中國反壟斷法上寬恕制度的制度構(gòu)建

[摘 要] 中國《反壟斷法》的寬恕制度缺少明確、具體的適用規(guī)則，可操作性弱。本文在評價(jià)中國寬恕制度立法和執(zhí)法不足的基礎(chǔ)上，比照現(xiàn)代競爭法國家寬恕制度的實(shí)踐基石，提出了構(gòu)建中國寬恕制度的一些建議。

[關(guān)鍵詞] 寬恕制度 反壟斷法 實(shí)踐基石 制度構(gòu)建

一、寬恕制度的實(shí)踐基石

寬恕制度(Leniency program) 是現(xiàn)代競爭法的一項(xiàng)基本制度，是發(fā)現(xiàn)、查處卡特爾的一項(xiàng)激勵(lì)工具。它是指是參與卡特爾的企業(yè)在其卡特爾公平交易委員會(huì)調(diào)查開始之前主動(dòng)報(bào)告或者調(diào)查開始之后協(xié)助其調(diào)查的情況下，公平交易委員會(huì)對其采取豁免改正措施或者降低對其課懲金的制度。美國司法部反托拉斯局刑罰實(shí)施部門負(fù)責(zé)人在2004年舉行的有關(guān)會(huì)議上，指出有效寬恕制度的基石主要體現(xiàn)在以下三個(gè)方面：嚴(yán)厲的處罰、被查處的高風(fēng)險(xiǎn)和透明的制度規(guī)范。筆者認(rèn)為，寬恕制度的有效實(shí)施基礎(chǔ)主要包含以下四個(gè)方面的內(nèi)容：嚴(yán)厲的制裁措施、有梯度的獎(jiǎng)賞措施、透明的適用規(guī)則、有力的執(zhí)法手段。

1.嚴(yán)厲的制裁措施

嚴(yán)厲的處罰措施是促使卡特爾成員申請寬恕的主要原因。目前要求卡特爾違法主體對受害人承擔(dān)賠償損失即民事責(zé)任是各國通行的處罰制度內(nèi)容之一，除此之外，對于刑事處罰和行政處罰，主要競爭法國家存在不同的立法模式：

(1)卡特爾刑事制裁。這包括美國、以色列、加拿大規(guī)定了卡特爾刑事制裁。如日本在《2005年獨(dú)占禁止壟斷法》增加對卡特爾個(gè)人處以不超過5年的監(jiān)禁。美國在2004年頒布《反托拉斯刑事處罰增強(qiáng)與改革法》，修改《謝爾曼法》有關(guān)卡特爾處罰的規(guī)定，加重對卡特爾的處罰。

此外，根據(jù)美國聯(lián)邦量刑指南，除非適用寬恕制度免除起訴，否則反托拉斯案件至少處以交易金額15%的罰金，最嚴(yán)重的可以處以交易金額80%的罰金。

(2)兼采刑事和行政處罰。如日本。其中對于企業(yè)及個(gè)人是否一并設(shè)有罰則，亦未盡相同。

(3)卡特爾行政處罰。在沒有刑事處罰的國家，對卡特爾進(jìn)行制裁的主要方式是罰款，這以歐盟為主。例如，根據(jù)《歐共體理事會(huì)關(guān)于執(zhí)行歐共體條約第81條和第82條競爭規(guī)則1/2003號條例》第23條，歐盟委員會(huì)可以對參與卡特爾的各企業(yè)或企業(yè)協(xié)會(huì)，處以不超過上一營業(yè)年度總銷售額的10%。此外，根據(jù)委員會(huì)罰款計(jì)算方面的指令，可以根據(jù)違法案件的情形給予加重處罰，每次可加計(jì)100%以下的罰款金額。

由上觀之，雖然主要國家競爭法對卡特爾采取性質(zhì)不同的懲罰手段，但是加重處罰是各國普遍的立法態(tài)度，彰顯對卡特爾重罰制裁的一致性。

2.有梯度的獎(jiǎng)賞措施

獲得處罰減免是卡特爾成為主動(dòng)揭發(fā)違法事實(shí)的主要目的。因此，處罰減免的幅度與前后不同時(shí)間申請寬恕可準(zhǔn)予的減免差距是影響有關(guān)主體揭發(fā)卡特爾的關(guān)鍵因素。單就對卡特爾主體的激勵(lì)機(jī)制考量，減免待遇的優(yōu)越性決定了其對企業(yè)的吸引力。由于主要國家競爭法針對不同時(shí)間提出寬恕請求的主體待遇不同，同時(shí)減輕處罰的幅度不同，因此政策實(shí)施的成效也有差異。

3.透明的適用規(guī)則

透明的適用規(guī)則主要包括兩個(gè)方面：具體的適用條件和明確的適用程序。寬恕條件決定了寬恕申請人獲得寬恕待遇的難易程度。寬恕條件一般涉及提出寬恕申請的時(shí)間、提供的信息和證據(jù)、進(jìn)行合作的要求等內(nèi)容。具體、確定是寬恕條件的基本要求，它能夠使寬恕申請后果具有可預(yù)見性，從而有利于寬恕申請人進(jìn)行利益權(quán)衡和做出選擇。

4.有力的執(zhí)法措施

卡特爾是一種危害性非常明顯的限制競爭行為，然而，這種危害性并沒有被所有政府和社會(huì)公眾充分了解。OECD的研究報(bào)告認(rèn)為，大多數(shù)政府官員、立法者和社會(huì)公眾并沒有意識到卡特爾所造成的損害的程度，卡特爾的危害性被普遍低估。近年來，各國在打擊卡特爾的態(tài)度方面更加堅(jiān)決，采取了一些加強(qiáng)卡特爾執(zhí)法的措施。例如歐共體委員會(huì)則在第四局內(nèi)專門設(shè)立卡特爾處以加強(qiáng)卡特爾執(zhí)法。隨著各國執(zhí)法力度的加強(qiáng)，卡特爾成員和有關(guān)個(gè)人受到的處罰也更加嚴(yán)厲。

二、中國寬恕制度立法的評價(jià)

中國剛生效實(shí)施的《反壟斷法》引入了寬恕制度，然而，中國法律對寬恕制度只做了原則性規(guī)定，缺少具體的適用規(guī)則，可操作性弱，具體體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1.適用條件不具體

法律只規(guī)定“經(jīng)營者主動(dòng)報(bào)告有關(guān)情況并提供重要證據(jù)”，對于具體的適用條件模糊、不確定:（1)經(jīng)營者的報(bào)告機(jī)關(guān)是否僅為反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)，否則為不適當(dāng)?shù)奶岢錾暾?（2)經(jīng)營者的報(bào)告時(shí)間是否僅為調(diào)查前，或者調(diào)查前后均可;（3)報(bào)告時(shí)應(yīng)當(dāng)提交的文件或應(yīng)當(dāng)說明的事項(xiàng);（4)報(bào)告時(shí)是否僅允許書面提出，還是準(zhǔn)予口頭形式，首次報(bào)告是否可以通過電話;（5)判斷是否批準(zhǔn)減免的具體條件，如何解釋“重要證據(jù)”這個(gè)主觀條件。上述諸多不確定的適用條件會(huì)降低卡特爾成員報(bào)告的熱情。

2.適用程序不透明

中國的寬恕制度沒有規(guī)定具體的適用程序，操作性差:（1）經(jīng)營者啟動(dòng)申請的機(jī)關(guān)沒有明確;（2)針對申請，執(zhí)法機(jī)關(guān)是否應(yīng)當(dāng)進(jìn)行記錄并提供相應(yīng)證明信息;（3)是否需要區(qū)分初步審查和最終審查;（4)判斷申請的標(biāo)準(zhǔn):時(shí)間先后還是符合條件先后;（5）是否設(shè)計(jì)“標(biāo)記”制度；（6）如何簽訂減免協(xié)議，違反減免協(xié)議如何處理;（7）如何對信息和證人進(jìn)行保密。

3.反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)自由裁量權(quán)大

根據(jù)《反壟斷法》的規(guī)定，“反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以酌情減輕或者免除對該經(jīng)營者的處罰”，執(zhí)法機(jī)構(gòu)自由裁量權(quán)大，是否減免處罰的最終決定權(quán)掌握在執(zhí)法機(jī)構(gòu)手中，“可以”的立法模式最大傷害企業(yè)主動(dòng)揭發(fā)的積極性。自動(dòng)豁免制度的缺失使得卡特爾成員顧慮重重，行為后果的不可預(yù)測性往往導(dǎo)致企業(yè)寧可維持現(xiàn)狀。

4.減免的處罰種類不確定

中國法律對卡特爾的處罰主要采取行政制裁措施，其中罰款是主要罰則，此外還包括沒收違法所得、責(zé)令改正，以及串通投標(biāo)中的刑事制裁，此外還應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。然而寬恕制度中對減免處罰的種類未做明確的說明，讓人無法判斷告密者能獲得的優(yōu)惠獎(jiǎng)勵(lì)。減免的處罰是否僅限于罰款、還是包括沒收違法所得，甚至是串通投標(biāo)中的刑事制裁，這些都有待進(jìn)一步明確。

三、完善中國寬恕制度的實(shí)施基石建設(shè)

中國寬恕制度問題多如牛毛，需要立法部門進(jìn)一步細(xì)化與補(bǔ)充。橫向比較市場經(jīng)濟(jì)成熟國家寬恕制度的實(shí)施基礎(chǔ)，筆者就如何完善中國寬恕制度的規(guī)范設(shè)計(jì)提出以下設(shè)想:

1.完善寬恕制度的規(guī)范設(shè)計(jì)

(1)減免的罰則性質(zhì)——行政罰款為主、刑事處罰為輔。中國目前對卡特爾的處罰以行政處罰和民事賠償為主，僅在串通投標(biāo)中采用刑事處罰。民事賠償具有補(bǔ)償受害人的作用，其目的不在于懲罰，因而不應(yīng)當(dāng)?shù)玫綔p免，這也是各國普遍的適用規(guī)則。沒收違法所得是中國針對卡特爾比較特殊的制裁措施，因?yàn)樵趧?dòng)態(tài)的市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境中，違法所得往往難以計(jì)算，所以歐盟、美國等國家都不采用該措施，而是以銷售額的一定比例推算為違法所得，并以此為基礎(chǔ)計(jì)算出處罰金額，據(jù)此，從長遠(yuǎn)看，反壟斷法在日后修訂中應(yīng)當(dāng)刪除沒收違法所得。罰款在中國的規(guī)定處罰較重，具有威懾作用，對其減免的激勵(lì)將極大鼓舞卡特爾成員揭露其他成員，是主要的減免罰則。

(2)適用的對象——經(jīng)營者為主、個(gè)人為輔。根據(jù)中國卡特爾處罰對象的規(guī)定:除串通投標(biāo)中有對個(gè)人處罰以外，其他都僅針對經(jīng)營者，寬恕制度的適用對象也應(yīng)以經(jīng)營者為主、個(gè)人為輔。此外，為了防范經(jīng)營者可能利用該制度陷害同行業(yè)其他經(jīng)營者，然后自己申請減免而逃脫責(zé)任引起的道德危機(jī)，所以還需考量強(qiáng)迫他人參與卡特爾，以及領(lǐng)導(dǎo)者、煽動(dòng)者或發(fā)起者是否應(yīng)當(dāng)被排除適用。

至于申請者不得為領(lǐng)導(dǎo)者、煽動(dòng)者或發(fā)起者是美國、德國（僅限于免除）的構(gòu)成要件之一，而歐盟、韓國都已經(jīng)刪除該要件。筆者認(rèn)為實(shí)務(wù)中，申請人對于自己在卡特爾中的地位一般難以判斷，如將其列入消極條件，會(huì)影響卡特爾成員申請的想法，所以不宜列入。

(3)適用條件。第一，停止違法的時(shí)點(diǎn)。目前“提出申請時(shí)”是較為常用的判斷標(biāo)準(zhǔn)，美國采用的“發(fā)現(xiàn)違法行為”不僅實(shí)務(wù)中難以證明，而且對申請者的要求過于苛刻，不宜采用。筆者認(rèn)為，“提出申請時(shí)”標(biāo)準(zhǔn)不僅易于判斷，也不會(huì)給予申請人過重的壓力，是比較合適的方法，但反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)需要其配合查處案件除外。第二，提起免除處罰申請的時(shí)間。免除處罰的申請是否必須是調(diào)查開始前提出？大部分國家或地區(qū)都未將其視為成立要件。為了最大限度地鼓勵(lì)企業(yè)披露違法行為，配合違法調(diào)查，減少執(zhí)法成本，應(yīng)當(dāng)允許調(diào)查開始后提出申請的企業(yè)也有可能獲得處罰豁免的優(yōu)惠。第三，提供證據(jù)的性質(zhì)。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的情形，對證據(jù)做不同的要求:在免除處罰中，①調(diào)查前申請人提供的信息可以促使執(zhí)法機(jī)構(gòu)展開調(diào)查，②調(diào)查開始后提供的信息對案件的認(rèn)定有重要作用；在減輕處罰中，提供的信息對對案件的認(rèn)定具有附加作用。第四，協(xié)助調(diào)查的程度。中國寬恕制度沒有規(guī)定申請者在調(diào)查程序終止之前協(xié)助調(diào)查的程度，參照主要國家的立法，應(yīng)當(dāng)在中國明確申請者負(fù)有持續(xù)、誠實(shí)、全面的配合調(diào)查義務(wù)。第五，是否須單獨(dú)提出申請。為了避免卡特爾成員濫用寬恕制度，集體申請?zhí)颖茇?zé)任，筆者認(rèn)為為表面前述情形，應(yīng)排除集體申請的適用，僅限于單獨(dú)提出申請的經(jīng)營者。第六，減輕處罰的經(jīng)營者總數(shù)及程度。主要國家寬恕制度對減輕處罰的企業(yè)總數(shù)大多數(shù)為三四家，幅度在20%到50%之間為主。筆者認(rèn)為，減輕處罰的經(jīng)營者總數(shù)不宜過多，控制在2位以內(nèi)較為合適（未包括免除的企業(yè)），減輕的幅度依次為50%、30%。（無論調(diào)查開始前還是開始后）

(4)適用程序。第一，關(guān)于登記制度。實(shí)踐中有許多卡特爾成員意圖申請減免罰款時(shí)，有時(shí)并未掌握充分的證據(jù)，需要一定的時(shí)間通過內(nèi)部調(diào)查才能獲得，但是申請時(shí)間有至關(guān)重要的作用，為了解決申請者主觀意愿與客觀能力之間的矛盾，歐盟、美國的通行做法是增加“登記制度”，對第一個(gè)雖未滿足具備充分信息的報(bào)告者在一定時(shí)間內(nèi)保留第一的位置，允許其在指定期間內(nèi)補(bǔ)充材料以滿足要求。由于登記制度極大鼓勵(lì)卡特爾成員毫不遲疑地盡可能以最快的速度向執(zhí)法機(jī)構(gòu)報(bào)告，所以筆者認(rèn)為該制度應(yīng)當(dāng)被引入中國，并同時(shí)允許順位變更，即當(dāng)有多位企業(yè)提出申請，如果第一位在指定期間內(nèi)未提供法定所需證據(jù)則喪失該位置優(yōu)勢，第二位因此而前移，從而避免壟斷第一位置，不利多個(gè)企業(yè)申請寬恕。第二，關(guān)于審查制度。當(dāng)調(diào)查程序結(jié)束時(shí)，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)對申請者進(jìn)行審查，認(rèn)定是否符合減免的適用條件。審查結(jié)束后，如不符合寬恕要件，則書面通知申請者并予以公布，反之，應(yīng)給予減免優(yōu)惠并與申請者簽訂協(xié)議。第三，關(guān)于追蹤制度。得到減免準(zhǔn)予的企業(yè)應(yīng)當(dāng)誠實(shí)信用地履行協(xié)議，如不遵守協(xié)議規(guī)定，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)撤銷批準(zhǔn)決定。第四，保密義務(wù)。中國《反壟斷法》第41條規(guī)定，反壟斷執(zhí)法部門及其工作人員對執(zhí)法過程中知悉的商業(yè)秘密負(fù)有保密義務(wù)。對商業(yè)秘密和國家機(jī)密的保密是機(jī)關(guān)單位及其工作人員毋庸置疑的法定義務(wù)。

2.營造寬恕制度的執(zhí)法環(huán)境

“徒法不足以自行”，寬恕制度的有效性不僅需要有設(shè)計(jì)合理的制度規(guī)范，同時(shí)還應(yīng)當(dāng)具備良好的外部執(zhí)法環(huán)境。

寬恕制度執(zhí)法環(huán)境的營造，乃至反壟斷執(zhí)法環(huán)境的構(gòu)建是中國反壟斷執(zhí)法部門在《反壟斷法》生效后必須承擔(dān)一項(xiàng)重任。首先應(yīng)當(dāng)加重對卡特爾的處罰，此前，雖然中國也存在諸多的卡特爾行為，但是，由于立法上的不足和觀念上的局限，中國并沒有對卡特爾采取嚴(yán)厲的執(zhí)法態(tài)度。多數(shù)卡特爾公開存在而得不到任何約束，少數(shù)卡特爾雖遭到主管機(jī)關(guān)禁止，但其處罰非常輕微，這使卡特爾違法行為受到了縱容。寬恕待遇是否具有足夠的吸引力還取決于卡特爾被發(fā)現(xiàn)的可能性。所以，《反壟斷法》生效后中國執(zhí)法機(jī)構(gòu)必須加強(qiáng)卡特爾執(zhí)法，提高威懾性，從而促進(jìn)寬恕制度的實(shí)施。并且反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)開展積極的宣傳活動(dòng)，提高公民配合，共同營造寬恕制度實(shí)施的良好執(zhí)法環(huán)境。