dāng)事人消除對(duì)鑒定的懷疑而有效地減少纏訴，對(duì)鑒定人提高鑒定質(zhì)量、保證鑒定意見真實(shí)合法而防止錯(cuò)鑒的發(fā)生等方面起著重要的作用。但在實(shí)踐中，那些極少數(shù)有鑒定人出庭作證的案件實(shí)際效果又如何呢？筆者幾次出庭的親身經(jīng)歷使筆者感到在我國目前的司法環(huán)境中，即使鑒定人出庭，由于我國對(duì)司法鑒定人的質(zhì)證程序、內(nèi)容規(guī)定有所欠缺，使得鑒定意見的科學(xué)性和合理性也不能在法庭質(zhì)證過程中得到充分辨認(rèn)，對(duì)鑒定人的質(zhì)證很難起到預(yù)期的效果。出庭作證要么流于形式，無任何實(shí)質(zhì)意義；要么成為法官保證在規(guī)定期限內(nèi)結(jié)案的“道具”；更有甚者可能淪為當(dāng)事人玩弄訴訟技巧的工具。

1.3 司法鑒定人出庭作證制度的法律法規(guī)尚不完善

近些年通過我國法律工作者的不斷努力，我國現(xiàn)有關(guān)于司法鑒定人出庭作證制度的法律法規(guī)漸成體系，如全國人大常委會(huì)《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》（下簡稱 《決定》）、《刑事訴訟法》、《行政訴訟法》、《民事訴訟法》、最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》、最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》、司法部《司法鑒定人管理辦法》等有關(guān)法律、法規(guī)中都明確規(guī)定司法鑒定人須出庭作證。而2007年4月1日開始實(shí)施的國務(wù)院關(guān)于 《訴訟費(fèi)用交納方法》又對(duì)司法鑒定人因出庭而受損的經(jīng)濟(jì)利益進(jìn)行補(bǔ)償提供了制度上的保障?？梢娢覈F(xiàn)有的法律法規(guī)在一定程度上是可以保證社會(huì)化的司法鑒定機(jī)構(gòu)中的司法鑒定人出庭作證的。但仍然不夠完善，表現(xiàn)在兩方面：一方面，我國現(xiàn)有的一些法律法規(guī)多是從宏觀上規(guī)范司法鑒定人出庭作證的，可操作性不強(qiáng)。在一些有關(guān)出庭作證的程序細(xì)節(jié)上缺少統(tǒng)一規(guī)定，比如如何保證隸屬于偵查機(jī)關(guān)的司法鑒定人也能出庭接受質(zhì)證；在司法鑒定人出庭作證的通知時(shí)間期限、鑒定人出庭是在法庭上座位的安排等方面上沒有統(tǒng)一規(guī)定，造成每次出庭因案因主審法官不同而要求有所不同。另一方面，現(xiàn)有的法律法規(guī)對(duì)鑒定人的出庭工作義務(wù)要求有余，權(quán)利保障不足。如全國人大常委會(huì)《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》（以下簡稱《決定》）十三條又對(duì)“經(jīng)人民法院依法通知，拒絕出庭作證的”司法鑒定人制定了處罰規(guī)定。這作為法定義務(wù)來規(guī)定的鑒定人出庭作證行為的，而很少能從制度上保障鑒定人的權(quán)利。對(duì)鑒定人來說，出庭作證需要花費(fèi)時(shí)間、精力，甚至還冒一定的危險(xiǎn)，在審判實(shí)踐中，司法鑒定的出庭鑒定費(fèi)用的收取相當(dāng)有難度，雖然現(xiàn)有法規(guī)原則上規(guī)定了鑒定人出庭可收取費(fèi)用，但沒有明確規(guī)定這筆費(fèi)用的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，該項(xiàng)費(fèi)用的核算尚處于“空白”狀態(tài)，從而常常因交納該費(fèi)用的義務(wù)人拒絕交納而導(dǎo)致費(fèi)用收取不能。對(duì)鑒定人來說，人身方面的保護(hù)更為重要。鑒定人從事的是事關(guān)當(dāng)事人利益的鑒定活動(dòng)，鑒定意見往往對(duì)一方當(dāng)事人不利。而且目前的訴訟活動(dòng)中，鑒定意見的重要性可想而知。雙方當(dāng)事人都想獲得對(duì)自己有利的鑒定意見。因此，當(dāng)事人可能用各種方法對(duì)鑒定人施加壓力，甚至是暴力手段。鑒定人在作出鑒定結(jié)論后，也可能遭到一方當(dāng)事人的報(bào)復(fù)，危及自己、家人的安全。2007年據(jù)最高人民檢察院統(tǒng)計(jì)，全國每年發(fā)生的證人、舉報(bào)人致殘、致死案件從20世紀(jì)90年代每年不足500件上升到現(xiàn)在每年1 200多件[5]，這里的證人包括鑒定人。因此，法律對(duì)鑒定人人身方面的保護(hù)極為重要。目前我國法律沒有規(guī)定相應(yīng)措施保障他們出庭作證時(shí)的經(jīng)濟(jì)損失和人身安全，進(jìn)而導(dǎo)致權(quán)利和義務(wù)的失衡。

綜上所述，由于我國相關(guān)司法鑒定人出庭作證制度的不完善，司法鑒定人出庭率極低，司法鑒定人出庭作證很難起到制度設(shè)置之初的預(yù)期效果，因而使得司法鑒定人出庭作證制度大有雞肋之痛的感覺，這不由地促使我們對(duì)產(chǎn)生這一現(xiàn)狀的原因進(jìn)行深入分析。

2 我國司法鑒定人出庭率低的原因分析

關(guān)于我國司法鑒定人出庭率低的原因，近年來很多專家學(xué)者進(jìn)行了大量的論述，這里不一一列數(shù)。大家普遍認(rèn)為制約鑒定人出庭作證的因素有很多，然而在這些因素中幾乎一致的觀點(diǎn)均將司法鑒定的主體——司法鑒定人有意回避甚至逃避出庭作證看成是造成這一現(xiàn)象的主要原因之一。那么，情況果真如此嗎？筆者作為有著十余年工作經(jīng)驗(yàn)的司法鑒定人，以自身為例，自從事司法鑒定工作以來出具的3 000余份司法鑒定結(jié)論中，出過庭的案件僅有12件，出庭率不足0.4%；去年筆者所在鑒定機(jī)構(gòu)共出具司法鑒定結(jié)論3 000余份，參加出庭作證的也僅有20多件，出庭率不足1%（其他鑒定機(jī)構(gòu)的情況與此類似）。這似乎進(jìn)一步驗(yàn)證了我國司法鑒定人出庭率低這一事實(shí)。但我在這里需要強(qiáng)調(diào)的是，只要是法院要求出庭的案件我們均出庭參加了質(zhì)證。也就是說在這些進(jìn)行了司法鑒定的案件中，只有為數(shù)很少的案件法院要求司法鑒定人出庭作證。所以我們應(yīng)該這樣描述：在我國進(jìn)行了司法鑒定的訴訟案件中，要求司法鑒定人出庭作證的案件比例極低。所以相應(yīng)的，我國司法鑒定人出庭率低的問題也就轉(zhuǎn)化成為要求司法鑒定人出庭的案件比例低的問題。那么，是什么原因使得法院在案件審理中很少要求司法鑒定人出庭作證呢？筆者認(rèn)為大體有以下幾個(gè)原因：

2.1 雙方當(dāng)事人對(duì)鑒定意見不存異議

《決定》第11條明確規(guī)定：“在訴訟中，當(dāng)事人對(duì)鑒定意見有異議的，經(jīng)人民法院依法通知，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證?！备鶕?jù)這一規(guī)定，在訴訟中，鑒定人出庭作證取決于兩個(gè)條件：其一，當(dāng)事人對(duì)已形成的鑒定意見有異議；其二，經(jīng)人民法院依法通知。具備這兩個(gè)條件，鑒定人就應(yīng)當(dāng)出庭作證，反之，鑒定人則不需要出庭作證或可以不出庭作證[6]。在一些訴訟案件中，當(dāng)事人對(duì)司法鑒定機(jī)構(gòu)出具的司法鑒定結(jié)論并不持有異議。例如在一些筆跡鑒定的案件中，筆跡為誰所寫當(dāng)事人雙方心知肚明。筆跡書寫者往往抱著僥幸的心態(tài)拒絕承認(rèn)，從而啟動(dòng)司法鑒定。當(dāng)鑒定人做出認(rèn)定其書寫的正確結(jié)論后，僥幸的心態(tài)被戳破，往往也就“不再狡辯”了。這種情況下，鑒定人可以不出庭作證，從而彰顯了提高訴訟效率，節(jié)約訴訟資源的價(jià)值追求，于國于民都是有好處的。

2.2 法官認(rèn)識(shí)上的偏差

我國訴訟雖然采用了控辯式的模式，但法官仍然以書面筆錄作為審理、判決的主要基礎(chǔ)，對(duì)刑事被告人的供述筆錄以及民事訴訟的書證情有獨(dú)鐘，實(shí)質(zhì)上未樹立起以庭審中經(jīng)過當(dāng)事人（控辯）雙方質(zhì)證的證據(jù)作為定案根據(jù)的觀念。鑒定人出庭與否對(duì)法官認(rèn)定案件事實(shí)、對(duì)鑒定意見的采信與否，幾乎沒有多大的影響。所以，法官對(duì)鑒定人不出庭現(xiàn)象熟視無睹，并認(rèn)為在沒有鑒定人出庭作證的情況下靠宣讀鑒定意見可以查明案件的事實(shí)與真相；同時(shí)，可以避免因鑒定人出庭導(dǎo)致鑒定意見再次出現(xiàn)爭議，使法官采納鑒定意見出現(xiàn)困難。因此，對(duì)于法官來說，鑒定人出庭不如不出庭[7]。筆者曾受理一起重新鑒定案件，一方當(dāng)事人對(duì)初次鑒定的結(jié)論有異議，要求鑒定人出庭，而主審法官認(rèn)為該鑒定機(jī)構(gòu)隸屬于偵查機(jī)關(guān)，即使通知鑒定人出庭，鑒定人也不會(huì)出庭，所以干脆不通知，而直接到我處進(jìn)行重新鑒定。

2.3 一些案件高昂的出庭費(fèi)用的影響

從法理上說，權(quán)利和義務(wù)是相輔相成的，只享受權(quán)利而不承擔(dān)義務(wù)，或者只承擔(dān)義務(wù)而不能享受權(quán)利，都不是法律生活的常態(tài)。作為與案件沒有利害關(guān)系的訴訟參與人，鑒定人出庭作證是一種承擔(dān)法律義務(wù)的行為，必然需要一定的權(quán)利為保障。鑒定人以自己的專業(yè)知識(shí)做出鑒定，并且需要花費(fèi)時(shí)間和精力為出庭進(jìn)行準(zhǔn)備，而出庭作證目的是讓法院能更準(zhǔn)確地采信證據(jù)，從而做出正確的裁判，法院應(yīng)該考慮鑒定人的個(gè)人權(quán)益，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償是在情理之中[8]。根據(jù)2007年4月1日實(shí)施的國務(wù)院關(guān)于 《訴訟費(fèi)用交納方法》（以下簡稱《方法》）第11條之規(guī)定：“證人、鑒定人、翻譯人員和理算人員在人民法院指定日期出庭發(fā)生的交通費(fèi)、住宿費(fèi)、生活費(fèi)和誤工補(bǔ)貼，由人民法院按照國家標(biāo)準(zhǔn)代為收取?！睉?yīng)該說，雖然《方法》中規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)并不很高，卻對(duì)保障鑒定人的經(jīng)濟(jì)利益提供了法律依據(jù)。然而，盡管按此方法計(jì)算，一般案件的出庭費(fèi)用并不很多，但實(shí)踐中有一些異地委托的案件由于鑒定人與傳喚其到庭的法院地理位置相距太遠(yuǎn)，造成交通費(fèi)用相對(duì)較貴，使鑒定人實(shí)際出庭的可能很小，甚至成為不能。試想，一個(gè)西藏的基層法院通知北京一名作傷殘鑒定的鑒定人到法庭作證，勢必會(huì)產(chǎn)生高昂的交通費(fèi)分擔(dān)問題，這筆費(fèi)用對(duì)當(dāng)事人來講必然造成沉重負(fù)擔(dān)，這位鑒定人出庭作證的可能性有多大？而隨著全國人大常委會(huì)《決定》第8條“各鑒定機(jī)構(gòu)接受委托從事司法鑒定業(yè)務(wù)，不受地域范圍的限制”之規(guī)定，異地委托司法鑒定的案件正大量增加，這勢必給日后的司法鑒定人出庭作證增加了很大的阻力。

2.4 司法鑒定人出庭作證流于形式

從筆者和所在單位同事的幾次親身經(jīng)歷出庭作證的案件來看，目前在我國，即使鑒定人出庭了，由于我國對(duì)司法鑒定人的質(zhì)證程序、內(nèi)容規(guī)定還有欠缺，對(duì)鑒定人的質(zhì)證也常常只是一種形式，無法保障當(dāng)事人的權(quán)益，無任何實(shí)質(zhì)意義。原因在于，當(dāng)事人在庭上對(duì)司法鑒定人所提的問題無怪乎兩個(gè)方面，一方面是鑒定委托程序上的問題；另一方面是具體鑒定過程、方法等技術(shù)層面上的問題。對(duì)于前者，由于目前受理的鑒定案件多為由法院的法官直接委托進(jìn)入到訴訟程序中的案件，所以從委托程序上提問題，無疑是在挑法官的毛病，有關(guān)這方面的問題往往都不需要鑒定人多說，法官就加以解釋或予以制止了；而對(duì)于后者，由于當(dāng)事人及其代理人缺少專業(yè)上的知識(shí)，根本提不出多少有用的問題，鑒定人只要運(yùn)用專業(yè)知識(shí)稍加解釋，他們也就無法繼續(xù)深入發(fā)問了。雖然隨著最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中有關(guān)專家輔助人制度的引入，有些案件當(dāng)事人會(huì)聘請(qǐng)專家輔助人對(duì)鑒定人提一些專業(yè)性的問題。但當(dāng)雙方專家對(duì)深?yuàn)W的專業(yè)問題進(jìn)行爭辯時(shí)，坐在審判席上的法官由于缺乏專業(yè)知識(shí)而無法分辨，往往也起不到多大作用，比如在某省高院法庭的一件關(guān)于確定文件制成時(shí)間鑒定人出庭作證的案件，當(dāng)鑒定人與當(dāng)事人聘請(qǐng)的專家輔助人就專業(yè)問題在法庭上大擺科學(xué)數(shù)據(jù)時(shí)，主審法官終止了他們的辯論，理由是他們根本聽不懂?？梢婅b定人出庭作證制度要想在我國發(fā)揮應(yīng)有的作用，還要有很長的路要走。

2.5 依職權(quán)要求鑒定人出庭作證被濫用

有些法官由于案件即將超審限，為了在期限內(nèi)將案子審理完畢，在鑒定機(jī)構(gòu)出具鑒定結(jié)論后沒有按規(guī)定送交雙方當(dāng)事人，而直接要求鑒定人出庭作證。此時(shí)當(dāng)然也不存在當(dāng)事人對(duì)鑒定結(jié)論有異議的可能。例如2007年12月中旬，筆者所作的鑒定案件突然有兩件委托法官緊急通知需要出庭作證。其中一個(gè)案子在筆者調(diào)整了日程按時(shí)出庭作證時(shí)，才發(fā)現(xiàn)雙方當(dāng)事人開庭前并未見到鑒定書，而只是在庭上才知道鑒定結(jié)論的。法官向雙方當(dāng)事人宣布本案鑒定人已經(jīng)到庭，當(dāng)事人對(duì)鑒定結(jié)論有何異議，請(qǐng)鑒定人當(dāng)場予以解答。在這種情況下，鑒定結(jié)論對(duì)其不利的一方當(dāng)事人勉強(qiáng)地提出一個(gè)程序上的問題。整個(gè)出庭僅僅用時(shí)5分鐘，鑒定人就被告知出庭結(jié)束，可以離開了。而由于是異地出庭，為了這5分鐘，鑒定人花費(fèi)了兩天時(shí)間，并錯(cuò)過了一場重要的學(xué)術(shù)會(huì)議，而當(dāng)事人為此則支付了高昂的出庭費(fèi)用。原因只為法官要趕在年底前將案件審結(jié)，如果這次開庭鑒定人不出庭，一旦當(dāng)事人對(duì)鑒定結(jié)論有異議而提出鑒定人出庭申請(qǐng)，法官勢必需要通知鑒定人，需要再安排時(shí)間開一次庭，而這樣年底就結(jié)不了案了。所以就讓鑒定人在庭上候著，隨時(shí)答復(fù)可能出現(xiàn)的異議?？梢?，司法鑒定人出庭作證在此種情況下已被濫用的無以復(fù)加。

2.6 一方訴訟代理人請(qǐng)求鑒定人出庭作證

有些案件當(dāng)事人申請(qǐng)鑒定人出庭作證并不是因?yàn)槠鋵?duì)不利于己的鑒定結(jié)論真的有異議，而是其訴訟代理人基于庭審技巧而慫恿當(dāng)事人提出申請(qǐng)。他們往往用這樣的話來說服其委托人，“鑒定人一般不會(huì)出庭的，你盡管要求他出庭。一旦他不來，我們就可以要求法官不采信這個(gè)鑒定結(jié)論了”。這種情況下，只要鑒定人按時(shí)出庭，他的陰謀就不能得逞了。例如近期筆者出庭的一個(gè)案件，當(dāng)事人對(duì)鑒定結(jié)論有異議，向法官提出申請(qǐng)要求鑒定人出庭接受質(zhì)證，并且明確要求參與該案鑒定的三名鑒定人均要到庭，否則就說明鑒定程序有問題。法官跟我們協(xié)商說當(dāng)事人比較難纏，希望我們?nèi)昏b定人都能到庭。我們?yōu)榱俗尞?dāng)事人的伎倆不能得逞，同時(shí)也是配合法官的工作，決定三位鑒定人一起出庭。當(dāng)事人的代理人看到我們鑒定人都到庭后有點(diǎn)出乎意料，草草地提了幾個(gè)無關(guān)緊要的問題就結(jié)束了，最終法官采信了我們的鑒定意見。

3 司法鑒定人出庭作證相關(guān)制度不完善

3.1 單一追求司法鑒定人出庭率來評(píng)價(jià)司法鑒定人出庭制度的優(yōu)劣

長期以來，法律學(xué)者一直陷入“司法鑒定人應(yīng)該每個(gè)案子都出庭作證”的誤區(qū)，甚至以出庭率100%作為制度設(shè)計(jì)的終極目標(biāo)。這與司法鑒定這門行業(yè)的特點(diǎn)及其規(guī)律是不相符的。一方面，司法鑒定意見因其具有科學(xué)性、客觀性等特點(diǎn)，絕大多數(shù)情況下是能夠真實(shí)地反映事物的本來面目的。而大多數(shù)情況下雙方當(dāng)事人對(duì)鑒定意見是不存在異議的，或即使鑒定文書中存在瑕疵細(xì)節(jié)，但因其不影響鑒定結(jié)論的準(zhǔn)確性，當(dāng)事人考慮到訴訟成本一般也不會(huì)申請(qǐng)鑒定人出庭。這種情況下再一味要求鑒定人出庭，顯然造成訴訟資源的極大浪費(fèi)；另一方面，現(xiàn)有司法鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定人員編制配置狀況也不能承受所有案件都支持出庭的壓力。鑒定人出庭所耗費(fèi)的時(shí)間精力往往并不低于鑒定本身，每案都出庭勢必大大增加了鑒定人的負(fù)擔(dān)。這不僅在實(shí)踐中做不到，也是沒有必要的。在大陸法系國家如法國、德國等國，雖然原則上均規(guī)定鑒定人需要出庭，但實(shí)踐中“法官對(duì)鑒定事項(xiàng)的認(rèn)定主要還是依據(jù)鑒定人所提交的書面鑒定報(bào)告進(jìn)行的，而一般不要求鑒定人出庭作證”[9]。一般來說，在大陸法系國家，如果法官認(rèn)為鑒定人不需要出庭時(shí)，鑒定人可以向法庭提交書面意見即可[10]。即使是質(zhì)證程序以典型的當(dāng)事人主義為代表的英美法系國家，也沒有做到“每案必出”。由于專家證言涉及較強(qiáng)的技術(shù)性和復(fù)雜的專業(yè)性，使得庭審質(zhì)證活動(dòng)常常引起專家之間的 “科學(xué)大戰(zhàn)”，不僅造成了庭審的拖延、時(shí)間和費(fèi)用支出的昂貴，而且使得當(dāng)事人在訴訟中不堪重負(fù)。近年來，英美法系國家已著手對(duì)專家制度進(jìn)行一定的改革：專家證言通過庭前開示，對(duì)當(dāng)事人沒有異議的，專家證人可以提供書面報(bào)告而不出庭作證[11]。值得一提的是，在近年來，在英美國家所進(jìn)行的專家證人制度改革過程中，出于訴訟效率和訴訟經(jīng)濟(jì)的考慮，越來越多的鼓勵(lì)專家書面證言的使用[12]。據(jù)來華交流的英國蘇格蘭場法庭科學(xué)服務(wù)部（FSS）的專家介紹，2006年該機(jī)構(gòu)的出庭率為40%，而且他們只有經(jīng)過出庭培訓(xùn)的高級(jí)鑒定人員才有資格出庭作證，一般的鑒定人員不能出庭。可見，我們不應(yīng)僅以司法鑒定人出庭率的高低來衡量一個(gè)國家司法鑒定人出庭作證制度的優(yōu)劣。對(duì)我國現(xiàn)有司法鑒定人出庭作證現(xiàn)狀的也不應(yīng)過度“悲觀”。

3.2 司法鑒定人出庭作證制度配套細(xì)則的滯后

我國現(xiàn)有的一些法律法規(guī)雖然對(duì)司法鑒定人出庭作證的義務(wù)進(jìn)行了規(guī)定，但大多是從對(duì)宏觀上規(guī)范司法鑒定人出庭作證的，往往比較原則性，可操作性不強(qiáng)。我國現(xiàn)有司法鑒定人出庭作證制度過分泛化，對(duì)一些程序上的操作細(xì)節(jié)缺少統(tǒng)一明確規(guī)定。自從2005年全國人大常委會(huì)《決定》出臺(tái)，至今已五年有余，有關(guān)司法鑒定人出庭作證制度的配套細(xì)則仍未出臺(tái)，不能不說是與相關(guān)主管部門的懈怠作為有關(guān)。由于缺少配套的統(tǒng)一規(guī)定，造成每次出庭因案因主審法官不同而要求有所不同，在一定程度上造成了司法鑒定人出庭作證制度的混亂。鑒定人出庭作證程序細(xì)則包括但不限于以下方面的內(nèi)容：例如何時(shí)通知司法鑒定人出庭，在實(shí)踐中，在司法鑒定人出庭作證的通知時(shí)間期限上沒有統(tǒng)一規(guī)定。各地方法規(guī)有的規(guī)定開庭前3日向司法鑒定人送達(dá)出庭通知，有的地方規(guī)定5日。其實(shí)司法鑒定人能否有充足時(shí)間安排自己的工作和做好出庭準(zhǔn)備對(duì)保證按時(shí)出庭至關(guān)重要；開庭時(shí)司法鑒定人應(yīng)攜帶哪些證明材料，除了自己的執(zhí)業(yè)證明之外，鑒定機(jī)構(gòu)的《司法鑒定許可證》原件是否一定需要攜帶，因?yàn)榘匆?guī)定該原件應(yīng)該懸掛在鑒定機(jī)構(gòu)辦公場所的顯著位置，所以鑒定人在出庭時(shí)往往只能出具復(fù)印件，況且鑒定機(jī)構(gòu)的信息也可以在當(dāng)?shù)厮痉ㄐ姓芾頇C(jī)關(guān)的辦公網(wǎng)站上查詢到。在一起異地出庭的案件中，某鑒定機(jī)構(gòu)鑒定人就曾有因未帶所在司法鑒定機(jī)構(gòu)的《司法鑒定許可證》原件而被法庭要求補(bǔ)來原件后再另行開庭的遭遇；庭審時(shí)，應(yīng)對(duì)司法鑒定人就哪些方面進(jìn)行質(zhì)證，如需對(duì)鑒定人的資格、鑒定方法、依據(jù)、過程、檢材以及結(jié)論等在法庭上進(jìn)行公開的質(zhì)證，而那些與鑒定無關(guān)、內(nèi)容重復(fù)、有損司法鑒定人的人格尊嚴(yán)及涉及案件以外第三人的利益或國家利益等問題，鑒定人在庭上可以向法官申請(qǐng)拒絕回答。

3.3 忽視司法鑒定人權(quán)力的保障

我國司法鑒定人的訴訟地位在法律上是沒有明確規(guī)定的。學(xué)術(shù)界對(duì)鑒定人的地位有不同的看法。有的認(rèn)為是“具有專門知識(shí)的人”，有的認(rèn)為是“專業(yè)技術(shù)人員”，也有人認(rèn)為是“科學(xué)技術(shù)專家”。從我國法律的規(guī)定看，《刑事訴訟法》第119條規(guī)定，為了查明案情，需要解決案件中某些專門性問題的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)指派、聘請(qǐng)具有專門知識(shí)的人進(jìn)行鑒定。第82條將司法鑒定人規(guī)定為與證人、辯護(hù)人、訴訟代理人并列的訴訟參與人?？梢姡覈蔫b定人既不同于大陸法系的法官的科學(xué)助手，也有別于英美法系的雙方當(dāng)事人的專家證人，它既是幫助司法機(jī)關(guān)解決訴訟有關(guān)專門性問題的專家，又是訴訟參與人之一。可以說我國司法鑒定人的地位比英美法系的高，比大陸法系的低。

應(yīng)該看到，我國現(xiàn)行的主體鑒定模式接近于大陸法系的司法鑒定制度，由法官依職權(quán)或經(jīng)當(dāng)事人申請(qǐng)啟動(dòng)鑒定程序并選任適格鑒定人。在這種模式下，鑒定人與當(dāng)事人之間無直接經(jīng)濟(jì)聯(lián)系，而是為法官解決專門性問題的。但在司法實(shí)踐中，法官對(duì)于鑒定人的地位往往參照英美法系專家證人的地位，更多地將鑒定人視為當(dāng)事人（尤其是鑒定意見對(duì)其有利的一方當(dāng)事人）的顧問，而忽視了鑒定人為法庭訴訟解決專門性問題的職能，從而過于強(qiáng)調(diào)鑒定人證人性質(zhì)的一面，以致一味強(qiáng)調(diào)鑒定人出庭作證的義務(wù)，而忽視了對(duì)其權(quán)力的保障，沒有明確規(guī)定鑒定人享有的相應(yīng)權(quán)利。司法鑒定人的權(quán)利除了前述提到的鑒定人出庭有獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和人身保護(hù)的權(quán)利外，司法鑒定人還應(yīng)享有隱私權(quán)，在開庭時(shí)，鑒定人的一些個(gè)人信息，如家庭住址、身份證號(hào)碼，不應(yīng)在庭上公開給當(dāng)事人。否則勢必會(huì)對(duì)鑒定人的人身和財(cái)產(chǎn)安全構(gòu)成威脅；司法鑒定人出庭作證時(shí)，還應(yīng)享有專門座位的權(quán)利，筆者一次出庭就差點(diǎn)被安排在被告人的位置。在提出異議后，才在旁聽席上被安置下來；此外，司法鑒定人因出庭進(jìn)入法院時(shí)，應(yīng)該享有同律師一樣的安檢免檢權(quán)，……凡此種種，均缺少明確的規(guī)定。

4 完善我國司法鑒定人出庭作證制度的思考

綜上所述，我們不難看出我國司法鑒定人出庭作證存在的主要問題不是鑒定人出庭率低的問題，而是如何保證那些因當(dāng)事人對(duì)鑒定結(jié)論存在異議而需要出庭的案件司法鑒定人到庭作證的問題。因此我們有必要圍繞這一問題來進(jìn)一步完善我國的司法鑒定人出庭作證制度。筆者認(rèn)為應(yīng)從以下幾方面入手：

4.1 應(yīng)規(guī)定司法鑒定人出庭作證例外的情形

鑒定意見往往對(duì)案件事實(shí)起著關(guān)鍵性的作用，其本身是否科學(xué)、可靠，普通人通過閱讀鑒定書一般難以判斷，需要鑒定人出庭予以說明，并接受當(dāng)事人（控辯）雙方的質(zhì)疑。然而，鑒定人對(duì)所鑒定的案件一律出庭雖然能滿足法庭審理證據(jù)的需要，但不經(jīng)濟(jì)，在實(shí)踐中往往也沒有必要。鑒定人出庭接受當(dāng)事人的質(zhì)詢是原則性的規(guī)定，但在特定的情況下，如果符合法定的條件，鑒定人也應(yīng)享有不出庭的權(quán)利。法制發(fā)達(dá)國家和地區(qū)對(duì)此也作出了相應(yīng)的規(guī)定①如《德國刑事訴訟法典》第251條規(guī)定了鑒定人不到庭的四種例外情形。四川省成都市高新區(qū)法院《關(guān)于司法鑒定人出庭作證的若干規(guī)定（試行）》第8條規(guī)定：“下列情形，司法鑒定人可以不出庭：（一）所作鑒定結(jié)論經(jīng)過法庭質(zhì)證，控辯雙方均無異議，僅是標(biāo)點(diǎn)、校對(duì)或語言不當(dāng)方面的失誤；（二）鑒定結(jié)論由兩人以上共同作出，且鑒定意見無分歧的，已有一鑒定人出庭；（三）鑒定結(jié)論已被新的鑒定結(jié)論所取代，且該鑒定結(jié)論對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定、法律適用不起決定作用；（四）司法鑒定人因重病、死亡、失蹤或其他客觀條件限制無法出庭的。北京市高級(jí)人民法院2008年7月1日實(shí)施的《有關(guān)司法鑒定人出庭作證的規(guī)定》第十三條也規(guī)定：“下列情形之一的，司法鑒定人經(jīng)人民法院同意可以不出庭：（一）該鑒定意見對(duì)案件的審判不起決定作用；（二）兩名以上司法鑒定人共同做出的鑒定意見，已有一名鑒定人出庭，并向法院提交了其他鑒定人的書面授權(quán)；（三）司法鑒定人因突發(fā)疾病、重病或者行動(dòng)極為不便的；（四）司法鑒定人因自然災(zāi)害等不可抗力無法出庭的；（五）因其他特殊客觀原因確實(shí)無法出庭的?！?。筆者認(rèn)為，根據(jù)案件的審判需要及鑒定人出庭作證的條件，為降低不必要的訴訟成本，適當(dāng)規(guī)定鑒定人可以不出庭作證的例外情況，符合我國的國情。要求那些存在爭議的和對(duì)重大案件提供意見的鑒定人——既包括面向社會(huì)服務(wù)的司法鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定人，也應(yīng)該包括隸屬于偵查機(jī)關(guān)的鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定人出庭則具有可行性，符合法律規(guī)定的意圖，也符合實(shí)踐中的一貫做法。這樣做有助于將有限的司法資源用在那些需要司法鑒定人出庭作證的案件上，提高了訴訟效率，最大限度地保證了司法公正。

4.2 制定對(duì)偵查機(jī)關(guān)的司法鑒定人拒絕出庭作證的制約措施

我國現(xiàn)有的法律法規(guī)對(duì)面向社會(huì)服務(wù)的司法鑒定機(jī)構(gòu)中的司法鑒定人不出庭的制裁是比較嚴(yán)格的：一經(jīng)投訴，鑒定人資格就會(huì)被司法行政管理部門吊銷。這在一定程度上能夠保證這些鑒定人的出庭作證。然而，在司法實(shí)踐中確實(shí)存在著少數(shù)需要出庭而司法鑒定人員無正當(dāng)理由拒絕出庭作證的情形，這些鑒定人員大多都是隸屬于公安、檢察及國家安全機(jī)關(guān)的鑒定機(jī)構(gòu)。這種情況的產(chǎn)生是因?yàn)槿珖舜蟪Ｎ瘯?huì)的《決定》雖然將司法鑒定機(jī)構(gòu)的管理工作授權(quán)給司法行政機(jī)關(guān)，但它只能對(duì)那些面向社會(huì)服務(wù)的、在其省級(jí)機(jī)構(gòu)登記的社會(huì)上的鑒定機(jī)構(gòu)中的鑒定人員進(jìn)行處罰，而對(duì)隸屬于公安、檢察及國家安全機(jī)關(guān)的鑒定人員它是無權(quán)進(jìn)行處罰的。因而對(duì)隸屬于偵查機(jī)關(guān)的司法鑒定人拒絕出庭作證的制約措施的制定是保證那些需要出庭作證的案件出庭率的一個(gè)重要因素。

4.3 設(shè)置鑒定人出庭前書面異議答復(fù)制度和網(wǎng)絡(luò)視頻出庭制度

對(duì)于那些因當(dāng)事人對(duì)鑒定意見存在爭議而需要鑒定人出庭作證的案件，在出庭前先由鑒定人對(duì)當(dāng)事人存在的主要爭議給予書面答復(fù)，可以在一定程度上消除當(dāng)事人的異議，而減少鑒定人出庭的需求。這種做法在現(xiàn)實(shí)司法實(shí)踐中是可取的。一般情況下，當(dāng)事人對(duì)鑒定意見的爭議往往存在于委托鑒定的程序合法性，用于鑒定的材料來源的真實(shí)性、鑒定文書的格式與表述等方面，鑒定人通過書面解答的方式就可消除當(dāng)事人的疑慮。如此一來，就可減少一些爭議不是很大的案件的出庭，從而有助于節(jié)約訴訟資源，提高訴訟效率。對(duì)那些異地委托的案件，如果鑒定人必須出庭而當(dāng)事人因高昂的出庭費(fèi)用無法支付時(shí)，還可利用發(fā)達(dá)的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)開展網(wǎng)絡(luò)視頻出庭。這樣既節(jié)約了當(dāng)事人的費(fèi)用，又保證鑒定人可以在庭上接受法官及雙方當(dāng)事人的質(zhì)詢。如四川省高級(jí)人民法院、四川省人民檢察院、四川省公安廳、四川省司法廳《關(guān)于死刑第二審案件證人、鑒定人出庭二審案件作證的若干意見》第7條規(guī)定：“……不出庭的證人，可以提交書面證言或者視聽資料或者通過雙向視聽傳輸技術(shù)手段作證。不出庭的鑒定人，應(yīng)當(dāng)對(duì)相關(guān)質(zhì)詢問題作出書面答復(fù)?！爆F(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，已經(jīng)為鑒定人通過網(wǎng)絡(luò)視頻的方式出庭作證提供了現(xiàn)實(shí)的技術(shù)上的可能。如果運(yùn)用了這些現(xiàn)代科學(xué)成果，我們可以設(shè)想：在北京進(jìn)行傷殘鑒定的專家，就可以借助可視電話，走進(jìn)西藏一個(gè)基層法院的審判法庭，接受法官、控辯雙方的質(zhì)疑和詢問，釋卻當(dāng)事人心中的疑慮。

4.4 設(shè)立鑒定人出庭作證基金制度

在刑事訴訟中，司法鑒定人的出庭費(fèi)用往往要由負(fù)責(zé)審理案件的法院承擔(dān)。目前我國多數(shù)基層法院的辦案經(jīng)費(fèi)有限，與公正司法對(duì)經(jīng)費(fèi)保障的要求還相差甚遠(yuǎn)。受辦案經(jīng)費(fèi)所限，那些應(yīng)該支付給出庭作證的鑒定人的合理費(fèi)用包括差旅費(fèi)、誤工費(fèi)，就不得不被“節(jié)約”掉了，由此一定程度上減少了鑒定人出庭作證的機(jī)會(huì)。為此，國家應(yīng)當(dāng)設(shè)立鑒定人出庭作證專項(xiàng)基金，用于對(duì)鑒定人出庭作證的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，并對(duì)補(bǔ)償對(duì)象、范圍、條件以及補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)作出明確具體的規(guī)定，以便于操作。鑒定人補(bǔ)償項(xiàng)目應(yīng)包括誤工費(fèi)、交通費(fèi)、食宿費(fèi)和其他經(jīng)濟(jì)損失。對(duì)鑒定人因作證而遭受的經(jīng)濟(jì)損失以及本人或其近親屬受到的人身傷害，致殘或死亡的，可按國家賠償法的賠償標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行賠償。

4.5 應(yīng)設(shè)立專家陪審員制度

由于鑒定意見涉及專門性問題，對(duì)其證據(jù)價(jià)值的評(píng)估與判斷往往離不開專門知識(shí)與經(jīng)驗(yàn)，因此，在目前的司法實(shí)踐中，法官在審判中對(duì)鑒定意見的認(rèn)識(shí)大多仍然停留在對(duì)其證據(jù)能力 （如鑒定人是否有資格、是否有回避的情形等問題）的審查認(rèn)證上。對(duì)于法官與當(dāng)事人對(duì)鑒定意見判斷和質(zhì)證所產(chǎn)生的困惑、專家輔助人與鑒定人就專門性問題進(jìn)行辯論所引發(fā)的尷尬，只有聘請(qǐng)具有中立地位的技術(shù)顧問為專家陪審員，才可能將具有專門知識(shí)的人所解答的專門性問題轉(zhuǎn)換成事實(shí)領(lǐng)域中的社會(huì)性問題，并通過專家陪審員、專家輔助人和司法鑒定人三維構(gòu)造的庭審質(zhì)證模式來提高或者保證鑒定意見的質(zhì)量。聘請(qǐng)專家陪審員協(xié)助法官對(duì)鑒定結(jié)論的證據(jù)力進(jìn)行審查認(rèn)證，不失為一種避免鑒定結(jié)論失當(dāng)?shù)挠行緩?，尤其在所需鑒定之問題復(fù)雜、各方對(duì)鑒定結(jié)論意見分歧嚴(yán)重時(shí)[13]。

4.6 完善我國司法鑒定人出庭作證制度的操作細(xì)則

我國現(xiàn)有的一些法律法規(guī)多是從對(duì)宏觀上規(guī)范司法鑒定人出庭作證的，往往比較原則性，可操作性不強(qiáng)，且多是規(guī)范鑒定人的作證義務(wù)的，對(duì)權(quán)力保障方面的確存在不完善之處。偶有規(guī)定或措施，也多為籠統(tǒng)表述，實(shí)踐中很少有可遵循的依據(jù)，應(yīng)盡快完善司法鑒定人出庭作證細(xì)則，在強(qiáng)調(diào)司法鑒定人具有出庭作證的法律義務(wù)的同時(shí)，應(yīng)切實(shí)保證其應(yīng)享有的權(quán)力。如人身安全保障、收取出庭相關(guān)費(fèi)用權(quán)，進(jìn)入法庭安檢免檢權(quán)、法庭專用席位的設(shè)置等等，從而切實(shí)保證司法鑒定人的權(quán)力，利用制度鼓勵(lì)鑒定人出庭作證，為公正的判決提供有力支持。

[1]陳瑞華.刑事訴訟的前沿問題[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2000.

[2]余漢春.影響鑒定人出庭質(zhì)證的因素與對(duì)策[J].中國司法鑒定，2006，（4）：59.

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[5]李曉光.最高人民檢察院：舉報(bào)人年受害案1200多件，將推保護(hù)新措[EB/OL].（2007-09-24）[2010-04-01].http：//www.hnse.com.cn/news/2007/09/24/219162.html.

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[11]郭華.鑒定意見證明論——司法鑒定人出庭作證規(guī)則研究[M].北京：人民法院出版社，2008.

[12]徐昕.英國民事訴訟與民事司法改革[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2002：353-356.

[13]許為安.論鑒定結(jié)論的質(zhì)證[J].中國司法鑒定，2008，（1）：8.

（本文編輯：胡錫慶）

Several Thoughts on Improving the Court Testimony of Forensic Appraisers in China

LIU Jian-wei
（Key Laboratory of Evidence Science of Ministry of Education，China University of Political Science and Law，Beijing 100088，China）

DF794

A

10.3969/j.issn.1671-2072.2010.05.004

1671-2072-（2010）05-0022-06

2010-07-11

劉建偉（1974-），男，副教授，博士研究生。