建立國際投資仲裁的上訴機制問題析評

劉　筍

摘 要:近年來,國際投資仲裁案件迅猛增加,不僅使東道國主權面臨挑戰(zhàn),也引起出現(xiàn)有投資條約的諸多設計缺陷所導致的仲裁合法性危機。改造投資仲裁機制已經(jīng)不再僅僅停留在學術爭鳴階段而是迅速發(fā)展到具體的條約改革實踐階段。其中,建立仲裁的上訴機制就是這種改革實踐的一種具體表現(xiàn)。建立仲裁的上訴機制是對傳統(tǒng)投資仲裁體制的重大變革,尚存在許多理論爭議和政治及法律障礙,但由于這種改革已經(jīng)進入實踐階段并由美國積極倡導,勢必對國際投資爭端解決的未來發(fā)展趨勢產(chǎn)生重要影響。

關鍵詞:國際投資;國際投資仲裁;上訴機制

中圖分類號:DF974

文獻標識碼:A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2009.05.15

一、引言

近年來,跨國投資者依據(jù)投資條約中的投資者對國家爭端解決條款對東道國提起國際仲裁訴求的案件迅速增加。這些案件暴露出諸多問題:投資者濫用訴權經(jīng)常發(fā)起“輕浮性”仲裁程序、仲裁程序不透明、仲裁員對國際投資條約的條款隨意解釋而違背條約締結國的締約初衷、仲裁員受市場法則的影響片面傾向于保護投資者利益而忽略東道國主權和公共利益、仲裁裁決對投資條約的相同或相似條款的解釋不一致甚至相互沖突、東道國正常和正當?shù)墓芾硇袨楸徊枚檫`背國際法而需承擔責任等等。

上述問題的出現(xiàn),使包括美國在內(nèi)的發(fā)達國家和諸多發(fā)展中國家都感受到在主權方面面臨的威脅。圍繞著如何改革投資條約中的實體法規(guī)則和仲裁程序規(guī)則的學術討論乃至條約實踐逐步展開。其中,建立投資仲裁上訴機制的學術探討和條約實踐十分引人矚目,因為上訴機制不僅是對傳統(tǒng)商事仲裁程序的一種重大改革,也是對現(xiàn)有投資條約程序法規(guī)則的重大改革,勢必對國際投資爭議解決機制的未來發(fā)展趨勢產(chǎn)生重要影響,值得學術界和各國政府高度關注。

二、創(chuàng)建投資仲裁上訴機制的理由——學者的觀點

之所以晚近西方學者尤其是美國學者廣泛討論投資仲裁上訴機制問題,甚至有些國家開始將上訴機制正式引入投資條約,系基于以下幾個方面的原因:

其一,晚近投資仲裁實踐暴露出現(xiàn)有投資條約中的仲裁機制的一個突出缺陷:不少仲裁案件的發(fā)生系基于相同或相似的條約條款、類似的商業(yè)背景和政府管理措施,但不同仲裁庭就相同或相似的條約義務做出的解釋經(jīng)常不同甚至完全相反。

仲裁裁決的不一致性,使人們對于國際投資仲裁庭有無意愿和能力準確一致地解釋投資條約產(chǎn)生了懷疑。和WTO(世界貿(mào)易組織)爭端解決機制設有上訴機制以糾正專家組的條約解釋錯誤的情形不同,現(xiàn)有投資條約下的仲裁機制沿用國際商事仲裁的傳統(tǒng),強調(diào)仲裁裁決的一裁終局性,使得仲裁裁決缺乏監(jiān)督和矯正機會。這種現(xiàn)象的存在,不僅減損了投資條約作為成熟的國際法規(guī)范應當具有的嚴肅性,也損害了投資者對投資條約之投資保護功能的合理預期;它不僅使未來的仲裁庭缺乏穩(wěn)健的先例指引,也會使主權國家對自己的行政、立法和司法行為是否具備國際法上的合法性缺乏準確判斷。

不同投資仲裁庭對相同或相似條約條款的解釋保持相對高度的一致性,才會使人們對仲裁體制保持基本信任;投資者只有確信仲裁庭能夠準確解釋條約條款,才能對案件審理結果的公正性確立信心。因此,裁決的一致性和準確性是仲裁體制長久保持合法性的保障。

為保證投資仲裁體制的合法性,一大批美國學者近年來開始質(zhì)疑將普通商事仲裁模式適用于解決投資者與東道國之間的投資爭議的做法,進而主張將上訴機制引入投資仲裁程序。例如,美國具有

代表性的國際投資法學者David Gantz認為,上訴機制有助于消除ICSID(解決投資爭議國際中心)、UNCITRAL(聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會)和其他仲裁機構相互之間就類似或相同條約條款做出相互沖突的解釋的現(xiàn)象[1] 。Doak Bishop主張,只有建立上訴機構才能確保仲裁裁決的一致性、法律的可預見性和仲裁庭依據(jù)投資條約條款的本來意思作出裁決[2]。Susan Frank指出,上訴機制有助于通過保證裁決的一致性而確保裁決的可預見性,能夠減少人們對仲裁體制的不信任,從長遠意義上有助于確立仲裁體制的合法性[3]。

其二,晚近投資仲裁實踐也反映出仲裁庭過分偏向于維護投資者利益的傾向。為做出有利于投資者的裁決,仲裁員輕易主張管轄權、擴大解釋甚至隨意解釋條約義務的惡例頻出。這些情況的出現(xiàn),也使不少西方學者開始懷疑仲裁員的職業(yè)素養(yǎng)和道德操守,并對仲裁作為解決投資爭議的方法的合法性、公正性提出了質(zhì)疑[4],上訴機制的建立,能夠對仲裁員過分采用市場運作模式的弊端進行一定監(jiān)督和威懾。

其三,有關建立投資仲裁上訴機制的建議的提出,還根源于西方國家及其學者就投資仲裁對東道國主權構成嚴重挑戰(zhàn)的擔憂。

在現(xiàn)有投資仲裁體制下,借助直通車性質(zhì)的投資者對國家仲裁程序,投資者幾乎可以不受限制地就任何對其利潤的實現(xiàn)或增長有負面影響的東道國管理行為提出指控,而不論這些管理行為是否存在歧視或是否基于合法目的。這樣,東道國管理行為常被指控為違反“公平公正待遇義務”或其他條約上的待遇義務,或被指控為“間接征收”。而由于政府管理行為往往依據(jù)立法的授權,因此,在很大程度上,這也使投資仲裁對東道國的立法權構成了嚴重威脅。一方面,東道國已經(jīng)出臺的立法,可能因仲裁的威脅或拖累而面臨貫徹實施上的困難;另一方面,東道國立法機關因顧及國家可能在未來陷入仲裁的風險而主動延緩立法進程甚至放棄立法計劃。同時,晚近仲裁實踐甚至開始對東道國的司法權構成沖擊[5]。而上訴機制的建立,將有助于緩解上述威脅或沖擊,因為上訴機構可以在糾正仲裁庭法律解釋錯誤的過程中,遏制仲裁庭隨意解釋或擴大解釋東道國在投資條約下的國際法義務,進而保障東道國在外資領域的立法、司法和行政管理權的合理實施空間。

此外,晚近投資仲裁不僅對國家主權構成了威脅,也觸動了西方國家許多關注與投資有關的環(huán)保和人權價值的人士和團體的敏感神經(jīng)。晚近的一些仲裁裁決要求東道國為追求環(huán)?；蛉藱啾Ｗo之目的而實施的管理行為承擔賠償責任,不僅導致東道國政府的不滿,也遭到了環(huán)保、人權人士的強烈譴責;因此,不少西方學者希望借助上訴機制引導未來的仲裁庭接受當今投資條約倡導的“在保護和促進投資的同時也要關注環(huán)保和人權問題的新的價值取向”,創(chuàng)建一些尊重與投資相關聯(lián)的社會價值的先例規(guī)則,進而引導仲裁庭在保護投資者與尊重社會價值這兩種需求之間維持微妙平衡。

其四,依靠現(xiàn)有的投資法或商事仲裁法,無論在國際法還是國內(nèi)法層面上,都無法確保錯誤的仲裁裁決得以及時、全面和有效地的糾正。

表面上看來,投資者或東道國對投資仲裁裁決的正確性產(chǎn)生質(zhì)疑,似乎可以求助于多種途徑或模式進行糾正,如ICSID廢除裁決機制、NAFTA(北美自由貿(mào)易協(xié)定)下的公平貿(mào)易委員會救濟模式、國內(nèi)法院救濟等等,但這些途徑或模式都存在缺陷,似乎都不能達到一個正式的仲裁上訴機制能夠達到的目的。

從ICSID廢除裁決機制來看,目前許多投資仲裁系依據(jù)ICSID仲裁機制進行,ICSID體制本身也設立了一個裁決廢除委員會(ICSID Annulment Committee)。但ICSID廢除裁決機制的一個重要缺陷是,只能在有限的范圍內(nèi)糾正仲裁裁決的錯誤。當事人向廢除裁決委員會提出廢除仲裁裁決的理由局限于:第一,仲裁庭組成不當;第二,仲裁庭明顯超越其權限;第三,仲裁庭成員存在受賄行為;第四,存在著嚴重背離基本程序規(guī)則的現(xiàn)象;第五,

仲裁裁決沒有闡明裁決依據(jù)。這說明,ICSID裁決廢除機制審查的只是程序性錯誤,并不能有效審查原仲裁裁決的事實認定和法律適用錯誤。該機制的另一個重大缺陷是運行效率低下,喪失了商事仲裁機制通常具有的“快速高效”的傳統(tǒng)優(yōu)勢。目前,根據(jù)廢除裁決機制運行情況的統(tǒng)計,一個廢除裁決的程序通常需要平均5年的時間,有的案件從登記到結案甚至耗時超過十年[6](注:例如“Amco Asia Corp. v. Indonesia案”因廢除程序的提起,整個案件從登記到結案的時間自1981年持續(xù)到1991年;“Klockner Industrie-Anlagen GmbH v. Cameroon案”于1981年登記1988年才結案。),而且,當事人可以基于不同的理由多次發(fā)起廢除裁決程序,這更加降低了該機制的效率。從理論上講,這種廢除機制甚至可以無期限地延續(xù)下去[7](注:該機制的使用頻率也不高,截止到2007年只有10余起仲裁案件被提交ICSID廢除程序,其中已經(jīng)結案的10起中有6起廢除了原裁決,還有8起案件尚未結案。)。

如果我們再考察一下NAFTA下的公平貿(mào)易委員會救濟模式,不難發(fā)現(xiàn),該模式也存在缺陷,無法替代上訴機制的功能。所謂公平貿(mào)易委員會救濟模式,是指以NAFTA為代表的某些自由貿(mào)易協(xié)定為防止爭端解決機構對協(xié)定的解釋出現(xiàn)偏差或錯誤,授權協(xié)定下的權力機構公平貿(mào)易委員會對協(xié)定的某些條款作出引導性解釋。對于這種解釋,爭端解決機構必須服從。但是,從NAFTA的實踐來看,這種救濟模式并不能為當事人所信賴:其一,委員會就協(xié)定的某一具體條款的解釋達成一致性意見是件費時耗力的事,在NAFTA成立12年后,第一個針對個別條款的解釋性聲明才艱難誕生,而實踐中當事人、仲裁庭早已就NAFTA中的多個條款的含義產(chǎn)生嚴重分歧;其二,對于委員會有沒有權力通過出臺解釋性聲明的方式變相地修改貿(mào)易協(xié)定,有些仲裁庭已經(jīng)提出質(zhì)疑;其三,NAFTA并沒有對仲裁庭不遵守解釋性聲明的行為如何補救或制裁提出具體解決方案。

由于上述途徑無法及時有效地糾正仲裁裁決的錯誤,目前許多情況下當事人更傾向于將錯誤的仲裁裁決交由國內(nèi)法院復審。然而,這種方法也存在著若干缺憾:首先,“上訴機制的缺失,會鼓勵當事人頻繁借助國內(nèi)法院發(fā)泄其對裁決的不滿,進而大大延長爭議解決的程序和時間,當事人總是試圖巧妙地利用當?shù)胤▽ふ业綇U除裁決的理由。[ 8]”其次,目前,多數(shù)國家都允許當事人將錯誤的裁決提交仲裁所在地國內(nèi)法院復審,但是,各國國內(nèi)法院廢除仲裁裁決所依據(jù)的理由至今仍一片混亂,缺乏劃一的標準[ 9]。再次,盡管許多國家允許仲裁地法院復審仲裁裁決,但實踐證明,這些國家經(jīng)常對法院的復審權力范圍進行自限,因為如果復審權過大,當事人就不愿意選擇這些國家作為仲裁地,為防止案源流失,仲裁地法院通常不輕易審查事實和法律問題,只對程序性的有限事項進行復審[10]。此外,即便是在某一特定的國家,其國內(nèi)法院對仲裁裁決的復審也不能確保法律解釋的一致性,因為不同法官對仲裁案件的熟悉程度是不一樣的[11]。

三、建立投資仲裁上訴機制:條約法的出現(xiàn)及大規(guī)模推廣所面臨的困難

(一)上訴機制開始被引入《投資條約》

面對學術界關于建立投資仲裁上訴機制的強烈呼聲,美國最早的官方反應是出臺2002年的《貿(mào)易促進授權法案》。該《法案》首次要求美國對外簽訂自由貿(mào)易協(xié)定時須“考慮建立一個上訴機構或類似機制以促進協(xié)定之解釋與適用的一致性[12] (注:美國晚近簽訂的《自由貿(mào)易協(xié)定》中通常包含投資章節(jié)或投資法條款,實際上也是一種投資條約。)?！迸c此《法案》相關的《參議院報告》明確提出了建立上訴機制或類似機構的理由:“隨著美國締結的投資條約不斷增多,投資者與東道國之間的爭議也會日益增多,這樣就日益需要對條約中相同或相似條款的解釋保持一致性。這種一致性對于確保投資條約下的權利和義務的可預見性具有重要意義。建立一個統(tǒng)一的上訴機制以審查仲裁裁決,有助于將‘偏離正路的解釋(aberrant interpretations)所帶來的風險降低到最低程度[13]?！?/p>

2002年《貿(mào)易促進法案》關于建立上訴機制的要求很快就在美國對外簽訂的一些FTA(Free Trade Agreement)中有所反應。例如,在法案頒布后不久,美國就在與智利和新加坡簽訂的FTA中專門規(guī)定,在協(xié)定生效之日起3年內(nèi),締約國應當考慮如何建立一個雙邊的上訴機構或類似機構以便對仲裁庭的裁決進行審查。類似的規(guī)定也出現(xiàn)在《美國-摩洛哥FTA》和2004年《美國BIT(雙邊投資條約)范本》中。然而,美國國會對上述FTA中的規(guī)定并不滿意,認為這些規(guī)定缺乏實質(zhì)內(nèi)容和可操作性,也沒有確定建立上訴機制的時間期限。因此,在更晚締結的《美國—中美洲—多米尼加FTA》中,關于上訴機制的規(guī)定變得更為詳細,要求條約下的上訴機制或類似機制籌備協(xié)商小組在設計上訴機制或類似機制的過程中,要考慮若干具體因素,如上訴機構或類似機構的性質(zhì)與組成、上訴審的審查的范圍和標準、運作程序的透明度、上訴審作出的決定的效力、在裁決執(zhí)行方面上訴審與國內(nèi)法和國際法的關系等等。該《條約》還規(guī)定,協(xié)商小組成立后一年內(nèi)須向締約國提交修改FTA協(xié)議以便建立上訴機制或類似機制的草案。如果該修正草案被締約國批準,則FAT協(xié)議應因此而修改。Gantz教授指出,盡管《美國—中美洲—多米尼加FTA》的規(guī)定仍存在不少缺陷(注:例如,它沒有明確上訴機制是否應當糾正那些妨礙公共政策目標之實現(xiàn)的條約解釋;沒有規(guī)定上訴機構究竟是進行事實審還是法律審;沒有指出修正案交付成員國議會表決的時間期限等。),但這種規(guī)定仍有可能被今后簽訂的美式BIT和FTA廣泛仿效,甚至可能被引入ICSID體制[14]。

(二)快速大規(guī)模地推廣的條件尚不具備

由于近年來頻繁作為被申訴對象而進入國際仲裁程序,美國對建立仲裁上訴機制表現(xiàn)出特別積極的支持態(tài)度,并率先將上訴機制創(chuàng)建問題從學理討論階段推進到條約法實踐階段。考慮到美國條約法實踐在世界范圍內(nèi)的重大影響,我們不得不認真分析如下問題:美國迅速將上訴機制上升到條約法高度的做法是否有點操之過急?投資仲裁的上訴機制是否具備在全球范圍內(nèi)全面推廣的可能性或可行性?

本人認為,美國迅速將上訴機制引入條約法實踐,在性質(zhì)上屬于一種應急性對策,主要目的是防止美國陷入訴累且無法及時糾正對美國不利的仲裁裁決的情形,但對于上訴機制是否能夠成功運作并在世界范圍內(nèi)得到普遍支持,美國并沒有對其進行充分的論證。

首先,美國新的投資條約并沒有解決若干理論分歧和上訴機制有效運作需要解決的若干在法律和技術層面上必須解決的問題。這些分歧和問題包括但不限于:(1)如何保證上訴審在合理的時間范圍內(nèi)結束以至于不過分減損商事仲裁高效性的傳統(tǒng)優(yōu)勢?(2)如何在確保上訴審追求法律解釋的準確性目標的同時不至于過度減損商事仲裁機制一裁終決的傳統(tǒng)優(yōu)勢?裁決的準確性與裁決的終局性哪個是更值得追求的價值?(3)如何確保上訴審盡可能減少成本以至于不過分增加當事人負擔?(4)如何合理謹慎地確定上訴審的標準和范圍,將上訴審權利范圍限定在法律審還是包括事實審?上訴機構應遵循什么樣的法律選擇方法?其有權確認原裁決或撤銷原裁決還是發(fā)回重審還是直接確定新的裁決?(5)一旦上訴機構決定接受案件,當事人依據(jù)ICSID下的廢除裁決程序或國內(nèi)法院復審程序或其他商事仲裁機構仲裁規(guī)則所享有的對裁決提出復審的權利是否應當廢止?(6)究竟是建立全球統(tǒng)一的上訴機構還是臨時性的上訴機制?(7)仲裁上訴機構如何構成?對仲裁員是否有要求?如何確保仲裁員的高素質(zhì)和公平性?(8)如何確保上訴機構做出的裁決的順利執(zhí)行?上訴機構的裁決是否還需要接受國內(nèi)法院的審查?等等。

其次,美國大膽改革投資條約程序法規(guī)則的做法目前還無法獲得其他多數(shù)國家的官方支持,民間的意見也存在分歧。

一方面,美國之外的多數(shù)發(fā)達國家至今尚未對美國的做法采取積極跟進的行動。主要的原因可能在于,這些國家并沒有像美國那樣頻繁地成為投資仲裁的申訴對象,因此,他們尚沒有像美國那樣感受到仲裁對主權的現(xiàn)實性威脅。只有當他們頻繁地成為被申訴的對象,才有可能認真思考現(xiàn)有仲裁體制的危險性進而支持建立具有“矯正”功能的上訴機制。

另一方面,盡管目前既已發(fā)生的仲裁案件的申訴對象多數(shù)情況下是發(fā)展中國家,這些國家理應積極支持上訴機制改革計劃,但他們的反應也一樣不積極,究其原因,可能主要歸結于以下幾點:(1)發(fā)展中國家并沒有普遍意識到投資仲裁的危險性,只有少數(shù)陷入訴累的國家如阿根廷才認識到問題的嚴重性。(2)發(fā)展中國家目前仍在進行吸引外資的惡性競爭,能否吸引到更多的外資是絕大多數(shù)發(fā)展中國家考慮的首要問題。為吸引外資,多數(shù)發(fā)展中國家甚至可以容忍外資管轄權不斷受到削弱,可以為追求眼前經(jīng)濟利益而忽視環(huán)保和人權價值。在這種背景下,投資條約中的程序法改革問題顯然不是發(fā)展中國家關注的重點,況且,發(fā)展中國家對上訴機制改革的明確支持可能帶來開罪投資者的后果。(3)上訴機制能否確定地為發(fā)展中國家?guī)砗锰?是一個有待實踐檢驗的問題。(4)目前,發(fā)展中國家在投資條約談判中仍處于劣勢,他們往往是西方國家提出的條約范本的被動接受者,由于目前大多數(shù)投資條約談判范本并沒有提及創(chuàng)設上訴機制的問題,由發(fā)展中國家率先提出含有上訴機制條款的條約范本,或主張修改現(xiàn)有投資條約的可能性并不大。

這說明,在主權國家層面上,關于是否應當建立上訴機制,各國之間仍存在分歧。

再次,上訴機制目前也沒有獲得投資界的廣泛支持。在民間層面,國際投資界與崇尚國家主權以及倡導環(huán)保、人權等社會價值的社會人士和組織之間也分歧甚巨。主權至上的倡導者對晚近投資仲裁過度侵蝕外資管轄權和明顯忽視東道國公共政策目標的狀況表現(xiàn)出強烈的不滿;環(huán)保、人權組織則對仲裁庭無視與投資關聯(lián)的環(huán)保和人權價值的行為進行了尖銳的批評,這些社會人士及相關組織傾向于支持創(chuàng)建上訴機制。但是,在現(xiàn)有投資仲裁體制下,跨國投資者多數(shù)情況下是受益者。因此,美國學者Thomas Walsh曾經(jīng)指出:“迄今為止,投資者通常是仲裁案件的勝訴方,他們有理由支持一裁終局體制,盡管他們也覺察到了裁決之間的不一致性等問題。只有當投資者遭受更多的敗訴,特別是當他們意識到裁決出現(xiàn)錯誤而無法糾正時,才會轉而支持上訴機制的創(chuàng)建[15]?！?/p>

投資界對上訴機制的支持是日后推動多數(shù)資本輸出國接受美國做法的重要因素。通常以跨國公司形態(tài)出現(xiàn)的投資者在當今世界經(jīng)濟中占據(jù)舉足輕重的地位,他們在各自母國的國內(nèi)政治版圖中也分量十足,如果他們關切的利益在上訴機制中能夠得到反映甚至支持,則他們成功游說本國政府參與創(chuàng)設上訴機制的條約法實踐的可能性就會大大增加。Thomas Walsh指出,在上訴機制問題上,投資者的意見起著至關重要的作用,資本輸出國在通常情況下重視傾聽本國投資者的聲音[16]。

盡管并不是所有投資者都反對上訴機制[17](注:例如,有調(diào)查研究表明,有些美國公司的法律顧問反對將投資仲裁作為解決投資爭議的方法,主要原因在于目前仲裁裁決的錯誤無法通過上訴機制予以糾正。),但目前的情況表明,大多數(shù)投資者都沒有表現(xiàn)出積極支持的態(tài)度。通常情況下,投資界是否支持上訴機制取決于多種因素的考量,這些因素包括但不限于:投資者在傳統(tǒng)仲裁體制下能夠預期獲得的金錢補償會否因為上訴機制的運作而嚴重拖延?上訴機制在解釋法律上能否確保準確性和一致性以便讓投資者對案件審理結果有合理的預見性[18]?上訴機制的權限范圍會否不適當?shù)財U大?上訴機制會否嚴重減損商事仲裁的傳統(tǒng)優(yōu)勢以至于損害投資者利益?上訴機制會否大大增加爭端解決的經(jīng)濟成本?等等。

四、中國應持的立場和促進上訴機制改革走向成功應關注的問題

(一)中國應當持有的基本立場

基于以下幾個方面的理由,對美國的改革實踐,中國可以持謹慎支持的態(tài)度。

盡管尚未得到多數(shù)國家的積極支持,但上訴機制畢竟是由美國倡導且已經(jīng)正式地上升到條約法規(guī)則的層面,其影響仍然是不容忽視的。上訴機制能夠被成功地引入晚近出現(xiàn)的某些投資條約和FTA,至少表明簡單地運用普通商事仲裁方法去解決國家與私人投資者之間投資爭議并不合適。在目前尚難以找到更好的方法去敦促和引導仲裁員對投資條約進行一致性、準確性的解釋的情況下,上訴機制至少可以被視為是一種能夠在一定程度上緩解投資仲裁的合法性危機的方法。

從中國角度來看問題,至少從理論上來看,為投資仲裁設置上訴機制應當是值得鼓勵的。在引進外資的數(shù)量和規(guī)模遠遠超過對外投資的現(xiàn)實情況下,中國更多的需要關心東道國主權和社會價值的維護問題。美國倡導上訴機制的基本出發(fā)點是維護東道國主權、威懾投資者濫訴行為和確保仲裁庭對投資條約的解釋符合條約締結的初衷。從這個角度來看,中國和美國同樣面臨無節(jié)制的投資仲裁所帶來的威脅和挑戰(zhàn)。事實上,任何一個國家都難以確保其經(jīng)濟處于長期穩(wěn)定發(fā)展的狀態(tài),尤其是在全球化時代,即便是發(fā)生在國外的經(jīng)濟危機也可能對內(nèi)國經(jīng)濟產(chǎn)生深遠消極影響。為應對經(jīng)濟危機或經(jīng)濟衰退而采取強制性的經(jīng)濟干預措施是每個國家在特殊時期都可能采取的做法,而這些做法很可能與投資者的利益產(chǎn)生沖突。即便在經(jīng)濟穩(wěn)定發(fā)展時期,東道國對投資者實施正當管理行為,特別是為保護環(huán)境、人權、公共健康權等而采取的立法、司法或行政管理措施也不應隨意地被臨時組建的仲裁庭裁定為違反條約義務。為防患于未然,盡管中國尚沒有像美國和某些發(fā)展中國家那樣被頻繁提起投資仲裁,但是,值得注意的是,中國是吸收外資最多的國家之一,也是世界范圍內(nèi)對外簽訂雙邊投資條約的數(shù)目僅次于德國的國家,中國對外承擔著廣泛的、為投資條約創(chuàng)設的國際法義務,其所面臨的投資仲裁風險不容忽視。因此,中國有必要如同美國一樣,積極主動地尋找應對投資仲裁合法性危機的方法(注:雖然美國迄今為止還沒有在投資仲裁中受到不利裁決,但政府和國會強烈的主權憂患意識和民間團體對仲裁庭法律解釋方法的強烈不滿,促使美國未雨綢繆,率先倡導上訴機制。)。如果建立一套成熟的上訴機制能夠一定程度上遏制臨時性仲裁庭過分偏袒投資者的傾向性、引導仲裁員依照投資條約締約國本身的意圖裁決案件、保證不同仲裁庭對相同或相似條約條款的解釋的一致性,那么,這種上訴機制應當是符合中國利益需求的。

對待晚近投資仲裁引發(fā)的危機,各國宜采取客觀冷靜的態(tài)度。近年來,某些西方學者主張廢棄將仲裁作為解決投資爭議的方法,一些發(fā)展中國家甚至威脅要退出投資條約或提出重新啟用東道國當?shù)鼐葷鳛榻鉀Q投資爭議的主要方法,這些觀點比較極端,是一種因噎廢食的想法。還有些國家如阿根廷開始過分強調(diào)借助國內(nèi)法院的復審權以矯正仲裁裁決的錯誤,這也是一種不妥當?shù)淖龇╗19]。(注:由于經(jīng)濟不穩(wěn)定而于2002年頒布緊急貨幣政策的阿根廷近幾年被投資者提起了幾十起仲裁請求。為應對這些仲裁可能給國家?guī)淼牟焕蠊?阿根廷改變了對國際投資仲裁的態(tài)度,開始試圖重新喚醒卡爾沃主義,質(zhì)疑BIT中投資仲裁規(guī)則的合法性,對ICSID裁決的終局性也發(fā)起了挑戰(zhàn),強調(diào)阿根廷國內(nèi)法院對國際仲裁裁決的復審權,研究如何否定ICSID的管轄權和倡導阿根廷當?shù)胤ㄔ旱墓茌牂嘁远卮偻顿Y者用盡當?shù)厮蟹删葷侄巍Ｎ瘍?nèi)瑞拉、玻利維亞和尼加拉瓜等國家對待國際投資仲裁和ICSID的態(tài)度也發(fā)生了急劇的轉變,三國于2007年正式通知世行決定退出ICSID。)本人認為,仲裁作為當今各國解決東道國與他國國民之間的投資爭議的主要方法,是一種歷史經(jīng)驗的總結和南北關系長期斗爭和協(xié)調(diào)的結果。仲裁方法之所以能夠取代西方國家傳統(tǒng)上倡導的武力索債、外交保護等方法,之所以能夠超越發(fā)展中國家曾經(jīng)積極倡導的卡爾沃主義及東道國當?shù)鼐葷椒ǘ蔀榻鉀Q投資爭議的主要方法,是因為它能夠最大限度避免商業(yè)性爭議的政治化、避免強權政治在國際投資法領域的繼續(xù)流行、克服投資者對東道國的不信任;因此,不能因為晚近投資仲裁存在裁決的不一致性或引發(fā)了若干主權危機就輕言廢棄將仲裁作為投資爭議的解決方法,同時,回到過分依賴東道國當?shù)鼐葷睦下芬膊焕谕顿Y者建立對東道國投資環(huán)境的信心。此外,將仲裁裁決強制性地劃歸東道國當?shù)胤ㄔ簭蛯?在投資者看來會嚴重減損仲裁的獨立性和終局性,也不利于全球范圍內(nèi)投資條約中相同或類似條款的一致性解釋,因為各國法律體系和法律傳統(tǒng)的不同必將導致復審解釋結論的諸多差異。在本人看來,應對危機的正確方法應當是,在保留仲裁作為解決投資爭議的主要方法的前提條件下,對現(xiàn)有投資條約的實體法和程序法規(guī)則進行適當改革,而建立仲裁的上訴機制就是相應的程序法改革中的一種嘗試。

盡管目前大多數(shù)投資條約都倡導投資仲裁的一裁終決制,沒有提及上訴機制,但不可否認的是,確保裁決結論的正確性是仲裁體制本身應當追求的目標之一。ICSID體制和幾乎所有的商事仲裁機構都允許當事人借助體制內(nèi)或機構內(nèi)的途徑或借助國內(nèi)法院的途徑對嚴重違背程序規(guī)則或不公平的裁決結論進行糾正。雖然這些可以借助的途徑或機制并不構成嚴格意義上的上訴機制,但至少表明,仲裁裁決的正確性和公平性一直為國際社會廣泛關注。而且,從實踐角度來考察,建立國際商事仲裁的上訴程序并非沒有先例可循,已經(jīng)有些國家做出了表率。例如,南非、奧地利和法國等國家的仲裁機構已經(jīng)開始為國際商事仲裁的當事人提供選擇性上訴程序。在南非,仲裁當事人經(jīng)協(xié)商,可選擇將仲裁裁決提交另一仲裁庭或高等法院復審;在奧地利,仲裁當事人也可以將裁決提交另一仲裁機構復審;在法國,著名的巴黎仲裁院提供了雙重仲裁程序:在第一個仲裁階段的仲裁庭作出初步裁決后,經(jīng)一方當事人要求,該案件可以提交提交另一個仲裁庭審理,第二個仲裁庭有權重審案件并作出終局性裁決。這說明,在現(xiàn)有的仲裁機制中,不僅有上訴機制實踐的存在,而且上訴審甚至可以全面重審案件,包括事實審和程序審。巴黎仲裁院仲裁規(guī)則還特別強調(diào)了這種雙重仲裁程序應當注意控制成本和時間,要求仲裁庭依據(jù)案件復雜程度和當事人意愿,盡可能在3到5個月內(nèi)審結案件,第二個仲裁庭作出的裁決是終局性、有法律約束力的裁決,這樣可確保仲裁的終局性不受到上訴程序的沖擊[20]。因此,如果將來各國在投資仲裁的上訴機制問題上逐步達成合意并有意克服上訴審面臨的若干法律和技術障礙,上訴機制在投資仲裁實踐中得以推廣的可能性是不能被否定的。巴黎仲裁院的實踐就證明,在國際商事仲裁中,上訴機制可以被設計成既確保錯誤裁決有機會得以糾正,也不必然丟失傳統(tǒng)商事仲裁機制的某些重大優(yōu)勢:尊重當事人意思自治、裁決程序的高效率和裁決的終局性。

(二)上訴機制改革走向成功應當關注的若干問題

由于目前還沒有上訴機制的實際運作案例,對于美國倡導的上訴機制能否在在未來的實踐中成功運行并在世界范圍內(nèi)產(chǎn)生示范效應,我們不宜妄下結論。

應對投資仲裁引發(fā)的若干危機,不能僅僅依靠上訴機制的創(chuàng)建,各國還應當致力于投資條約的實體法改革和條約程序法上的其他改革(如增加仲裁程序的透明度、設立防止投資者輕浮之訴的規(guī)則、加強對仲裁員的監(jiān)督等等),鑒于篇幅的原因,這些改革不在本文討論范圍。僅就上訴機制改革問題而言,筆者認為,改革走向成功必須重點關注如下問題:(1)上訴機制能否確保條約解釋的準確性和一致性;(2)上訴機制的獨立性和公平性;(3)上訴機制本身的運行效率問題。

首先,上訴機制的首要目標應當是確保投資條約解釋的準確性和一致性。西方學者提出的創(chuàng)建上訴機制的諸多理由中,最令人信服的理由就是上訴機制將有助于推動仲裁庭解釋投資條約的準確性和一致性。為此,對創(chuàng)建上訴機制感興趣的國家應認真研討下述問題:(1)上訴審專家必須是德高望重的、通曉國際投資法及相關國際法和國內(nèi)法規(guī)則的專家,其遴選須考慮候選人的資質(zhì)、經(jīng)驗、獨立性和公平性,還應考慮主要法系的代表性、給予發(fā)展中國家專家更多的當選機會等諸多因素;(2)必須慎重確定上訴審的權利范圍,如上訴審究竟是限于法律審還是包括事實審在內(nèi)才能更加有利于保證裁決的一致性和準確性,上訴審應否或在多大程度上尊重原仲裁庭關于事實的認定?(注:在這個問題上不同國家或上訴機制做法不一,有的國家國內(nèi)法院主張對事實和法律問題都有審查權(如加拿大),有的國家國內(nèi)法院一般充分尊重仲裁庭對事實的認定(如美國),有的上訴機制只允許法律審(如WTO上訴機制)。)上訴機構最終對原仲裁裁決的處置方式應包括哪些形式(注:在這個問題上也存在許多不同做法,例如,NAFTA第19章下的復審機構無權撤銷原裁決但有權確認原裁決或發(fā)回重審;ICSID裁決廢除機制有權確認、撤銷原裁決但很少做出發(fā)回重審的決定;WTO上訴機構無權對專家小組報告發(fā)回重審,而是選擇支持、修改或推翻專家小組報告。)?將WTO上訴審的經(jīng)驗移植到投資仲裁上訴機制是否合適等;(3)必須確保上訴審專家嚴格依據(jù)《維也納條約法公約》的基本規(guī)則闡釋東道國在投資條約下的義務,特別是要強調(diào)專家須依據(jù)投資條約締約國本來的締約意圖解釋投資條約。必須確立適當?shù)姆蛇x擇規(guī)則,避免晚近仲裁案件中仲裁庭隨意依據(jù)抽象的“習慣國際法”或以投資條約之外的其他國際條約作為判斷東道國行為合法與否之依據(jù)的現(xiàn)象再次出現(xiàn)(注:晚近投資仲裁庭備受指責的一點在于,他們在判斷東道國行為是否符合投資條約規(guī)定時,常常依據(jù)含義模糊的“習慣國際法”或“可適用的國際法規(guī)則”,甚至依據(jù)投資條約之外的其他國際條約中的規(guī)定確定東道國在投資條約下的義務。這種做法極易導致不同仲裁庭解釋投資條約義務的不一致性,也容易引起東道國的強烈不滿。當然,出現(xiàn)這種現(xiàn)象的主要原因,是絕大多數(shù)現(xiàn)有投資條約本身就規(guī)定仲裁庭“可依據(jù)本條約或可適用之國際法規(guī)則”裁決案件。因此,要確保上訴機構解釋條約的準確性,對現(xiàn)有投資條約中的“法律選擇規(guī)則”或“法律適用規(guī)則”進行修改是十分必要的。);(4)必須慎重考慮究竟是建立一個全球統(tǒng)一的上訴機構以處理所有投資仲裁上訴案件還是由各國依據(jù)各自參加的投資條約臨時組建上訴庭處理上訴案件。不少西方學者主張,建立全球統(tǒng)一的上訴機構更有利于確保法律解釋與適用上的一致性和準確性[21],但究竟是新建立一個常設上訴機構還是由哪一個現(xiàn)有的國際組織或著名商事仲裁機構扮演統(tǒng)一的、常設的上訴機構的角色?(注:建立統(tǒng)一的上訴機制曾經(jīng)由ICSID提出過。2004年ICSID秘書處發(fā)布的關于在ICSID體制內(nèi)建立上訴機制的建議報告曾明確指出,如果不同國家之間簽訂的投資條約確定各自不同的上訴機制,會明顯有悖于促進條約解釋的一致性目標,為了追求法律解釋的一致性和提高上訴審的效率以及節(jié)約成本,最好的方法是由ICSID提供一個統(tǒng)一的上訴機構。遺憾的是,ICSID關于將上訴審程序引入ICSID仲裁體制的建議沒有被成員國采納,因此有關建立統(tǒng)一的上訴機構的建議也就無法實現(xiàn)了。)這一點目前不同國家和不同學者有不同觀點。相關的問題還包括:上訴審專家究竟是事先相對固定下來(如WTO上訴機構由相對固定的7人組成)還是采用清單確定法(如ICSID廢除裁決機制中只提供專家清單)?哪種方式更加有利于的條約解釋的一致性?人數(shù)相對固定的專家組審案方式能否應對數(shù)目眾多的上訴案件?(注:例如,即便考慮到ICSID的權威性和豐富經(jīng)驗,將ICSID推舉為投資仲裁的常設機構,但ICSID目前簡單的機構設置和專業(yè)人士的稀缺性將導致其無法應對不斷增加的投資仲裁可能引發(fā)的上訴審。)這些問題都有待認真研討。

其次,應當保障上訴機制的獨立性和公平性。考慮到晚近投資仲裁案件中仲裁員易受商業(yè)利益的驅使而做出偏袒投資者的裁決,上訴審專家的獨立性和公平性應當受到更嚴格的監(jiān)督。Gantz教授指出,由于上訴審的敏感性和人們對上訴機制的高期待值,確立一套上訴審專家的行為守則十分必要,在這方面可以借鑒NAFTA的行為守則[22](注:例如,NAFTA的行為守則(不適用于NAFTA投資章節(jié)下的爭端解決但適用于NAFTA其他章節(jié)下的爭端解決)對爭端解決人員提出了嚴格的要求:任何負責爭端解決的候選人員必須披露可能影響其審理案件的公平性、獨立性或可能使其獨立性或公平性遭受質(zhì)疑的任何(與案件有關的)利益、關系或事項。而且,一旦該人員被確定為負責爭端解決的人員,其在整個案件審理過程中都必須承擔盡力了解和披露上述利益、關系或事項的義務。ICSID最近的改革也開始重視仲裁人員的獨立性和公平性問題,要求仲裁員披露:(1)其在過去和目前與爭議當事人存在的職業(yè)性、商業(yè)性或其他任何關聯(lián)關系;(2)任何其他可能導致其做出獨立裁決的可信性遭受當事人懷疑的任何情形。仲裁員被要求,一旦做出上述聲明,其即對ICSID秘書長承擔起一項持續(xù)性的義務,必須就隨后發(fā)生在仲裁程序過程中的任何可能影響其獨立性的事項或情形隨時進行披露。)

或WTO爭端解決諒解中的約束性規(guī)則。另一方面,考慮到晚近投資仲裁庭對社會價值的忽視引發(fā)了諸多不滿,吸納環(huán)保和人權專家進入上訴審應當是一個可予接受的建議。為保證上訴審結論的公平性,逐步增加發(fā)展中國家國際法專家進入上訴機構或上訴審專家組清單也是必須慎重考慮的事項。此外,增加上訴審程序的透明度、給予法庭之友和公眾參與上訴程序的機會等也是加強監(jiān)督、促進上訴審公平性的重要方法。

再次,上訴機制本身的運行效率問題也應當被高度重視。高成本、低效率的運作無疑會大大減損人們對該機制的信賴。對上訴機制改革感興趣的國家有必要認真商討如下問題:(1)確定上訴審與ICSID裁決廢除機制、其他仲裁機構的裁決復審機制、國內(nèi)法院復審機制之間的關系。多數(shù)學者主張,從維護上訴審的權威性和效率的角度出發(fā),上訴審的啟動應能有效終止當事人借助其他途徑復審裁決的機會;(2)嚴格確定上訴審的時間期限并降低上訴審的經(jīng)濟成本;(3)確保上訴審結論是終局性的并且是能夠有效執(zhí)行的。ML

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On Establishing an Appellate Mechanism of International Investment Arbitration

LIU Sun

(Zhongnan University of Economics and Law, Wuhan 430073, China)Abstract:

In recent years, an enormous increase of international investment arbitration not only challenges the sovereignty of host states, but also exposes the legitimacy problems of arbitration arising out of the defects of the design of existing investment treaties. Reform of international investment arbitration mechanism is thus no longer an academic and theoretical issue, but a practical process of treaty makings, of which establishment of an appellate review mechanism has drawn much attention. The appellate review seems an important reform to traditional investment arbitration system. Though far from matured in theory, politics or law, it is advocated and experienced positively in the USA and will inevitably produce a great influence for the future of international investment dispute resolution.

Key Words:international investment; international investment arbitration; appellate mechanism

本文責任編輯:徐 泉