關(guān)于外資并購國有企業(yè)法律的思考

[摘 要] 由于我國相關(guān)法律體系的不健全存的關(guān)系，外資并購國有企業(yè)出現(xiàn)了國有資產(chǎn)流失、民族品牌退出市場、外國資本形成市場壟斷等問題。本文就這一問題展開了思考。

[關(guān)鍵詞] 外資并購 國有企業(yè)

外資并購涉及我國非常龐大的法域包括外資法、并購法、公司法、社會(huì)保障法、國際私法等。當(dāng)外資并購國有企業(yè)時(shí)會(huì)涉及我國關(guān)于外資投資的政策、公司法、證券法、國有資產(chǎn)管理法、反壟斷法、資產(chǎn)評估法、稅法、外匯管理法以及地方的并購政策。所以，在并購前與并購過程中都要特別注意有關(guān)的法律與政策界限，避免踩到政策與法律的雷區(qū)。

實(shí)行改革開放政策30年，中國已經(jīng)成為在世界經(jīng)濟(jì)體系中占有重要地位的經(jīng)濟(jì)實(shí)體。作為世界新興市場的代表之一，正成為國際資本投資的目標(biāo)。因此，在我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展對國際資本市場的依賴性日漸增強(qiáng)和宏觀政策鼓勵(lì)外資并購的大背景下，清理現(xiàn)有的政策、法規(guī)，使之體系化，在此基礎(chǔ)上加快外資并購國有企業(yè)方面的立法，劃定外資并購的“空間”，規(guī)范外資并購的程序，及時(shí)排除并購中的阻力，化解外資在并購中的消極因素，使外資并購一開始就走上法制化的軌道是我們的當(dāng)務(wù)之急。

一、我國現(xiàn)行有關(guān)外資并購國有企業(yè)的法律在內(nèi)容上的不足

1.規(guī)范外資并購準(zhǔn)入與審批的外資法中，有些規(guī)定模糊不清，有些規(guī)則對外資做了不合理的限制。例如，對于外商投資的出資方式，我國《公司法》和《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》分別規(guī)定了實(shí)繳資本制和認(rèn)繳資本制。這一法律規(guī)定的漏洞往往被一些外商利用。《中外合資經(jīng)營企業(yè)各方出資的若干規(guī)定的補(bǔ)充規(guī)定》和《利用外資改組國有企業(yè)的暫行規(guī)定》中，都對《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》中的認(rèn)繳資本做了修改，規(guī)定:外國投資者自營業(yè)執(zhí)照核發(fā)之日起三個(gè)月內(nèi)繳清出資。因特殊情況需要延期交付者，經(jīng)審核批準(zhǔn)后，應(yīng)自營執(zhí)照核發(fā)后六個(gè)月內(nèi)繳付全部出資額的600/0以上，在一年內(nèi)繳清全部出資。但這些規(guī)定較為簡單，而且與公司法的實(shí)繳資本制仍有差異。

2.操作規(guī)程不同，并購程序混亂，造成并購的手續(xù)難辦，外商不敢大規(guī)模進(jìn)入中國并購市場。2007年11月，我國制定并頒布了《反壟斷法》，第五章“反壟斷審查”明確規(guī)定商務(wù)部和國家工商總局對外資并購國有企業(yè)活動(dòng)具有審查和否決權(quán)，實(shí)際上是用行政權(quán)力來解決并購中的問題，而沒有立足于建立一個(gè)司法的審查體系。而商務(wù)部和國家工商總局的力量也是有限的，不可能把權(quán)力高度集中，于是把權(quán)力下放或由地方提供可行性意見就成為必然之選，有權(quán)力就會(huì)有權(quán)力尋租，有權(quán)力尋租就會(huì)有腐敗產(chǎn)生，也就會(huì)產(chǎn)生資產(chǎn)賤賣或商業(yè)秘密泄漏等問題。

3.對外資的待遇實(shí)際是超國民待遇。改革開放以來，我們實(shí)行了兩套稅收體制，在土地使用、政府審批及至金融支持等方面，外資都比民資享受更加優(yōu)惠的待遇。比如，我們現(xiàn)在已經(jīng)在一定程度上對外資開放金融、電信、公用事業(yè)等領(lǐng)域，外資可以對涉及上述領(lǐng)域的國有企業(yè)實(shí)行并購。但是，我們的民資卻不可以。特點(diǎn)是一些地方政府在搞所謂開放試點(diǎn)的進(jìn)修，給外資留出了了很大的并購機(jī)會(huì)，但是只給民資象征性的空間，結(jié)果，可能導(dǎo)致外資將來壟斷許多重要領(lǐng)域，而本來許多有實(shí)力的民資由于起跑線不同，敗在外資的手下。

二、建立、健全外資并購國有企業(yè)法律的思考

1.消除非國民待遇，統(tǒng)一準(zhǔn)入。國民待遇是市場經(jīng)濟(jì)體制的通行慣例，是國際貿(mào)易和國際投資中一身公認(rèn)的原則。我國在引進(jìn)外資的過程中正確地理解和運(yùn)用該原則是有效吸引和利用外資的手段。國際投資中的國民待遇是指外商投資者在接受投資的我國進(jìn)行投資時(shí)，我國要給予外商投資者在投資領(lǐng)域、投資財(cái)產(chǎn)、投資活動(dòng)及有關(guān)的司法救濟(jì)方面，以不低于我國民在類似活動(dòng)中的待遇。

2.提倡市場競爭，限制壟斷。我國目前的壟斷主要是行政壟斷和市場壟斷。在行政壟斷方面，特別要注意如何在并購活動(dòng)中發(fā)揮政府的積極作用以及防止干預(yù)過度造成行政壟斷的問題。外資并購國有企業(yè)會(huì)涉及三個(gè)方面:政府、市場、企業(yè)?，F(xiàn)在的問題是政府是否要行使行政手段，以什么樣的方式行使行政手段，實(shí)現(xiàn)并購目標(biāo)。在政府干預(yù)市場的條件下，存在權(quán)力尋租的可能性，從實(shí)踐看，尋租活動(dòng)主要在三個(gè)層面上展開:一是直接進(jìn)行疏通活動(dòng);二是直接進(jìn)入政府，爭奪租金決策權(quán)的職位;三是制定進(jìn)入或退出的活動(dòng)計(jì)劃。所以，在國有企業(yè)重組問題上存在兩難選擇:若政府干預(yù)會(huì)存在權(quán)力尋租，使稀缺資源人為地浪費(fèi)掉。若政府不進(jìn)行干預(yù)，則企業(yè)從自由自在利益出發(fā)，又可能侵蝕投資者的權(quán)益，導(dǎo)致國有資產(chǎn)流失。在我國，政府在并購中的作用發(fā)揮主要應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:第一，政府扶持;第二，行政撮合;第三，無償劃撥。

3.保持社會(huì)穩(wěn)定和國家經(jīng)濟(jì)安全。近年來的并購高潮特別是采取惡意并購或“甩賣”方式的并購增加了我國政府的擔(dān)憂。外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)應(yīng)就所涉情形向商務(wù)部和國家工商行政管理總局報(bào)告，商務(wù)部或國家工商行政管理總局認(rèn)為外國投資者并購涉及市場份額巨大，或者存在其他嚴(yán)重影響市場競爭等重要因素的，也可以要求外國投資者作出報(bào)告。上述并購一方當(dāng)事人包括與外國投資者有關(guān)聯(lián)關(guān)系的企業(yè)

參考文獻(xiàn):

劉恒著:《外資并購行為與政府規(guī)制》，法律出版社2000年12月第1版