知識產(chǎn)權(quán)私力救濟的正當性及其異化

　　[摘要]允許知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的私力救濟可以有效降低整個社會運轉(zhuǎn)的成本。最近十幾年，濫用知識產(chǎn)權(quán)的問題也大量出現(xiàn)，最大的問題就是利用技術(shù)標準達到濫用權(quán)利的目的。出現(xiàn)濫用權(quán)利的行為最典型的就是標準中的專利權(quán)問題。值得注意的是，有些知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人私力救濟的濫用往往和公力救濟結(jié)合在一起，應(yīng)當對知識產(chǎn)權(quán)私力救濟空間加以限制。
　　[關(guān)鍵詞]知識產(chǎn)權(quán)　私力救濟　異化
　　
　　2008年10月20日起，全球計算機軟件巨頭美國微軟公司在中國推出兩個重要更新。盜版Windows XP軟件(專業(yè)版)用戶的桌面背景每隔1小時將被變成純黑色，并將被永久添加視覺標記。此消息一出，輿論嘩然，微軟公司有關(guān)高層不得不出面進行解釋，并采取善后措施來消減對其公司形象造成的負面影響。這個案例中所涉及到的就是我們要討論的知識產(chǎn)權(quán)私力救濟的正當性及其異化問題。
　　微軟公司的舉動可以理解，公眾對于微軟舉動的憤怒也不是毫無道理。任何人都意圖維護自己的合法權(quán)利，但是維護權(quán)利的途徑無非兩種——國家提供的公力救濟和權(quán)利主體自助式的私力救濟。公力救濟是現(xiàn)代文明社會的標志之一，私力救濟卻爭議頗多。
　　私力救濟是相對于公力救濟而言的一個概念，是權(quán)利主體自我保護的天然反應(yīng)。最被廣泛認可的私力救濟的概念就是指：當事人認定權(quán)利遭受侵害時，在沒有第三者以中立者名義介入糾紛解決，且不通過國家機關(guān)和法定程序之情形下，依靠自身或私人力量，實現(xiàn)權(quán)利，解決糾紛。私力救濟廣泛存在于古今中外社會之中的各個角落，知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域亦是如此。
　　
　　為什么要允許權(quán)利人對知識產(chǎn)權(quán)進行私力救濟?
　　
　　隨著人類社會的發(fā)展，信息時代的到來，知識產(chǎn)權(quán)在經(jīng)濟生活中的重要地位凸顯。私力救濟體現(xiàn)出權(quán)利救濟的原初狀態(tài)，然后才有公力救濟作為替代形式，而私力救濟的再次出現(xiàn)又使得權(quán)利救濟的歷史運動回到了原點，只不過這一次是一種更高層次的歷史回歸。由是觀之，知識產(chǎn)權(quán)的私力救濟不是權(quán)利人權(quán)利保護的制度創(chuàng)新，而是原有權(quán)利救濟方式的復興，其卷土重來、大張旗鼓進入公眾視野有其歷史的合理性，是歷史選擇的必然。
　　對知識產(chǎn)權(quán)進行私力救濟是權(quán)利人理性的選擇?，F(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法律制度賦予權(quán)利人一定期限內(nèi)合法的壟斷權(quán)，允許其在法定期限內(nèi)對其知識權(quán)利進行排他性的使用。但是，知識產(chǎn)權(quán)不同于傳統(tǒng)物權(quán)，其具有無形性、易復制性等特點，這使得侵犯知識產(chǎn)權(quán)的成本變得很低，進行違法行為的當事人因而變得為數(shù)眾多。由于公力救濟與生俱來的消極性特點，權(quán)利人只有去申請國家的公力救濟，國家才會提供。而國家公力救濟更重視程序正義，而對于實體上的正義，國家公力救濟往往需要進行很大程度上的利益平衡，平衡之后進行公力救濟的結(jié)果往往不能夠滿足知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的預(yù)期。
　　在大多數(shù)國家的法律中，對于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)人的處理不足以威懾潛在的侵權(quán)人。也就是說，在很大程度上，現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法律制度不僅不能夠有效阻止可能的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為，反而由于其極高的透明度使得潛在侵權(quán)人獲得某種程度的鼓勵。
　　在這種情形之下，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人實施自助式的私力救濟成為其無奈而又理性、必須的選擇。允許知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的私力救濟可以促進國家、社會資源的合理利用，有利于整個社會運轉(zhuǎn)成本的降低。資源是有限的，人的欲望是無窮的。如何將有限的國家、社會資源進行公平、合理的分配自古以來就是一個難以解決的問題。
　　在法治成為現(xiàn)代國家治理方式的主流之時，資源的配置也日益體現(xiàn)其多元化、民主化要求。知識產(chǎn)權(quán)作為一種私有權(quán)利，對其保護不能夠也不應(yīng)當占用過多的公共資源。而現(xiàn)實情況是：為了保護知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的合法權(quán)益，國家投入了大量的公共資源去制止侵權(quán)行為，對侵權(quán)行為進行懲處。在資源總量一定的情況下，對知識產(chǎn)權(quán)保護投入大量公共資源就意味著需要國家其他需要投入的減少。
　　如果國家的法律制度明確允許甚至鼓勵知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的私力救濟，一方面可以提高權(quán)利人維權(quán)的積極性；另一方面可以將大量的公共資源解放出來，用于更亟需公共資源的公共福利開支等方面。并且，從行為的效率角度考慮，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人由于私力救濟的直接性、主動性，所產(chǎn)生的效率可能比國家的公力救濟效率更高，成本更低。
　　一言以蔽之，允許知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的私力救濟可以有效降低整個社會運轉(zhuǎn)的成本，是利國利民的事情，是一種多贏的選擇。知識產(chǎn)權(quán)私力救濟的異化
　　權(quán)利濫用系源自英美法中衡平法的觀念。當權(quán)利人以不公平、不適當?shù)姆绞叫惺蛊錂?quán)利(其實質(zhì)是擴張其所享有的權(quán)利)時，即構(gòu)成“權(quán)利濫用”。如前所述，允許知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人通過私力救濟捍衛(wèi)自己合法權(quán)益，是一種理性的選擇。但是，這種私力救濟的行為國家往往對其持謹慎的態(tài)度。原因在于知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人往往由于自身利益最大化的沖動濫用私力救濟，導致知識產(chǎn)權(quán)私力救濟的異化(濫用)。
　　知識產(chǎn)權(quán)私力救濟的異化(濫用)主要表現(xiàn)為采用過度預(yù)防性措施防止侵權(quán)行為發(fā)生。為防患于未然，很多知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人往往采用預(yù)防性措施，來加強對自己知識產(chǎn)權(quán)的自我保護。而這種自我保護也可以被視為一種前置了的知識產(chǎn)權(quán)私力救濟形式。但這種本來法律允許的私力救濟行為極易被權(quán)利人濫用。
　　出現(xiàn)濫用權(quán)利的行為最典型的就是標準中的專利權(quán)問題，在這二十年當中，推動整個世界經(jīng)濟發(fā)展的最主要的領(lǐng)域就是信息技術(shù)，也正是在IT行業(yè)當中，知識產(chǎn)權(quán)問題層出不窮，大量的問題是如何保護知識產(chǎn)權(quán)的問題。但是最近十幾年，濫用的問題也大量出現(xiàn)，最大的問題就是利用技術(shù)標準達到濫用權(quán)利的目的。過去的乃至現(xiàn)在的所有的標準化組織在國際上通常是沒有官方背景的，往往是一個民間組織(中國是一個特例)，它所制定的所有標準都不具有強制力，只是公眾、社會、行業(yè)或者產(chǎn)業(yè)根據(jù)自己的需要去選擇，實施標準原本應(yīng)當是免費的，標準也應(yīng)當是開放的。但是這些年隨著IT技術(shù)的發(fā)展，帶來了一系列的問題。很多IT方面的技術(shù)標準里往往包含著實力雄厚的跨國企業(yè)集團所擁有的有效專利。這些企業(yè)有效的利用這些技術(shù)壁壘攫取著超額壟斷利潤。知識產(chǎn)權(quán)法律制度創(chuàng)設(shè)的初衷是鼓勵智力創(chuàng)新與進步，而這種人為設(shè)立技術(shù)壁壘的行為在很大程度上阻礙了智力創(chuàng)新與進步，與知識產(chǎn)權(quán)法律制度的初衷背道而馳。
　　版權(quán)保護中的技術(shù)措施也是知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人私力救濟的一種重要形式，尤其是在現(xiàn)在的數(shù)字時代。技術(shù)措施就是版權(quán)人或者與版權(quán)有關(guān)的權(quán)利人為了保護自己的版權(quán)或與版權(quán)有關(guān)的權(quán)利而采取的私力救濟方法，它指的是版權(quán)人或相關(guān)權(quán)利人為了防止他人非經(jīng)授權(quán)接觸或使用其作品或錄音錄像制品而采取的技術(shù)上的手段和方法。此種知識產(chǎn)權(quán)的私力救濟方式是法律所明文許可的，但極易濫用。技術(shù)措施條款妨礙了公眾獲取信息的權(quán)利。控制訪問的技術(shù)措施不僅控制了他人對作品的非法使用，同時也控制了公眾對作品的合法使用，而這種使用在傳統(tǒng)著作權(quán)法的權(quán)利限制條款中是予以明確規(guī)定的。
　　另外，在訂立合同中濫用權(quán)利的行為，也是前置性私力救濟濫用的表現(xiàn)。例如價格歧視，是指企業(yè)在提供或接受產(chǎn)品或服務(wù)時，對不同的客戶實行與成本無關(guān)的價格上的差別待遇。賣方對購買相同等級、相同質(zhì)量的產(chǎn)品或服務(wù)的買方，要求支付不同的價格，或者買方對提供相同等級、相同質(zhì)量的產(chǎn)品或服務(wù)的賣方支付不同的價格。價格歧視使提供或接受相同產(chǎn)品或服務(wù)的企業(yè)在交易成本上形成差距，非常不利于中小企業(yè)獲得公平競爭的機會，并可能成為阻礙制造商或零售商市場進入的障礙。還有在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域最常見的就是回售條款。
　　此外，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人有時候會在侵權(quán)行為發(fā)生后存在一些過度報復行為，由普通的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛中的受害者演變?yōu)槠渌謾?quán)糾紛中的侵權(quán)者，甚至其行為嚴重者構(gòu)成犯罪。美國微軟公司對盜版軟件采用黑屏、添加盜版標記的做法即屬于此類知識產(chǎn)權(quán)私力救濟的濫用。
　　另外，值得注意的，有些知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人私力救濟的濫用往往和公力救濟結(jié)合在一起。比如知識產(chǎn)權(quán)的惡意訴訟。知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人圍繞自己核心技術(shù)向政府主管部門申請大量專利。這些專利的真正有效性和實用性雖然值得商榷，卻是權(quán)利人常用的私力救濟策略。當其他競爭主體出現(xiàn)時，這些知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人立即起訴對方，在訴訟中拖垮競爭對手。
　　
　　對知識產(chǎn)權(quán)私力救濟的必要限制
　　
　　對于知識產(chǎn)權(quán)私力救濟空間的限制，應(yīng)當遵循以下原則：
　　第一、知識產(chǎn)權(quán)私力救濟不能造成新的違法犯罪出現(xiàn)。知識產(chǎn)權(quán)私力救濟采用的手段應(yīng)當是法律所允許的，不能夠以犧牲他人的合法權(quán)益來維護自己的合法權(quán)益。
　　第二、知識產(chǎn)權(quán)私力救濟的程度應(yīng)當與侵權(quán)行為方式、程度、造成不利影響的范圍等相適應(yīng)。侵權(quán)行為輕微，則知識產(chǎn)權(quán)私力救濟的反應(yīng)輕微；侵權(quán)行為嚴重，則知識產(chǎn)權(quán)私力救濟的反應(yīng)加重。
　　第三，知識產(chǎn)權(quán)私力救濟不能違背公秩良俗，社會的良好道德風尚。我國《民法通則》第6條規(guī)定：“民事活動應(yīng)當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟計劃，擾亂社會經(jīng)濟秩序”。這一條文被認為是禁止權(quán)利濫用原則在我國成文法中的集中體現(xiàn)。知識產(chǎn)權(quán)作為民事權(quán)利的一種，對其保護同樣適用這一原