建筑承包商掛靠合法化問題研究

任志恒 陳德義

（廣州大學商學院，廣東 廣州 510006）

1 問題的提出

在建筑市場上有一些低資質(zhì)的建筑企業(yè)或無資質(zhì)的個體施工隊伍，為了承接施工任務，利用高資質(zhì)企業(yè)的名義，通過招標單位的資格審查，假借高資質(zhì)企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照和資質(zhì)證書參加投標，中標后向高資質(zhì)企業(yè)上繳約定的管理費。這就是建筑市場上普遍存在的“非法掛靠”現(xiàn)象。

目前，對掛靠現(xiàn)象法律上并沒有明確的定義，《建筑法》第66條規(guī)定：“建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級”。由此，結合實際操作情況，我們給掛靠下這樣一個定義：資質(zhì)掛靠是指被掛靠方通過出租、出借資質(zhì)證書等方式，允許他人以本單位名義承接工程，并收取管理費；無資質(zhì)的單位、個人或低資質(zhì)單位，通過各種途徑或方式，利用有資質(zhì)或高資質(zhì)等級單位的名義承接工程，同時繳納一定的管理費的行為[1]。

2 掛靠的模式

掛靠的模式大體分為兩種類型：臨時掛靠模式和長期掛靠模式[2]。

2.1 臨時掛靠模式

臨時掛靠模式又分為完全掛靠型和技術掛靠型。完全掛靠型是指掛靠人A(企業(yè)或個人)完全以被掛靠企業(yè)B的名義參加招投標活動，中標后完全由A組織實施管理，并上交一定的管理費給B，B除了收取管理費之外不承擔任何責任。其表現(xiàn)為掛靠企業(yè)與被掛靠企業(yè)簽訂所謂“內(nèi)部管理協(xié)議”，聲明被掛靠企業(yè)除了收取管理費和應當交納的稅款之外，不承擔任何責任，掛靠人對工程項目建設的成本、工期、工程質(zhì)量、安全生產(chǎn)、環(huán)境等管理目標的。

完成全權負責，自負盈虧，并對工程質(zhì)量、安全實行終身負責制。技術掛靠型是在中標后，雖然由掛靠人A進行項目施工，但是被掛靠人并不是完全不管，而是要提供工程所需的必要的技術管理、技術服務，進行必要的安全、質(zhì)量管理。在實踐中表現(xiàn)為雙方簽訂“內(nèi)部承包協(xié)議”或者是“項目合作協(xié)議”，通常被掛靠企業(yè)會要求掛靠人為這個項目提供擔保，包括工程質(zhì)量、工期、安全生產(chǎn)、質(zhì)量環(huán)境安全、民工工資等。這種行為在實質(zhì)上是將被掛靠企業(yè)的責任轉(zhuǎn)移給掛靠人。

2.2 長期掛靠模式

長期掛靠以掛靠人是被掛靠企業(yè)分公司的形式出現(xiàn)，掛靠人在外地成立被掛靠企業(yè)的分公司，以被掛靠企業(yè)公司的名義參加合同約定地域范圍之內(nèi)的招投標活動，每年給被掛靠企業(yè)交納固定的管理費，但被掛靠企業(yè)從不參與掛靠企業(yè)的管理，中標之后，分公司還可以與其他人發(fā)生掛靠關系。

以上的掛靠形式，在被掛靠企業(yè)中可以同時存在，比如在單個項目中出現(xiàn)掛靠行為的同時在各地設分公司；有的在完全掛靠的形式中單派項目經(jīng)理管理，或者是定期對項目進行檢查，或者是專派一個被掛靠企業(yè)人員對項目資金進行管理等，掛靠的形式日趨復雜，但其實質(zhì)都還是掛靠行為。

3 掛靠的危害

多數(shù)學者認為，由于法律在資質(zhì)管理上的漏洞導致了掛靠，并認為掛靠具有嚴重的危害性。

3.1 損害了建設單位的合法權益[3]

建設單位為使工程項目獲得較好的工程質(zhì)量，通過公開、公平競爭的招標過程，擇優(yōu)選擇了自己認為滿意的相應資質(zhì)的施工企業(yè)，但實際負責施工的企業(yè)并不具備相應的資質(zhì)，在工程質(zhì)量、安全、進度等方面難以提供相應保證，掛靠人及其組成的掛靠群體在技術設備、施工經(jīng)驗和組織能力上不一定能夠滿足工程要求，建設單位的利益得不到保證。

3.2 導致建筑市場混亂，破壞經(jīng)濟秩序

被掛靠人靠收取管理費出借資質(zhì)既違反現(xiàn)行法規(guī)又承擔風險；掛靠者借用被掛靠者的名義使自己的經(jīng)營合法化的行為不規(guī)范，一旦出現(xiàn)問題就會引發(fā)各種糾紛，嚴重破壞了市場經(jīng)濟秩序。

3.3 導致社會腐敗

掛靠人為爭取業(yè)主和被掛靠單位的信任，常常采用行賄手段；同時，為了謀利，施工中偷工減料、以次充好，甚至與個別工程管理人員內(nèi)外勾結，置國家集體利益不顧，在一定程度上助長了暴利和腐敗。

只有少部分學者提出異議，如鄭傳海發(fā)表在《施工企業(yè)管理》上的文章《以全新財富觀經(jīng)營掛靠》就提出，讓資質(zhì)掛靠名正言順地按照社會化大生產(chǎn)的要求，大膽的分工協(xié)作，在共生共榮的市場環(huán)境下常態(tài)的運行。

4 掛靠問題分析

筆者認為：不可否認，現(xiàn)行建筑市場掛靠行為存在上述危害，但事物都是具有兩面性的，其存在必定有其道理。其實，掛靠在整合市場資源、優(yōu)勢互補、提高經(jīng)濟主體的競爭力等方面發(fā)揮了積極作用，全盤否定并不利于促進和鼓勵建筑市場的發(fā)展。下面從掛靠的由來、產(chǎn)生原因、合理性及疏堵結合、有條件允許掛靠等方面進行探討。

4.1 掛靠的由來

我國對建筑業(yè)實行資質(zhì)管理的制度開始于上世紀80年代，當時正處于計劃經(jīng)濟時代，建筑業(yè)企業(yè)基本都是國有制形式，建設工程被列入政府計劃以后，被分配給具有相應規(guī)模的建筑企業(yè)。雖然當時國家允許個體、私營經(jīng)濟的存在，但相關的金融政策、稅收政策、市場準入政策等都向國有經(jīng)濟成分傾斜，對個體、私營經(jīng)濟缺乏足夠的保護，其生存和發(fā)展受到各種限制。在這種情況下，非公有制經(jīng)濟成分為尋求市場機會、降低市場成本、增加利潤，主動依附于國營、集體企業(yè)以取得經(jīng)營特殊資格與便利條件，掛靠現(xiàn)象由此而生[4]。

4.2 掛靠產(chǎn)生的原因

4.2.1 資源依賴理論

資源依賴理論是由湯普森在1967年研究組織模型時提出的，即一個組織對另一個組織的依賴與這個組織對被依賴組織提供的資源或服務的需要成正比，而與其他的替代組織提供相同的資源或服務的能力成反比。

費佛爾和薩蘭奇科是資源依賴理論的集大成者[5]。首先，他們提出了四個重要假設：（1）組織最關心的是生存；（2）為了生存，組織需要資源，而組織本身不能生產(chǎn)這些資源；（3）組織必須與它所依賴的環(huán)境中的因素互動，而這些因素通常包含其他組織；（4）組織的生存建立在此組織控制自身與其他組織關系的能力之上。其次，他們指出組織所需要的資源包括人員、資金、社會合法性、顧客以及技術和物資投入等。再者，他們認為一個組織對另一個組織的依賴程度取決于三個決定性因素：資源對組織生存的重要性；組織獲得資源的程度和替代性資源獲取的難易程度。

4.2.2 運用資源依賴理論分析掛靠的原因

4.2.2.1 政策原因：我國對建筑市場實行嚴格的市場準入制度。我國《建筑法》、《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》、《建設工程勘察設計企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》等法律法規(guī)對工程建設單位的主體資格，特別是對建設工程合同承包方的締約資格均做了嚴格規(guī)定，要求承包方必須具備企業(yè)法人資格，同時具有營業(yè)執(zhí)照和由建設行政主管部門核準的資質(zhì)等級，這無疑把大量想進入該領域獲利的無資質(zhì)或低資質(zhì)的個人和組織排除在建筑市場之外。

同時，不少地區(qū)實行壟斷政策，建設主管部門成為行業(yè)利益、地區(qū)利益和企業(yè)利益的代表，考慮地區(qū)、部門間的平衡，為不符合標準的企業(yè)爭地位，使得真正有實力升級的企業(yè)升級難。無法取得相應資質(zhì)的企業(yè)就掛靠在高資質(zhì)企業(yè)下面，以他們的名義進行施工并向其交納一定的管理費，這實際上是企業(yè)在變相購買自己所需要的、對企業(yè)生存至關重要的資源—合法性。

4.2.2.2 現(xiàn)實基礎：具有較高資質(zhì)的國有建筑企業(yè)與無資質(zhì)或低資質(zhì)的建筑施工組織在資金實力、成本控制、信息掌控等方面存在的現(xiàn)實差異為兩者“優(yōu)勢互補”，走向掛靠提供了客觀的現(xiàn)實基礎。

在我國，具有高資質(zhì)的建筑企業(yè)大都為國有企業(yè)，某些地區(qū)由于國有企業(yè)在經(jīng)營管理機制方面所固有的問題，使它們在工程投標中并無多少優(yōu)勢可言，有些國有建筑企業(yè)難以承攬到工程，只能以出賣資質(zhì)的方式賺取利潤，而一些無資質(zhì)或低資質(zhì)的民間施工組織不僅能夠直接或間接地掌握工程招標、議標的情報，而且能通過個人的社會關系或不法手段左右工程承發(fā)包的某些環(huán)節(jié)，順利承攬到工程。

同時，有形建筑市場的大門僅對高資質(zhì)單位開放。在某些地區(qū)的工程交易中心，無論工程規(guī)模大小，中標的企業(yè)大都是資質(zhì)較高、信譽較好的施工企業(yè)，而那些資質(zhì)較低的施工企業(yè)中標概率則非常低。

由此可見，掛靠存在的根本原因就是掛靠人和被掛靠人缺乏組織生存的資源，而這種資源又無法通過市場合法的買到。

4.3 掛靠的合理性分析

4.3.1 計劃經(jīng)濟時代禁止掛靠的基礎已不存在

為了維護公有制企業(yè)的特殊利益，國家確實曾制定了一系列禁止非公有制經(jīng)濟成分掛靠公有制企業(yè)的法令法規(guī)。如建設部于1990年發(fā)布的《關于進一步清理整頓房地產(chǎn)開發(fā)公司的意見》，規(guī)定“房地產(chǎn)公司不得與沒有開發(fā)經(jīng)營資格的單位聯(lián)營，也不得接受其他企業(yè)的掛靠”；1997年公布的《建筑法》也規(guī)定：“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程”，這些規(guī)定是當時國家推行不同所有制主體區(qū)別對待這一特殊政策的必然結果。但是，實行市場經(jīng)濟以后，國家取消了對不同所有制經(jīng)濟主體區(qū)別對待的政策，隨著我國社會主義市場經(jīng)濟的不斷完善和發(fā)展，建筑主體已經(jīng)呈現(xiàn)出多元化特征，國有、集體和民營企業(yè)并立，當年禁止掛靠政策的基礎已經(jīng)不復存在。

4.3.2 掛靠的本質(zhì)是市場經(jīng)濟條件下社會資源的配置問題

用發(fā)展經(jīng)濟學的眼光來看待建筑市場存在的掛靠問題，便不難發(fā)現(xiàn)，掛靠的本身反映的仍然是處在轉(zhuǎn)型之中的我國經(jīng)濟社會發(fā)展所面臨的問題，即市場經(jīng)濟條件下如何通過規(guī)范有序的市場配置社會資源的問題[6]。

4.3.3 從掛靠人方面分析

掛靠人主要有兩種：一種是具備或可以具備施工所需的能力，但因資質(zhì)、聲譽等方面的原因，不能自己獨立獲得工程項目，必須借助高資質(zhì)企業(yè)的幫助才能得到工程項目；另一種是不具備完成工程的能力，又不想具備這種能力，但因其能通過某種手段拿得到工程項目，而在法律和制度的要求下又必須以某種合法的身份出現(xiàn)，即通過掛靠借用高資質(zhì)企業(yè)的合法性資源。

不論是前者還是后者，從市場經(jīng)濟的本質(zhì)來看，只要不危害國家和社會安全，不損害第三方利益，一切活動應可以進行。在建筑市場，只要能為業(yè)主提供合格的建筑產(chǎn)品，能按照合同要求完成工程項目，一切活動也應該允許。即如果掛靠人能完成合同，為業(yè)主提供合格的建筑產(chǎn)品、節(jié)約業(yè)主投資、依法納稅、照顧好一切利益相關者，掛靠也不該被完全禁止。掛靠人也是我國市場主體，我們應對其進行利用、引導和約束，讓其健康成長。

4.3.4 從被掛靠人方面分析

被掛靠人在掛靠活動中主要是出借資質(zhì)，允許掛靠人以其名義從事工程項目，并收取一定的管理費作為報酬。只要能夠保證風險不被被掛靠人通過內(nèi)部合同完全轉(zhuǎn)嫁給掛靠人，比如業(yè)主可以對被掛靠人完全索賠，那么被掛靠人就能夠?qū)炜咳诉M行有效監(jiān)督、嚴格管理以保證工程順利進行。這樣，被掛靠人就在保證了工程質(zhì)量的前提下，通過掛靠吸納社會資源，更好的發(fā)揮品牌優(yōu)勢，擴大知名度、積累業(yè)績，進而做大企業(yè)。

5 有條件允許掛靠的建議

如前所述，掛靠行為并非只有壞處，其存在具有合理性。對此，我們可以將潛規(guī)則變?yōu)槊饕?guī)則，允許部分符合條件的企業(yè)掛靠。

5.1 掛靠企業(yè)資格

允許低資質(zhì)企業(yè)掛靠承攬工程，不是誰都可以掛靠。這里主要考慮的是低資質(zhì)企業(yè)即掛靠人在其所處的資質(zhì)等級范圍內(nèi)的業(yè)績，包括經(jīng)濟效益、安全度等。若其在所處的資質(zhì)等級范圍內(nèi)業(yè)績良好，未出現(xiàn)過重大安全事故，則可以認為有資格掛靠，即可與高資質(zhì)企業(yè)簽訂掛靠合同、對外承攬工程。

5.2 責任與權力的界定

由于潛規(guī)則中的掛靠是掛靠人借用被掛靠人的資質(zhì)，被掛靠人收取一定的管理費用，通過“內(nèi)部承包合同”將所有風險轉(zhuǎn)移給掛靠人，導致工程質(zhì)量低下。為了防止這種現(xiàn)象，應在法律上明確規(guī)定掛靠雙方的責任與權力，要建立健全利益分攤機制，明確掛靠雙方的責任權利義務關系。

關于掛靠的責任問題，我國法律目前尚無專門規(guī)定，我們只能從最高人民法院的司法解釋中查找到一些根據(jù)，最高人民法院在以往處理掛靠糾紛案件的意見中，主張將掛靠雙方同時列為被告，對外共同承擔民事責任。但是，掛靠行為中事實上存在兩種不同類型的法律關系：基于掛靠合同的、掛靠雙方的內(nèi)部關系和掛靠人以被掛靠人的名義同業(yè)主發(fā)生的法律關系。

在以往的案件中，最高人民法院將掛靠雙方同時列為被告，對外共同承擔民事責任的前提是掛靠行為是違法行為、掛靠雙方間的合同無效，但現(xiàn)在的前提是我們有條件允許掛靠，即掛靠人與被掛靠人之間的合同是有效的。若還是由雙方對外共同承擔民事責任，則與合同相對性理論發(fā)生矛盾，因為依合同相對性理論，合同權利、義務及責任僅在締結合同的當事人范圍內(nèi)發(fā)生效力，對合同外的第三人不發(fā)生效力。

基于上述內(nèi)容，不妨規(guī)定如下：在掛靠人與被掛靠人之間，出現(xiàn)任何糾紛都按掛靠合同處理；在對外責任方面，根據(jù)法律關系的主體確定責任主體，由被掛靠人對外承擔責任，但同時，在出現(xiàn)下列情況之一時，可以免除被掛靠人的對外責任[4]：（1）掛靠人與業(yè)主惡意串通訂立合同，損害被掛靠人的合法權利；（2）業(yè)主明知掛靠人違反法律或行政法規(guī)的強制性規(guī)定超越被掛靠人的經(jīng)營范圍從事經(jīng)營活動；（3）掛靠合同終止后，掛靠人繼續(xù)以被掛靠人的名義對外簽訂合同。

5.3 激勵、監(jiān)督機制

一般來講，多數(shù)掛靠企業(yè)會忽視掛靠的管理成本，把對掛靠的管理簡單化，更多的是以包代管。為此，我們可以建立掛靠管理動力機制，鼓勵企業(yè)切實加強對掛靠的管理，以此激勵企業(yè)把必要的精力和人力用在加強掛靠隊伍管理上。

同時，也要做好監(jiān)督工作。對于違反掛靠規(guī)定的行為，不僅要對企業(yè)進行處罰，而且要明確到各責任人，將其對掛靠工程質(zhì)量、工期、安全等管理職責同本人的民事賠償責任、行政處罰責任在法律上結合起來。

5.4 建立健全退出掛靠機制

要規(guī)范掛靠企業(yè)的運作行為，建立健全管理檔案，從嚴管理掛靠雙方的行為，建立健全退出掛靠機制，對于不能滿足建筑企業(yè)正常用工需要，以及在掛靠合同期間違反國家有關法律法規(guī)的掛靠人，應當堅決取消其掛靠資格。

6 結論

通過以上分析，可以得出以下結論。

6.1 承包商掛靠的主要原因是缺少市場生存的重要資源—資質(zhì)，即合法性。

6.2 我國目前活躍于建筑市場的掛靠現(xiàn)象有其合理性一面。

6.3 只要規(guī)范政策措施，保證掛靠不會造成業(yè)主和其他利益相關者的損失，就可以有條件允許掛靠。疏堵結合，比一味地設想取締現(xiàn)在廣泛存在的掛靠現(xiàn)象更具可行性。

[1]劉喜芬.工程招投標資質(zhì)“掛靠”現(xiàn)象剖析及對策[J].工程建設，2009（ 5）

[2]胡黛麗.中小建筑企業(yè)掛靠問題的法律分析[J].金卡工程,經(jīng)濟與法，2009（ 8）

[3]朱燦坤.關于建設工程中的掛靠問題及對策[J].紹興文理學院學報，2004

[4]陳鳴.企業(yè)經(jīng)營掛靠的再思考[J].中國國情國力，2008（ 4）

[5]馬迎賢.資源依賴理論的發(fā)展和貢獻評析[J].甘肅社會科學，2005（ 1）

[6]鄭傳海.以全新財富觀經(jīng)營掛靠[J].施工企業(yè)管理