日本信息服務(wù)業(yè)分包商與接包商的交易現(xiàn)狀分析

在以前的研究中，我們針對(duì)軟件行業(yè)，較為詳細(xì)地分析了日本《防止分包商推遲付款等行為的法律》(簡(jiǎn)稱《分包法》)的適用范圍、分包商的四項(xiàng)法律義務(wù)和11種被禁止的行為。這是因?yàn)?，從軟件外包市?chǎng)交易雙方的力量對(duì)比來(lái)看，將軟件開(kāi)發(fā)工作外包給其他軟件企業(yè)的一方處于優(yōu)勢(shì)，進(jìn)而有可能濫用自己的優(yōu)勢(shì)市場(chǎng)地位，做出侵害接包方利益的行為。為了維護(hù)市場(chǎng)公平，也是為了維護(hù)本國(guó)中小軟件企業(yè)的合法權(quán)益，日本于2004年修改了《分包法》，將軟件行業(yè)的外包交易正式納入該法的管轄范疇，2007年為了配合日本政府提出的“成長(zhǎng)戰(zhàn)略”，負(fù)責(zé)反壟斷等相關(guān)政府職能的日本公平貿(mào)易委員會(huì)又公布了《在信息服務(wù)和軟件產(chǎn)業(yè)實(shí)施分包法指南》。

《分包法》簡(jiǎn)介

《分包法》規(guī)定，國(guó)外資本在日本設(shè)立的企業(yè)，只要其在資本金和交易內(nèi)容上符合《分包法》的條件，就同樣要受到該法的規(guī)制。考慮到我國(guó)在日本設(shè)立的軟件企業(yè)主要是為了獲得軟件開(kāi)發(fā)的承包訂單，而且目前還沒(méi)有能力和關(guān)系從原始發(fā)包商處獲得訂單，因此更多地是處于《分包法》中所定義的接包商的角色，歸屬于該法的管轄范疇，而且處于被保護(hù)者的地位。所以知曉《分包法》賦予自己的權(quán)利，可以在必要時(shí)以法律武器保護(hù)自己的合法權(quán)益。

另一方面，在任何一個(gè)國(guó)家的日常商業(yè)活動(dòng)中，僅僅有法可依還是不夠的。這是因?yàn)?第一，經(jīng)濟(jì)交易中的參與者是否能夠做到有法必依?執(zhí)法者是否能夠做到執(zhí)法必嚴(yán)和違法必究?第二，除了法律法規(guī)對(duì)日常的商業(yè)行為具有約束力量以外，與各國(guó)文化息息相關(guān)的商業(yè)習(xí)慣也同樣制約著經(jīng)濟(jì)活動(dòng)參與者的行為。所以說(shuō)，為了使初次進(jìn)入日本市場(chǎng)的我國(guó)軟件企業(yè)更好地了解其軟件服務(wù)與外包行業(yè)的全貌，我們除了知曉法律條文以外，更要了解在現(xiàn)實(shí)中日本軟件行業(yè)的分包商和接包商是如何進(jìn)行交易的。

下面我們首先根據(jù)2009年5月日本經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)部公布的《2008年特定服務(wù)產(chǎn)業(yè)實(shí)況調(diào)查》的數(shù)據(jù)，對(duì)日本信息服務(wù)業(yè)(包括軟件行業(yè)和信息處理與服務(wù)行業(yè))的最新情況進(jìn)行分析，然后，根據(jù)日本公平貿(mào)易委員會(huì)的調(diào)查報(bào)告和信息服務(wù)業(yè)委托交易研究委員會(huì)的調(diào)查報(bào)告(日本經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)部委托給UFJ綜合研究所的課題，委員長(zhǎng)為日本法政大學(xué)教授松島茂)對(duì)軟件行業(yè)的分包商和接包商的實(shí)際交易狀況進(jìn)行分析，最后，根據(jù)日本公平貿(mào)易委員會(huì)2009年5月發(fā)布的《2008年〈分包法〉的實(shí)施狀況及其促進(jìn)企業(yè)間公平交易的措施》，對(duì)信息服務(wù)行業(yè)的違法狀況做一總結(jié)。

日本軟件行業(yè)現(xiàn)狀

日本的經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)省每年都要實(shí)施對(duì)特定服務(wù)產(chǎn)業(yè)的實(shí)況調(diào)查，這里的特定服務(wù)產(chǎn)業(yè)指信息服務(wù)業(yè)，具體包括軟件行業(yè)和信息處理與服務(wù)行業(yè)，其中軟件業(yè)包括:(1)計(jì)算機(jī)程序的編寫及其相關(guān)的調(diào)查分析業(yè)務(wù);(2)程序和使用說(shuō)明書打包在一起的行業(yè)應(yīng)用軟件的作成及其相關(guān)的調(diào)查分析業(yè)務(wù);(3)嵌入式軟件和游戲軟件的作成及其相關(guān)的調(diào)查分析業(yè)務(wù)。信息處理與服務(wù)行業(yè)包括:(1)利用電腦的數(shù)據(jù)計(jì)算;(2)數(shù)據(jù)輸入(data entry);(3)數(shù)據(jù)庫(kù)作成;(4)客戶信息系統(tǒng)的運(yùn)營(yíng)管理;(5)市場(chǎng)調(diào)查和輿論調(diào)查等各種調(diào)查服務(wù)業(yè)。

根據(jù)《2008年特定服務(wù)產(chǎn)業(yè)實(shí)況調(diào)查》，2008年日本信息服務(wù)業(yè)共有17，746家企業(yè)，從業(yè)人數(shù)為857，877人，全行業(yè)的銷售額為19.8455萬(wàn)億日元(現(xiàn)1萬(wàn)日元約為750元人民幣)，分別比前一年增加21.3%、9.1%和5.4%。其中，軟件行業(yè)的企業(yè)數(shù)為12，313家、從業(yè)人員為618，519人，銷售額為14.807萬(wàn)億日元，約占信息服務(wù)業(yè)的75%。

軟件行業(yè)的企業(yè)規(guī)模(按從業(yè)人數(shù))構(gòu)成如表1所示。從表中可以看出，10人以下的企業(yè)約占全部的40%，30人以下企業(yè)約占70%，而100人以上的企業(yè)不到全部的10%，由此可見(jiàn)軟件行業(yè)的企業(yè)人數(shù)普遍較少，這與我國(guó)軟件行業(yè)的現(xiàn)狀非常相似。

從贏利情況來(lái)看，2008年軟件行業(yè)的銷售額為14.807萬(wàn)億日元，人均銷售額為2，394萬(wàn)日元(約合人民幣180萬(wàn)元)，年間的營(yíng)業(yè)費(fèi)用(具體內(nèi)容參見(jiàn)表2)為12.7442萬(wàn)億日元，全行業(yè)的營(yíng)業(yè)利潤(rùn)率約為14%，人均營(yíng)業(yè)利潤(rùn)約為334萬(wàn)日元(約合人民幣25萬(wàn)元)。

從表2的數(shù)據(jù)可以得知，2008年日本軟件行業(yè)的人均工資約為592萬(wàn)日元，約合人民幣44.4萬(wàn)元;全年度的軟件外包支出47，475億日元，其中，委托國(guó)內(nèi)軟件企業(yè)外包(本土外包)金額為46，622億日元，委托國(guó)外企業(yè)外包(離岸外包)金額為853億日元，前者大約是后者的55倍。

從軟件行業(yè)的業(yè)務(wù)內(nèi)容來(lái)看，在14.807萬(wàn)億日元的銷售額中，作為主營(yíng)業(yè)務(wù)的軟件開(kāi)發(fā)的銷售額為11.4655萬(wàn)億日元，其中受托軟件開(kāi)發(fā)9.9535萬(wàn)億日元，軟件產(chǎn)品銷售收入1.512萬(wàn)億日元(包括行業(yè)軟件1.582萬(wàn)億、游戲軟件2，616億和基礎(chǔ)軟件1，922億日元)。

考慮到日本國(guó)內(nèi)軟件從業(yè)人員的高工資和較低的離岸外包業(yè)務(wù)總額，作為初步結(jié)論，我們可以認(rèn)為日本的離岸外包市場(chǎng)還有很大的發(fā)展前景。表3為負(fù)責(zé)日本軟件行業(yè)的信息收集、整理、發(fā)布，及其相關(guān)行業(yè)政策建議的獨(dú)立行政法人日本信息處理推進(jìn)機(jī)構(gòu)的調(diào)查報(bào)告。數(shù)據(jù)表明，我國(guó)在日本的離岸外包中已經(jīng)占據(jù)了60%。

以上分析表明，我國(guó)完全可以利用既有的先發(fā)優(yōu)勢(shì)，擴(kuò)大對(duì)日本市場(chǎng)的外包業(yè)務(wù)。

從軟件行業(yè)的業(yè)務(wù)來(lái)源分析可知(見(jiàn)圖1)，制造業(yè)是最大的客戶，占2008年全行業(yè)銷售總額的23%，其次是同業(yè)委托占20%，金融保險(xiǎn)為19%左右。從地理分布來(lái)看，軟件行業(yè)公司總數(shù)的34%、從業(yè)人員的50%、銷售額的62%都集中在東京，其次是神奈川和大阪。

分包商和接包商的交易狀況

對(duì)于日本軟件行業(yè)分包商和接包商的實(shí)際交易狀況的了解，可以以兩個(gè)不同機(jī)構(gòu)進(jìn)行的調(diào)查分析作為依據(jù)，即日本公平貿(mào)易委員會(huì)于2004年2月公布的《軟件制造業(yè)分包交易現(xiàn)狀和改正〈分包法〉內(nèi)容》和UFJ綜合研究所于2005年3月公布的《關(guān)于信息服務(wù)業(yè)委托交易等的調(diào)查分析》，從調(diào)查時(shí)間來(lái)看，資料比較陳舊，但是目前掌握該行業(yè)實(shí)際情況的僅有的兩份調(diào)查分析。

首先從資金規(guī)模來(lái)看，資本金在5，000萬(wàn)日元以下的軟件企業(yè)占到被調(diào)查對(duì)象的80%左右，3億日元以上的企業(yè)約占13%;在資金和人事上不附屬于任何企業(yè)系列的獨(dú)立企業(yè)約占77%，其余的則接受了計(jì)算機(jī)生產(chǎn)商、通信企業(yè)、海外企業(yè)等公司的50%以上的投資。

根據(jù)《分包法》的規(guī)定，一旦分包商和接包商之間的交易成立，則分包商應(yīng)立刻以書面形式將記載了相關(guān)內(nèi)容的書面文件提供給接包商。相關(guān)內(nèi)容包括:雙方企業(yè)的名稱、信息成果物作成委托日期、接包商交付的產(chǎn)品內(nèi)容(包括知識(shí)產(chǎn)權(quán)的歸屬問(wèn)題)、分包商接受產(chǎn)品的時(shí)間和地點(diǎn)、分包商對(duì)產(chǎn)品的內(nèi)容進(jìn)行檢查(驗(yàn)貨)的地點(diǎn)和完成時(shí)間、支付的報(bào)酬及其時(shí)間、支票支付時(shí)的相關(guān)事項(xiàng)、有償提供原材料時(shí)的相關(guān)事項(xiàng)等。實(shí)際情況如何呢?調(diào)查顯示，56%的接包企業(yè)在所有的接包業(yè)務(wù)中收到了分包商的書面文書，80%左右的接包企業(yè)回答說(shuō)在80%的接包業(yè)務(wù)中收到了書面文書。

當(dāng)對(duì)分包商沒(méi)有提供書面文書的原因進(jìn)行調(diào)查時(shí)，源于“商業(yè)習(xí)慣”的回答占43%，源于“原始發(fā)包商未能提供詳細(xì)說(shuō)明”的回答占40%，源于“沒(méi)有發(fā)生過(guò)任何麻煩”的回答占24%。由以上數(shù)據(jù)可知，商業(yè)習(xí)慣在決定一個(gè)企業(yè)的商業(yè)行為方面占有很重要的地位。至于提供書面文書的方式，郵寄占82%，面對(duì)面提交占52%，傳真為44%，其次是電子郵件為39%(多項(xiàng)選擇，故和值超過(guò)100%)。關(guān)于書面文書的內(nèi)容，80%以上的合同記載了《分包法》所規(guī)定的內(nèi)容，唯一例外的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的歸屬問(wèn)題。在現(xiàn)實(shí)中，只有40%左右的合同記載了知識(shí)產(chǎn)權(quán)的歸屬問(wèn)題，在這些回答中，回答知識(shí)產(chǎn)權(quán)歸于分包商的占全部的71%。

為了保護(hù)接包商的利益，《分包法》規(guī)定了11種分包商的被禁止行為，即惡意壓價(jià)、拒絕接受產(chǎn)品、無(wú)理退貨、單方減少支付金額、變更合同內(nèi)容、報(bào)復(fù)行為、遲延付款、捆綁銷售、給接包商帶來(lái)經(jīng)濟(jì)損失的無(wú)理要求、出具兌現(xiàn)困難的支票、要求接包商提前對(duì)分包商的原材料貨款進(jìn)行結(jié)算。

針對(duì)上述被禁止行為的發(fā)生頻率，圖2為接包商的回答，圖3為分包商的回答。綜合二者的回答可知，50%-60%的軟件外包交易中沒(méi)有任何違法行為;在11中被禁止的行為中，發(fā)生頻率最多的是遲延支付貨款和分包商的惡意壓價(jià)。《分包法》中的惡意壓價(jià)指分包商無(wú)視市場(chǎng)的公平原則，單方面提示并強(qiáng)迫處于弱勢(shì)地位的接包商接受合同成交金額。在另一份(即《軟件制造業(yè)分包交易現(xiàn)狀和改正〈分包法〉內(nèi)容》)調(diào)查中，接包商同樣回答有30%左右的交易金額是由分包商單方面決定的，兩份調(diào)查的數(shù)據(jù)結(jié)果相似，說(shuō)明具有可信度。按照《分包法》的要求，交易價(jià)格應(yīng)該由一方面提出后，雙方以此為基礎(chǔ)經(jīng)過(guò)協(xié)商以后決定。調(diào)查顯示現(xiàn)實(shí)中的做法往往是接包商首先提出參考價(jià)格。

《分包法》的執(zhí)行狀況

2008年，日本公平貿(mào)易委員會(huì)認(rèn)定各類違反《分包法》事件3，273件，對(duì)其中的2，964件采取了措施，包括對(duì)2，949起提出警告(公布違法事實(shí)，但是不公布違法企業(yè)名稱)，對(duì)15起提出勸告(公布違法事實(shí)，公布違法企業(yè)名稱);同時(shí)命令這些違法企業(yè)中的50家“單方減少支付金額”的分包商對(duì)受其影響的2，022名接包商共支付29億5，133萬(wàn)日元的補(bǔ)償款;命令39家“遲延付款”的分包商對(duì)受其影響的1，456名接包商支付2億3，481萬(wàn)日元的利息。在上述違法事件中，涉及到信息服務(wù)業(yè)的共有54件，其中51件為延期付款，另外3件為其他違法行為。

為了了解現(xiàn)狀和獲得違法信息，日本的公平貿(mào)易委員會(huì)每年定期向各個(gè)產(chǎn)業(yè)的分包商(資本金在1，000萬(wàn)日元以上)和與其有業(yè)務(wù)關(guān)系的接包商發(fā)放調(diào)查問(wèn)卷。2008年的數(shù)據(jù)主要來(lái)源于對(duì)34，181家分包商和160，230名接包商的調(diào)查結(jié)果。

接受處理的2，949起違法事件的行業(yè)分布如圖4所示。其中制造業(yè)最多，共有551起，占全部的19%。實(shí)際上日本1956年制定《分包法》的原始動(dòng)機(jī)就是為了解決制造業(yè)中分包商惡意利用優(yōu)勢(shì)地位損害接包商利益的問(wèn)題。半個(gè)世紀(jì)過(guò)去了，制造業(yè)仍然是相對(duì)的重災(zāi)區(qū)。2004年開(kāi)始接受《分包法》規(guī)制的信息服務(wù)業(yè)由于違法事件小于100起，所以被列入了其他行業(yè)之中。

圖5反映了違反11種被禁止行為的1，374起事件的具體分類情況，其中遲延支付的比例最大，高達(dá)63%，其次是出具兌現(xiàn)困難的支票。需要說(shuō)明的是，2008年違反提供書面文件義務(wù)和文件保存義務(wù)的事件共有2905起(因?yàn)橥患曳职炭赡苓`法多項(xiàng)內(nèi)容，所以上述合計(jì)大于3，273)。

如前所述，2008年信息服務(wù)業(yè)的分包商違反《分包法》的事件共有54起，其中51起為延遲支付。在公平貿(mào)易委員會(huì)列舉的主要被警告事件中，有兩件涉及到信息服務(wù)業(yè)。警告內(nèi)容分別如下:

(1)把系統(tǒng)程序開(kāi)發(fā)委托給接包商的a公司以軟件內(nèi)容與合同不符為由，在事前規(guī)定的時(shí)間內(nèi)拒絕接受產(chǎn)品。

(2)把系統(tǒng)程序開(kāi)發(fā)委托給接包商的j公司由于非接包商的原因變更委托內(nèi)容，事后拒絕承擔(dān)由此產(chǎn)生的附加費(fèi)用。

幾點(diǎn)結(jié)論

通過(guò)對(duì)以上調(diào)查報(bào)告的數(shù)據(jù)分析，針對(duì)受《分包法》保護(hù)的軟件行業(yè)(但是不只僅于該行業(yè))的接包商而言，可以做的初步結(jié)論如下:

(1)負(fù)責(zé)《分包法》實(shí)施的日本公平貿(mào)易委員會(huì)是個(gè)有作為的機(jī)構(gòu)，主動(dòng)通過(guò)定期實(shí)施調(diào)查問(wèn)卷了解行業(yè)現(xiàn)狀和違法事實(shí)。實(shí)際上，由于分包商和接包商在市場(chǎng)交易中的地位不對(duì)等，處于弱勢(shì)一方的接包商由于擔(dān)心各種形式的報(bào)復(fù)行為而很難主動(dòng)向執(zhí)法機(jī)構(gòu)申訴自己受到的不公正待遇(比如2008年公平貿(mào)易委員會(huì)認(rèn)定的有可能違反《分包法》的3，324件事件中，接包商主動(dòng)申訴的只有152件，不足全部的5%)，在這種情況下，日本公平貿(mào)易委員會(huì)的調(diào)查問(wèn)卷為其申訴提供了渠道。此外，該機(jī)構(gòu)還通過(guò)對(duì)重點(diǎn)行業(yè)和屢犯企業(yè)實(shí)施監(jiān)督而求防患于未然。

(2)法律環(huán)境較好，接包商的利益基本上得到了保證。2008年共對(duì)160，230名接包商實(shí)施了調(diào)查，被認(rèn)定的違法事件只有3，273起，假定每個(gè)接包商每年只做一單生意，則違法案件只占全部的2%左右，涉案金額約32億日元，折合人民幣約2，400萬(wàn)元。至于信息服務(wù)業(yè)則比率更低，比如2008年日本信息服務(wù)業(yè)共有17，746家企業(yè)，違法事件為54起，同樣假定每個(gè)企業(yè)每年只做一單生意，則違法案件只占全部的千分之三左右。

(3)針對(duì)《分包法》禁止的11種行為而言，主要被違反的行為是遲延支付。這種現(xiàn)象既普遍存在于全行業(yè)(866件，占全部被禁止行為的63%)中，也是信息服務(wù)業(yè)的接包商需要主要面對(duì)的問(wèn)題(51件，占該行業(yè)全部案件的94%)。