信賴利益：法律在要約人和受要約人間的均衡

摘要:《合同法》第28條和第29條關于不能在承諾期限到達要約人的承諾的法律效果的規(guī)定嚴重地影響人們借法律預期進行理性選擇，從而減弱了多元化社會關系中個體間的利益信賴。從先契約義務，利益均衡配置，交易效益和交易安全等方面出發(fā)，確認要約人對于發(fā)生承諾超過期限到達的原因負有審查義務是解決這一問題的有效途徑。

關鍵詞:信賴利益;受要約人;要約人;承諾;交易

中圖分類號:DF418文獻標志碼:A文章編號:1673-291X(2009)18-0113-03

一

現(xiàn)行中國《合同法》在第28條和第29條分別對不能在承諾期限內到達要約人的承諾的兩種情形作出兩種不同的規(guī)定。第28條基于受要約人主觀原因——“超過承諾期限發(fā)出承諾”——做出，第29條基于“其他原因”——實際就是引起第28條產生法律效果的原因以外的原因——而言。

先看第28條，“受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約。”顯然，承諾未按時到達是受要約人“超過承諾期限發(fā)出”，受要約人自身有一定的過錯，它使得要約人的信賴利益在無形中和一定程度上遭遇損失。因此，第28條通過授予要約人主動權——要約人有及時通知或不通知該承諾有效的權利——來進行自我救濟，讓其按照意思自治的原則把握自身利益得失，從而達到平衡主體間的某種內心確信以保證交易秩序的安全和健康運作。再看第29條，受要約人在“承諾期限內”發(fā)出了承諾，按照通常情形本來能夠按時到達要約人，但“因其他原因”到達要約人時已超過承諾期限。此時，受要約人自身無過錯，并進行了積極的配合，要約人也當無過錯，承諾超過期限到達是由于要約人和受要約人雙方以外的“其他原因”造成(如郵遞員的投寄等)。既然受要約人對要約人發(fā)出的要約基于信賴在承諾期限內作出了積極反應，即使沒有按時到達要約人，但只要到達，要約人應當作出積極配合，即必須“及時通知受要約人，因承諾超過期限不接受該承諾”，否則遲到的承諾有效。問題是要約人又如何得知遲到的承諾究竟是由于要約人“超過承諾期限發(fā)出承諾”導致或由于“其他原因”導致?

至此，不難發(fā)現(xiàn)第28條和第29條實際存在諸多細微差別。其一，對賦予要約人作為的方式上，第28條和第29條各特別提出一種與其他作為方式產生不同法律效果的方式。第28條要求要約人“及時通知受要約人該承諾有效”，即通知接受承諾。第29條要求要約人“及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾”，即通知不接受承諾?？此贫际琴x予要約人以主動權，但第28條實質上具有更濃的權利成分，因為要約人假如不作為，即對承諾不予理睬，則為新要約，于要約人并無責任負擔;而第29條的主動權實質上具有相對更濃的義務和責任的成分，因為要約人此時加入不作為，則“承諾有效”，于要約言，須承擔義務甚至責任，此其二。其三，從法律分別對第28條和第29條中受要約人的保護角度來看，顯然對第29條中受要約人的保護力度要強于第28條。其顯著表現(xiàn)就是受要約人發(fā)出的承諾在第29條規(guī)定的情形下有效的機會要比第28條情形下有效的機會多3倍(文章第二部分第二段對第28條和第29條各四種可能性的分析容易得出此結論)。其根本原因就在于第29條中受要約人比第28條中受要約人具有更強的可信賴力，因為前者在“承諾期限內發(fā)出承諾”，而后者“超過承諾期限發(fā)出承諾”。

二

通過以上分析，第28條和第29條合理性和完美性幾乎毋庸置疑，似乎正驗證著——用來描述法條的文字是世界上最優(yōu)美的語言。然而，再抽繭拉絲般剖析，便會發(fā)現(xiàn)某種潛在的問題。

受要約人在承諾期限內發(fā)出承諾，其有且只有三種后果發(fā)生:第一，承諾將按時到達要約人;第二，由于某些原因，承諾沒有按時到達要約人;第三，承諾到達不能。對于第一種結果的法律效果，《合同法》第26條第1款有明確規(guī)定。對于第三種《合同法》則未作出一般規(guī)定，而《合同法》第28條和第29條是對第二種后果的法律效果的規(guī)定。第29條至少可得出四種可能:其一，要約人及時通知受要約人承諾雖超過期限，仍接受，則承諾有效，合同成立;其二，要約人及時通知受要約人承諾超過期限，不接受該承諾，則承諾無效;其三，要約人如果不作出“接受”或“不接受”的通知，則承諾有效，合同成立;其四，要約人做出的是否接受承諾的通知如果不及時，則承諾亦有效，合同成立。同理，第28條也應包括以下四種可能:(1)要約人及時通知受要約人接受該承諾，則承諾有效，合同成立;(2)要約人及時通知受要約人不接受該承諾，則承諾當然無效;①(3)要約人如果不作出“接受”或“不接受”的通知，則承諾轉化為新要約，根據《合同法》第20條第(三)款的規(guī)定，其必然后果是新要約失效;(4)要約人做出的是否接受承諾的通知若不及時，亦發(fā)生同(3)的法律效果。

對上述兩類四種可能分別加以對照，你會恍然大悟:《合同法》第28條和第29條對上述第三種和第四種可能的情形的規(guī)定恰恰相反——當要約人沒有發(fā)現(xiàn)或者無從知道超過期限到達的承諾是“因其他原因”所致，便更有可能認為是“受要約人超過承諾期限發(fā)出”的，因為基于對《合同法》，尤其是對第28條和第29條的理解，理性的法律主體更有可能以第28條作為法律預期作出行為選擇，因為第28條賦予要約人的主動權相比第29條具有更濃的權利成分。“法律制度本來就像我們的自然環(huán)境一樣，它用可靠的能夠理解的事件范式把我們包圍，法律制度環(huán)境的穩(wěn)定性及可預測性，使我們能在知識及計算能力的限度內去應付它?！盵1]然而要約人若如此決策行為，這就直接導致守法狀態(tài)和法律初衷的南轅北轍。

簡單說，假如當超過期限到達的承諾是由于“其他原因造成”，但是要約人卻沒能知道或不可能知道這項情況時，他往往會借第28條規(guī)定作為法律預期去應付。譬如說，承諾遲到是由于“其他原因”所至，而要約人認為是超過承諾期限所致，當要約人此時不想接受此承諾時，它可能想以不作出任何回應的方式使承諾變?yōu)樾乱s而自然失效，然而正是他的這一行為使上述第29條情形下的第三種可能變?yōu)楝F(xiàn)實，即承諾有效，合同成立。但是，這與要約人的期待正好相反，不免使他陷入窘迫的境地。在法律對此沒有作出其他限制或禁止性規(guī)定時，基于民事主體意思自治原理和理性人趨利避害本性，這種應付當然是合法又合理的?？墒?，這與法律之所以把導致承諾不能按時到達的兩種情形分別規(guī)定在第28條和第29條的原意卻恰好相反，第29條難免顯得多余，更為可怕的是，第28條和第29條在實踐中的矛盾，尤其是在第三和第四種可能下的沖突必定不可避免。

三

法律的初衷是善意的和美好的，但法律適用對象絕大部分畢竟是普通民眾，而非法律職業(yè)者，法學精英，退一步言，他們或許更能游刃有余得鉆類似法律的空子。因此，這必然使建立在多元利益主體間的社會關系之不確定性雪上加霜，彼此的信賴利益不斷被削弱。

1.確定要約人有審查導致承諾超過期限到達的原因的義務是消除要約人進行機會主義的前提條件和保證受要約人信賴利益得到全面實現(xiàn)的有效途徑。假如要約人對導致承諾超過期限到達的原因漠不關心，他就不可能對遲到的承諾做出合適的既有利于受要約人又有益于本人的配合，那么對“及時通知受要約人該承諾有效”和“及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾”進行理性的選擇更是無從談起。同時，對承諾充滿無限期待的受要約人的利益實現(xiàn)也變得搖搖欲墜。要使要約人關心承諾遲到的原因就必須確定要約人對此進行的審查義務，從而保證《合同法》第28條和第29條相得益彰地實現(xiàn)其規(guī)定的有效性。

2.審查承諾超過期限到達的原因的義務不僅要屬于要約人的先契約義務，而且應該成為要約人的一項明示義務。先契約義務，即契約生效前，契約雙方因締結契約而依法應承擔的附隨義務[2]。按照王澤鑒先生的說法，附隨義務系以誠實信用原則為依據，在締約雙方間所成立之義務。分為輔助功能的附隨義務和保護功能的附隨義務[3]。要約人對超過期限到達的承諾的原因的審查正是對受要約人的信賴利益的保護，確認此則理屬當然。盡管先契約義務是“依法應承擔的附隨義務”，但由于先契約義務的強制性差，而主要是依賴當事人的自覺遵守和道德輿論的約束，所以僅僅把審查的義務歸屬于此仍難以保證要約人有足夠的注意力去關心導致承諾遲到的原因，要確信地保護受要約人的信賴利益的完整實現(xiàn)則必須增加義務被履行的有效性。

3.如果說上面是從信賴利益保護角度而言，那么再從信賴利益分配角度討論。盡管第28條和第29條對要約人和受要約人的信賴利益在某種程度上進行了平衡，② 但是由于要約人存在機會主義可能，掌握著合同是否成立的主動權，即信賴利益被減損的可能性仍是受要約人大于要約人。當要約人真實地不知道承諾超過期限到達是“因其他原因”，作為理性人，更可能以第28條作出行為選擇(前已分析)，如果說此種情形對受要約人的信賴利益已造成威脅，那么，當要約人對承諾超過期限到達的“其他原因”產生確信時，他仍假裝不知，同時，卻通過既定狀態(tài)對其將要達成的協(xié)議的預期效益再次作出抉擇，從而再次進行是否完成此項合同的“理性”選擇，這才是對要約人信賴利益潛在的最大威脅。

4.再從法律對交易資源有效配置來分析。法律不論進行權利義務配置，還是協(xié)調各種社會關系，目的就在于盡可能減少不必要的社會摩擦，促進各種資源有效合理利用，促進交易活動繁榮以增加社會總財富，《合同法》也不例外。波斯納舉過這樣一個例子:假如你出10美元買我的手表，但由于電報公司發(fā)報時出錯，以致我收到的電報上為20美元，我以我的理解接受要約這一事實沒有表明買賣會增值。那么，該如何辦?接著，他評述道:“經濟學家感興趣的問題是當事人中哪一方更便于防止由發(fā)報錯誤所造成的誤解……那么對他施加法律責任將會有助于減少未來災難發(fā)生的可能性。……通信瑕疵就會使辨識某一項交換是否是意欲的交換成為不可能，法律將失敗的通信視作契約是為了在未來阻止這種失敗?！盵3]法學家們感興趣的應當是，怎樣以最少的成本去挽救合同訂立過程中要約人和受要約人雙方由于誤解而可能或甚至正在發(fā)生的利益損失。

類似情況下，法律將失敗的合同視作合同也將不難理解，①如此以來，將審查承諾遲到的原因的義務施加于要約人并明示在法律之中也顯得理所當然，原因就在于:第一，它能更大可能地保護雙方的信賴利益，并給其他同輩群體以自己的信賴利益將會得到最強的保護和最大的實現(xiàn)的良好印象，進而保證交易活動不斷地獲得進步與繁榮。第二，基于交易成本和交易安全的考慮。法律的重要功能之一就是，對交易成本和社會關系不確定性的不斷降低以提高人們預期，通過法律控制的社會目的就在于實現(xiàn)“在最少的阻礙和浪費的情況下給予整個利益方案以最大的效果”[4]。交易成本過高，超出公眾承受力，或者說此時守法成本高于原始無法狀態(tài)時，他們必然會選擇規(guī)避法律，這就導致執(zhí)法的困難，同時也無言地表明此項法律的失敗，這是法律的悲哀。第三，基于交易效益和社會總財富的考慮。一項生效要件已經具備的合同如果因為當事人任何一方的一時疏忽而歸于失敗，便會使得其中一方的信賴利益蕩然無存，假如說他的利益還能得到對方的賠償，那么本來從這一交易中必將獲得增加的社會財富現(xiàn)在卻化為泡影而且不會得到補償。

四

至此，我們必須對要約人承擔此項審查義務的現(xiàn)實可能性進行考察。從實踐中看來，比如信件郵寄，電報等普通的要約和承諾郵寄方式假如由于“其他原因”而導致不能按時到達的情形一旦發(fā)生，一般而言，查明“其他原因”比較容易(比如利用郵戳等)。然而，近年來由于EDI訂立合同的手段和電子計算機網絡技術的迅猛發(fā)展等的出現(xiàn)對于此審查義務提出了嚴峻的挑戰(zhàn)。1992年歐共體委員會提出的《通過EDI訂立合同的研究報告》指出，可以把對計算機的運作擁有最后支配權的人視作該計算機所發(fā)出的要約或承諾的責任人，聯(lián)合國國際貿易法委員會在其1996年制定的《電子商務示范法》第11條第1款也規(guī)定，“就合同訂立而言，除非當事人各方另有協(xié)議……如使用了一項數(shù)據電文來訂立合同，則不得已僅僅使用了數(shù)據電文為理由而否定該合同的有效性或可執(zhí)行性?！钡覀冞€是堅持認為，要約人此項審查義務必須規(guī)定在“確信的現(xiàn)實可能范圍”之內。任何一項制度——無論大或者小——的制定都有其固有的局限性，我們不能要求人們控制他有限能力以外的事，否則，這項制度的存在與否別無二致。

“確信的現(xiàn)實可能范圍”至少應包括如下三層含義:(1)要約人應當預測到或可能預測到“其他原因”的發(fā)生，即有一定的跡象或事件的發(fā)生，或者出于對先前的慣例或常態(tài)的例外情形的出現(xiàn)等都有可能給予要約人以啟示。②(2)要約人有審查清楚的可能性，即在合理的時間內，要約人進行審查的客觀和主觀條件理應具備。(3)經過審查，要約人能確信地審查清楚，即只要要約人基于善意，按合理方法盡最大努力地進行了審查，其審查結果就應當正確。

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