基于 FIDIC合同條件銀皮書與紅皮書的承包商策略

韋嘉

（青島理工大學，山東 青島 266033）

0 引言

改革開放30年來，我國建筑業(yè)的發(fā)展可謂日新月異，其技術水平以及管理水平與改革開放初期已不能同日而語。同時，隨著我國基本國力的增強，建筑企業(yè)走出國門，占領國際市場的步伐也愈來愈快。走出國門的企業(yè)在規(guī)模和結構上與改革開放初期也有了明顯的改變。改革開放初期首批走出去的企業(yè)一般都是中字號的大型國有企業(yè)，如中建集團、中港集團、中土集團、中水集團、中冶集團、中國成套設備集團等等，他們的抗風險能力及管理水平在當時是比較強的。但即使如此，在最初的幾年乃至十幾年間由于不懂國際市場規(guī)則而交出了不菲的學費，有的付出了慘痛的代價。隨著改革開放的不斷深入，大多數企業(yè)僅僅在最近才開始嘗到了盈利的滋味。

現在的情況有了較大的變化，改革開放30年來，民營企業(yè)從無到有從小到大地迅速壯大起來，他們中間的佼佼者無論在資金上，還是在技術及管理上，都已經具備了開拓國際市場，與國外建筑企業(yè)競爭的資格和能力。但伴隨而來的問題是：國際市場的競爭法則和運作慣例與國內環(huán)境有很大的差別，這使得在國內游刃有余的他們到了國際市場后卻到處碰壁，經常處于極其被動的境地。

國際建筑工程承包市場有明顯的區(qū)域特點，一般分為歐美版塊和亞非版塊。歐美發(fā)達國家的建筑市場經過長期的開發(fā)和建設已經達到基本飽和的狀態(tài)，項目少、技術和質量要求高、多以自有資金投資、承包商多以本土企業(yè)或國際知名的大型建筑承包商為主是這一版塊的特點；亞非市場則以發(fā)展中國家為主體，建設項目較多，而且是以基礎建設項目為主，多數項目的資金來源都是世界銀行貸款，因此運作程序主要是以世界銀行或聯合國國際開發(fā)署出版的指南及綱領性文件為依據，而且多數項目是以FIDIC合同條件作為合同范本，建筑承包商多以國際競爭性招投標的方式產生。而我國目前在國際市場上打拼的建筑企業(yè)主要立足于這一領域。

本文通過介紹應用FIDIC合同條件的不同版本時承包商在投標報價和項目實施中的應對方法及技巧的對比，力求給相關企業(yè)提供一些借鑒。

1 FIDIC合同條件簡介

FIDIC是總部位于瑞士日內瓦的“國際咨詢工程師聯合會”的縮寫，成立于1913年，其目標是推動成員之間就國際工程咨詢與承包進行研究，其主要工作是舉辦國際會議、專業(yè)講習班以及編制用于國際工程領域的文件。FIDIC因其編制高質量的國際合同文件范本而享譽全球。

FIDIC合同被稱為“國際工程行業(yè)的圣經，是國際工程咨詢業(yè)通用的語言”，FIDIC所制定的工程建設項目管理的合同范本已被聯合國有關組織和世行、泛美開發(fā)銀行、亞行等絕大多數國際金融組織及其成員國普遍承認和采用，具有廣泛而深刻的影響，是相關行業(yè)的國際規(guī)則。

FIDIC合同已成為工程招投標、工程咨詢、工程項目管理和工程承包合同管理的重要依據。我國出臺的建設工程施工合同（示范文本）分別參照、等同和等效采用了FIDIC合同的模式。

1996年中國工程咨詢協(xié)會加入國際咨詢工程師聯合會（FIDIC），成為正式會員。FIDIC授權中國工程咨詢協(xié)會翻譯出版了大量的FIDIC文獻。

為了適應國際形勢，FIDIC 1999年新版合同條件分為以下4個合同版本：

1）《施工合同條件》（紅皮書）；

2）《生產設備和設計-施工合同條件》（黃皮書）；

3）《設計采購施工（EPC）/交鑰匙工程合同條件》（銀皮書）；

4）《簡明合同格式》（綠皮書）。其中紅皮書主要適用于以下情況：

各類大型或復雜工程；主要工作為施工；業(yè)主負責大部分設計工作；由工程師來監(jiān)理施工和簽發(fā)支付證書；按工程量表中的單價來支付完成的工程量；業(yè)主承擔的風險較大。

黃皮書主要適用于以下情況：

機電設備項目、其他基礎設施項目以及其他類型的項目；業(yè)主只負責編制項目綱要（即：“業(yè)主的要求”）和工程設備性能要求，承包商負責大部分設計工作和全部施工安裝工作；工程師來監(jiān)督設備的制造、安裝和施工，簽發(fā)支付證書；在包干價格下實施“里程碑”支付方式，在個別情況下，也可能采用單價支付；風險分擔均衡。

銀皮書主要適用于以下情況：

私人投資項目，如BOT項目（地下工程大多除外）；固定總價不變的交鑰匙合同，并按“里程碑”方式支付；業(yè)主代表直接管理項目實施過程，采用較寬松的管理方式，但嚴格竣工檢驗和竣工后檢驗，以保證完工項目的質量。

綠皮書主要適用于投資金額較小的建筑或工程項目，也可用于金額較大但相對簡單或重復性的工程或工期較短的工程。

2 紅皮書與銀皮書的主要區(qū)別

在銀皮書的合同條件下，承包商需要比傳統(tǒng)的紅皮書和黃皮書承擔更廣泛的風險。對于某些項目，尤其是私人投資項目（如BOT項目），投資者在工程項目的實施前就想確定工程的最終工期和最終價格，為了取得最終價格的更大確定性，承包商往往被要求承擔諸如出現不良或未預見到的場地條件等風險，這就對承包商的風險管理水平提出了越來越高的要求。銀皮書與紅皮書的主要區(qū)別大致可分為3個方面。

2.1 不同的價格模式

由于紅皮書適用于傳統(tǒng)的總承包模式，即業(yè)主對項目的設計負責，同時業(yè)主還必須承擔因工程量變化所引起的工程造價調整的相應風險?；诖朔N考量，紅皮書第14.1款約定該合同采用單價合同的價格模式，合同價格通過單價乘以實際完成工程量來確定，并按照合同的相應規(guī)定進行調整。而采用EPC合同模式的工程中，業(yè)主多數是為了獲得經濟效益，其投資該項目的前提是基于項目的一個固定投資金額和項目開始投產的確定時間，只要在預計的投資金額和投產時間的范圍內，業(yè)主就會盈利。因此，業(yè)主寧可支付相對較高的費用，也期望在合同中固定價格、固定工期，并保證項目成功建設，從而使工程的成本和自己分擔的風險具有更大的確定性。所以銀皮書第l4.1款約定該合同采用固定總價的價格模式，除合同變更等少數情況下，合同總價不能調整。

2.2 設計責任的不同

紅皮書所適用的工程類型中，設計工作主要由業(yè)主完成，設計責任也主要由業(yè)主承擔。例如，紅皮書第1.9款約定業(yè)主要承擔圖紙延誤的責任，承包商可以就此索賠工期、費用及合理的利潤。而銀皮書中則沒有相似的規(guī)定，銀皮書中規(guī)定承包商要承擔的設計責任相對于紅皮書和黃皮書而言都更加繁重。承包商不僅對自身的設計負責，更要對業(yè)主要求中的某些錯誤負責。銀皮書第5.1款規(guī)定，除該條中規(guī)定的由業(yè)主負責的四類情況外，承包商應被認為在基準日期前已仔細審查了“業(yè)主要求”，并對設計和業(yè)主要求的正確性負責。業(yè)主對業(yè)主要求中的錯誤、不準確以及疏漏不負責任。承包商從業(yè)主處收到的任何信息，都不能解除承包商對設計和實施工程所承擔的責任。

2.3 關于現場數據、不可預見困難的不同約定

紅皮書第4.10款并未明確規(guī)定業(yè)主是否為其提供的現場資料的準確性負責，而銀皮書中則明確規(guī)定：承包商應負責核實和解釋所有此類資料，業(yè)主對這些資料的準確性、充分性和完整性不承擔責任。紅皮書第4.12款規(guī)定承包商可以對其無法預見的不利物質條件，向業(yè)主提出工期和費用的索賠。而銀皮書中則明確約定承包商簽訂合同后，就意味著他接受了圓滿完成工程的所有困難并承擔所有費用，合同價格不因任何沒有預見到的困難或費用而進行調整。

3 承包商在銀皮書下應采取的對策

分析了這兩種不同版本的合同條件的區(qū)別后，為了使承包商在應用FIDIC合同條件銀皮書時能減少風險，防患于未然，采用銀皮書的承包商應該將風險防范的重點從索賠轉移到定價的考慮。

3.1 定價策略

根據以上分析，銀皮書與紅皮書相比，承包商需要承擔更多的風險與責任，有直接關系的最明顯的區(qū)別條款在于4.10和4.12，其中銀皮書4.10條明確表示業(yè)主對其提供給承包商的資料的準確性、充分性和完整性不承擔責任；此外，銀皮書4.12條中還明確約定承包商簽訂合同后，就意味著承包商接受了圓滿完成工程的所有困難并承擔所有費用，合同價格不因任何沒有預見到的困難或費用而進行調整。銀皮書下的項目承包商需要承擔幾乎所有的不可預見的風險甚至業(yè)主造成的風險也需要承包商來承擔。換句話說，承包商不能像紅皮書那樣對這些風險提出索賠，因此，銀皮書下的承包商在索賠方面不能像紅皮書那樣有所作為。

為了保障承包商的權益，在定價時承包商可以采取以下對策：

1）對可能發(fā)生的風險作出充分的估計；

2）列出可能發(fā)生的風險清單；

3）針對各種情況擬定出應對措施，包括風險轉移及風險控制的具體方案；

4）每項措施或方案的成本預算；

5）報價時應包含以上各項措施或方案的相關成本；

6）在投標定價上應該考慮以上預料到的風險成本；

7）可以在原有客觀的報價基礎上再根據風險及項目的特點加上一個百分比作為風險儲備金。

3.2 索賠方面

由于銀皮書的特點，承包商在索賠方面的作為不可能像紅皮書那么大，因為從設計、采購、到施工幾乎所有的合同義務和責任都是承包商的，業(yè)主的合同責任微乎其微，因而承包商幾乎無從向業(yè)主索賠。

但并不是說承包商就完全沒有索賠的希望。比如說，承包商可以對合同條款仔細研究，將業(yè)主的合同責任羅列出來，就可以做到有的放矢地向業(yè)主提出索賠。根據筆者對銀皮書條款的分析，承包商可以根據以下條款向業(yè)主提出索賠（編號是FIDIC合同條件銀皮書的條款編號）：

2.1現場進入權，如果業(yè)主未能及時給承包商進入和占用工地的權利，使承包商遭受延誤和（或）招致增加費用，承包商有權根據此條款向業(yè)主索賠工期及相關費用和合理的利潤。4.6合作，根據該條款，承包商應按照雇主的指示為非承包商人員提供工作機會并且應該為他們的工作給予必要的配合和合作。但如果這些合作導致承包商增加了費用，而此費用的數額達到了一個有經驗的承包商在提交投標書時不能合理預見的程度時，承包商可以向業(yè)主就此提出工期和費用的索賠。8.1開工，該款規(guī)定，業(yè)主應提前7 d向承包商發(fā)出開工日期的通知。而且工程必須在合同協(xié)議書生效日期后42 d內開工。如果業(yè)主沒有按時發(fā)出開工通知，承包商可以向業(yè)主索賠工期和由此可能導致的費用。13.7因法律改變的調整，由于承包商在投標時是根據基準日期前發(fā)布的法律法規(guī)作出的，因此當業(yè)主要求承包商按照基準日后頒布的法規(guī)施工時，承包商有權索賠額外的費用和工期。17.3雇主的風險，如果本條款所列的任何風險對工程造成損失或損害，承包商可以根據此條款的規(guī)定向業(yè)主索賠工期和費用。

4 承包商在紅皮書下應采取的對策

由于紅皮書下承包商的責任與義務相對于銀皮書下承包商的義務要少一些，因而相應的風險也會少一些。相反，業(yè)主在紅皮書下應承擔的風險和責任比銀皮書更多，這就給承包商帶來了比銀皮書更多的索賠機會。因此紅皮書下承包商應采取以索賠為主、定價為輔的策略。具體措施為：

4.1 定價策略

在定價方面，由于紅皮書要求業(yè)主承擔的義務和責任較多，一旦發(fā)生風險，根據紅皮書的條款，承包商也比較容易獲得索賠。因此在報價時，承包商可以盡量比較客觀準確地報價，也就是說，投標報價時承包商應該盡量將附加的風險儲備金的數額降到最低，這樣可以提高報價的競爭性以及中標的幾率。

4.2 索賠方面

由于紅皮書中業(yè)主的合同義務及承擔的相應風險較多，承包商可根據合同條款向業(yè)主索賠的余地也就比較大。除了以上銀皮書中應該考慮的索賠因素外，承包商應該著重考慮基于紅皮書中以下條款的索賠：

4.2.1 基于紅皮書條款4.10（現場數據）的索賠

雖然紅皮書4.10款認定了承包商已經取得可能對投標書或工程產生影響或作用的有關風險、偶發(fā)事件和其他情況的所有必要資料，并被視為在提交投標書前已經視察和檢查了現場并對所有相關事項已感到滿足要求，但在實踐中承包商仍然能夠找到索賠的空間，因為此條款中對上述的認定有一個限定范圍，即：“在實際可行（考慮到費用和時間）的范圍內”。因此承包商可以在這句話上作文章。事實上，在投標時，尤其是在國際工程領域的投標所面臨的大多數情況下，客觀條件都不允許承包商在投標期間有足夠的時間和費用以及能力去了解足夠多的信息或掌握充分的資料來預測可能在施工期間發(fā)生的所有風險，而且事實上業(yè)主在遭遇不可預見的風險事故時，大都能夠理解承包商的苦衷并公正地處理這些不可預見的事件造成的后果。因此，只要承包商能夠提出合理的理由證明該事件是一個有經驗的承包商事先不能正常預見的，一般業(yè)主都會通情達理地給予適當的補償。所以，承包商應該將此條款作為索賠的依據，大膽地利用索賠的方式維護自己的利益，而不要被該條款前面的所謂“認定”嚇倒。

4.2.2 基于紅皮書條款4.12（不可預見的物資條件）的索賠

該條款給承包商提供了非常大的索賠空間，因為該條款對物資條件的界定非常寬泛，幾乎包括所有的情況。此外，“不可預見”的理由對于承包商來講也比較容易找到。這就是說，只要發(fā)生了承包商報價范圍以外的情況，導致承包商發(fā)生了額外的費用或延誤了工期，承包商都可以要求業(yè)主予以補償。因此，承包商應該充分利用該條款進行索賠，以維護自己的權益。但在利用該條款提出索賠時，應該有充分的準備，如：及時做好記錄、分析事件發(fā)生的原因及導致的后果、有理有據地闡明該事件發(fā)生的不可預見性等等。

5 結論

當工程項目采用FIDIC合同條件的不同版本時承包商所采用的對策應該是不同的。采用銀皮書時由于承包商所承擔的合同責任和義務較多，或者說在風險劃分上承包商承擔了幾乎所有的風險，因此在定價和報價策略上要盡量留出較多的風險儲備金，也就是說在報價時應該留出較高的溢價空間來，這樣才能確保在接下來履行合同時有足夠的風險抵御能力。

當采用紅皮書時，由于承包商所承擔的合同責任與義務相對于銀皮書要少一些，或者說，承包商在實施工程項目時將會有較大的索賠余地，因此在報價的環(huán)節(jié)上可以盡量少加或不加所謂的不可預見費。這樣可以在報價時有較強的競爭力，先力爭中標拿下項目，然后在實施項目的過程中再通過索賠彌補報價的不足。

綜上所述，對于承包商來講，如果是銀皮書的項目，策略重點應該放在實施項目前的報價上，如：預算要盡量地準確、報價盡量不要有漏項、對未來的風險因素要盡量考慮全面、盡可能地準確預測未來的各種風險、預留出足夠的風險儲備金；如果是紅皮書的項目，策略重點則應該放在實施項目時的索賠上，如：深入細致地研究合同條款盡量不要漏掉任何索賠的機會，遇到索賠事件時要做好記錄并收集和整理好索賠的資料和證據，嚴格按照索賠程序進行索賠。

[1]FIDIC（國際咨詢工程師聯合會）.設計采購施工（EPC）交鑰匙工程合同條件[M].北京：機械工業(yè)出版社，2002.

[2]FIDIC（國際咨詢工程師聯合會）.施工合同條件[M].北京：機械工業(yè)出版社，2002.