商法教學(xué)與課程建設(shè)大家談

范　健　柯昌輝　吳　弘　趙萬一　賈林青

中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院、商法研究所于2009年7月11—12日在北京舉辦了“全國商法學(xué)教學(xué)與課程建設(shè)研討會”，來自全國150多位高校的商法學(xué)者代表圍繞會議主題進行了研討，現(xiàn)將專家意見匯總?cè)缦隆?/p>

南京大學(xué)法學(xué)院范健教授：商法的理論體系、立法體系與教學(xué)體系問題

1.理論體系是立法體系和教學(xué)體系的基礎(chǔ)。理論體系是由一系列相互聯(lián)系相互作用的理論、觀點、概念等構(gòu)成的有機整體。理論體系是立法體系的基礎(chǔ)，實踐需要科學(xué)理論的指導(dǎo)，立法也不例外。只有構(gòu)建內(nèi)部協(xié)調(diào)、有機統(tǒng)一的商法理論體系，才能形成科學(xué)的商事立法體系。理論體系同時也是教學(xué)體系的基礎(chǔ)。商法可以沒有立法體系，但不能沒有理論體系。商事立法往往分散于各個單行法，如果沒有理論體系，不把分散的商事立法整合成嚴密的邏輯體系，就很難建立教學(xué)體系和完整的教學(xué)課程。

2.商法理論體系要有自己的理論基點，它是構(gòu)建商法教學(xué)體系的基礎(chǔ)。商法教學(xué)體系的建立是一個從理論基點、理論體系到基礎(chǔ)課程的過程。其中，商法擁有自己獨特的理論基點是商法課程區(qū)別于民法課程的核心所在。概括來講，商法獨特的理論基點表現(xiàn)在以下幾個方面：(1)從法律精神來講，民法應(yīng)該鼓勵無償、奉獻的法律行為，商法則以營利性、有償性為原則。例如，《物權(quán)法》第一百一十二條規(guī)定“權(quán)利人領(lǐng)取遺失物時，應(yīng)當向拾得人或者有關(guān)部門支付保管遺失物等支出的必要費用”，該款并沒有賦予拾得人報酬請求權(quán)，其目的就是為了弘揚拾金不昧的崇高道德風尚。《合同法》第二百一十一條中規(guī)定“自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或者約定不明確的，視為不支付利息”，同樣，也是鼓勵人們?nèi)粘Ｉ畹幕突ブ?。大家知道，我國是一個沒有宗教傳統(tǒng)的國家，宗教道德對宗教信徒來說，具有神圣性，它能從行為、言語、意念方面具體規(guī)范教徒的言行，同時培養(yǎng)信徒仁慈善良、誠實中厚的道德品質(zhì)。因此，在我國，通過民法的施行來貫徹社會主義的互助、友愛、無償、奉獻的法律精神就顯得尤為重要。與民法強調(diào)的奉獻性不同，商法更注重營利性。商主體身份的確立、商行為的界定、商活動的目的及商立法和司法的原則，無不與營利有關(guān)。因此，商法中的一些重要制度的構(gòu)造，如商主體的設(shè)立、變更和終止、商事登記、商事賬簿、商名稱等，以及商行為中的一些重要規(guī)則的確立，如買賣、代理、倉儲、票據(jù)、證券、保險、海商等，都必須考慮營利性特征。此外，商法所特有的一些法律原則和法律規(guī)定，如關(guān)于商法規(guī)則的靈活性、迅捷性、合同形式、利率、結(jié)算、稅收等方面的特殊規(guī)定，也無不以營利之特性為出發(fā)點。(2)從法律責任的歸屬看，民法中的民事責任歸屬實行的是公平責任，強調(diào)過錯責任；而商法對于商事責任來嚴格責任。例如，《民法通則》第四條規(guī)定“民事活動應(yīng)當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則”，以法律原則的形式確立了民事行為的公平性。《民法通則》第一百三十二條規(guī)定“當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由當事人分擔民事責任”，這里確立了民事主體責任分擔的公平機制。在商法中，對商行為的實施主體設(shè)定更為嚴格的責任制度。例如，我國商法中對公司發(fā)起人、董事、監(jiān)事、經(jīng)理、票據(jù)債務(wù)人、保險人、合伙人、海上運輸合同的承運人等責任的加重就是嚴格責任理念的體現(xiàn)。這是因為“在現(xiàn)代商事交易活動中，一方面規(guī)模大且繁雜，一方面又主要依靠少數(shù)負責人，如果使用過錯責任，則可能危及交易完全”(趙旭東主編：《商法學(xué)教程》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第19頁)。(3)從法律行為的性質(zhì)看，民法強調(diào)有因性，而商法更重視無因性。商事交易的簡便、快捷是商主體利用現(xiàn)有資源獲得最大經(jīng)濟效益的前提條件。因此，交易簡便、迅捷成為商事立法的基本原則，必然要求交易過程中交易行為獨立于原因行為，進而使這類商行為在法律效力上具有穩(wěn)定性，簡化了當事人審查和協(xié)議過程，簡便了交易手續(xù)，保證了交易迅捷。商法中“債”的類型與民法也不盡一致。民法主要包括侵權(quán)之債和合同之債；商法除此之外，還包括無合意的法定之債。這是因為在商法中，強調(diào)私法自治的同時，為保護中小投資者和交易完全，有必要對私法自治進行限制。商主體嚴格法定、強制信息披露、大股東誠信義務(wù)等制度都在特定商事法律主體中形成法定之債。(4)從權(quán)利的內(nèi)容看，民法一般包括財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)，財產(chǎn)權(quán)中也僅限于物權(quán)和債權(quán)；而商法權(quán)利類型更為多樣化，除了物權(quán)和債權(quán)之外，還包括股權(quán)、經(jīng)營權(quán)、營業(yè)權(quán)和特許經(jīng)營權(quán)。構(gòu)建商法教學(xué)體系，需要特別研究商法的理論基點，如果缺乏對商法理論基點的充分研究商法教學(xué)很難體系化、系統(tǒng)化，很難建立自己的邏輯體系。

3.商法理論體系的創(chuàng)建要從社會的時代特點出發(fā)。(1)商的時代性與法的時代性。商的歷史非常悠久，即使《法國商法典》和《德國商法典》的頒布距今已經(jīng)一百多年，隨著歷史的發(fā)展，商的內(nèi)涵和外延也在不斷的豐富。商法作為現(xiàn)代社會商人和商行為的調(diào)整規(guī)范，應(yīng)當反映商的時代特征，商法的觀念和制度也必須反映商時代特征。(2)商的時代特征與商的時代責任。20世紀以來，經(jīng)濟危機頻繁爆發(fā)、日益嚴重的勞工問題、環(huán)境問題逐漸成為各國經(jīng)濟發(fā)展中關(guān)注的重點。人們認識到營利性不再是商的唯一目標，社會責任逐漸發(fā)展為商的時代特征，“商人應(yīng)當承擔相應(yīng)的社會責任”這一觀念已經(jīng)被包括美、英、日、歐洲大陸等許多國家的學(xué)者所接受，甚至在一些國家的立法中也有了明確地體現(xiàn)。商主體的社會責任已經(jīng)成為當代商的時代特點和商的時代責任。(3)提煉商法的精神特征，作為當代的時代精神?！吧谭〞r代”的出現(xiàn)，是現(xiàn)代文明的必然結(jié)果。商法崇尚合意、互贏、妥協(xié)、規(guī)制和信用的時代精神留給我們的不僅僅是法典、法律和制度，更是一種現(xiàn)代文明的精神。提煉商法的精神特征，這對于當代的中國，其意義遠非囿于一個法律部門和一種法律制度的建立。商法對于奠定中國市場經(jīng)濟制度的法律基礎(chǔ)，對于變革民族和社會的觀念，對于“民主”、“自由”、“權(quán)利”、“平等”原則在現(xiàn)實生活中的真正落實，推動中國社會的變革，將發(fā)揮不可替代的作用。(4)中國商法特有的時代責任。我國仍然處在經(jīng)濟發(fā)展的改革時期，存在不同于其他國家的特有經(jīng)濟體制和經(jīng)濟組織特征，國有企業(yè)的主導(dǎo)地位、嚴格的商業(yè)審批制等等，形成了中國不同于其他國家的商事發(fā)展模式。我們?nèi)绾谓梃b大陸法系和英美法系國家的商法，建立適合我國商事交易需求、又符合國際規(guī)則的商法制度，這是中國商法的時代任務(wù)。

4.防止商的泛化，尤其是民法商法化的泛化。在商法的發(fā)展中，往往存在一種趨勢：由于社會經(jīng)濟的發(fā)展，交易主體的廣泛化，民法對交易活動投入了更多的關(guān)注，不斷將交易活動中的商事制度吸收到民法中來，使民法的交易化和商事化色彩不斷強化。民法規(guī)范吸收了許多商事法律規(guī)則和慣例，并將調(diào)整范圍擴充到商事領(lǐng)域。筆者認為這不是一種對社會進步有益的做法。民法和商法作

為私法的兩大支柱密不可分。民法是商法的基本法，但商法不同于民法，民法商法化的無限制泛化只會帶來商法精神的喪失和商事活動的無序。同時也會導(dǎo)致民法失去應(yīng)有的品格。商法教學(xué)體系的活力來自商法理論的時代性。

中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院經(jīng)濟法系副主任柯昌輝老師：關(guān)于商法教學(xué)目標培養(yǎng)選擇問題

1.為什么要將商法理念和商法技能作為商法學(xué)的教學(xué)目標?一門課程的教學(xué)目標，其定位妥當與否，直接關(guān)系到教學(xué)效果的好壞，關(guān)系到學(xué)生今后在就業(yè)市場的競爭力，甚至最終還會影響到我國法制建設(shè)的進程。依筆者多年從事商法學(xué)教學(xué)工作的切身感受和對商法實踐中一些情況的了解，認為商法學(xué)的教學(xué)目標應(yīng)當定位為商法理念的確立和實踐能力的培養(yǎng)。

為什么要將商法理念的確立作為教學(xué)目標之一?其理由如下：目前我國的民商事立法還存在有不盡完備之處，在商事案件的審理中，有時會出現(xiàn)無法可依的情況，或者對具體規(guī)定的理解出現(xiàn)了分歧，此時，裁判人是否掌握了正確的商法理念，往往直接關(guān)系到裁判結(jié)果的正確與否。至于將商法實踐或?qū)崉?wù)能力的培養(yǎng)作為商法學(xué)的教學(xué)目標之一，更是當今我國經(jīng)濟發(fā)展的必然要求，其重要性不言而喻。商法理念既是對市場經(jīng)濟一般規(guī)律的客觀反映，也是對商法活動的概括和總結(jié)。商法的基本理念就是效率、安全、公平和自由。立法者往往采取短期時效來設(shè)計商法的具體規(guī)則。我們在教學(xué)中，注意商法理念、效率、安全、公平等內(nèi)涵方面的規(guī)定要求，同時處理民商法之間的關(guān)系，厘清其理論內(nèi)涵。

2.如何訓(xùn)練學(xué)生的商法實踐或?qū)崉?wù)能力?采取多種教學(xué)手段，使學(xué)生全面熟悉和掌握商法實務(wù)的各種技能，從而向社會提供高質(zhì)量的訴訟與非訴訟服務(wù)。在具體實施時，我們應(yīng)該本著激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)的積極性、主動性、自主性的精神，通過理論講授(lecture)、案例分析、課堂討論(seminar)、實務(wù)操作等交叉進行的方式，運用場景教學(xué)、多媒體演示、計算機模擬操作等教學(xué)手段，從訴訟和非訴訟兩個方面著手，強化對學(xué)生商法實踐能力的訓(xùn)練。

華東政法大學(xué)經(jīng)濟法學(xué)院院長吳弘教授：以市場實踐需求設(shè)置商法課程與內(nèi)容體系

在商法教學(xué)上，以“市場引領(lǐng)、理論指導(dǎo)、科研支撐、地緣滲透”的理念，貫穿于商法的課程設(shè)置與內(nèi)容體系中。

1.市場實踐引領(lǐng)商法教學(xué)。商法是門實踐性很強的學(xué)科，我們感到，商法教學(xué)要充分聯(lián)系我國的改革開放現(xiàn)實情況，切合我國經(jīng)濟法制環(huán)境以及經(jīng)濟全球化的趨勢，順應(yīng)商事交易活動普遍活躍的情況下，我們始終以打造接軌市場的專業(yè)人才為宗旨，努力將商法教學(xué)更適應(yīng)市場的需要，不僅使學(xué)生更具有市場競爭力，也使自身的辦學(xué)更具有特色和價值。一是根據(jù)市場發(fā)展的需要設(shè)置商法課程與內(nèi)容。如華東政法大學(xué)早在7、8年前即開設(shè)了信托法課程，并根據(jù)市場信托產(chǎn)品及其法律問題日益增多、學(xué)生較感興趣等特點，將每學(xué)年開設(shè)一次改為每學(xué)期開設(shè)。近年來又根據(jù)基金市場發(fā)展情況，將課程調(diào)整為“信托與基金法”，受到學(xué)生歡迎。二是根據(jù)不同層次的人才需求細化商法課程與內(nèi)容。在課程設(shè)置中，我們將商法課程適當細化。如公司法、票據(jù)法、證券法、保險法、金融(銀行)法、信托法、破產(chǎn)法、期貨法等獨立開設(shè)。三是重視商法實訓(xùn)課程與實踐環(huán)節(jié)。商法教學(xué)需要加強學(xué)生操作能力培養(yǎng)，為此我們在傳統(tǒng)的案例討論、模擬法庭、診所教育、系列實務(wù)講座的基礎(chǔ)上，新增了實訓(xùn)課程。如商事仲裁實驗課，設(shè)置專門實驗室，以實例為依據(jù)，從立案、組庭、開庭、裁決，到裝卷、歸檔，讓學(xué)生全過程操作訓(xùn)練。我們還在見習(xí)實習(xí)基地的基礎(chǔ)上，簽約建立了一批金融法、破產(chǎn)法等商法專業(yè)教學(xué)實踐基地。還組織學(xué)生開展課題研究、模擬拍賣、招投標、證券交易等實踐活動。

2.理論基礎(chǔ)指導(dǎo)商法教學(xué)。一方面，重視商法理論與實踐結(jié)合。我們堅持給經(jīng)濟法本科生開設(shè)商法總論。因為，商法總論有內(nèi)容可講，包括講概念、原則、商人、商行為、商號、商事登記、商業(yè)賬簿、商合伙、商擔保等，組織討論市場熱點問題。如信用、商業(yè)慣例、商事規(guī)則國際化。另一方面，不苛求理論體系的完整。如商法與民法在商事合同、電子商務(wù)法的內(nèi)容上，商法與經(jīng)濟法在金融法的內(nèi)容上都有交叉，不必追求嚴格的區(qū)別。根據(jù)實際需要我們增加了破產(chǎn)、信托、商業(yè)銀行法等課程。

3.科研實力支撐商法教學(xué)。我院近年承擔了國家社科基金、司法部、教育部等商法課題研究項目多項。例如，國家社科基金課題有“金融衍生工具法律規(guī)制問題研究”、“公司治理制度比較研究”、“公司派生訴訟立法研究”等。教師在《中國社會科學(xué)》、《法學(xué)研究》、《中國法學(xué)》等核心刊物發(fā)表論文100多篇，多篇商法論文轉(zhuǎn)載于《新華文摘》、《中國社會科學(xué)文摘》、《人大復(fù)印資料》等。學(xué)院把教學(xué)作為中心工作，努力把科學(xué)研究成果要轉(zhuǎn)化為教學(xué)生產(chǎn)力，從而提升了教學(xué)水平，有效地保障了教學(xué)質(zhì)量?？蒲修D(zhuǎn)化為教學(xué)，我們將科研成果融入教材。近年編寫出版的《商法教程》(第二版)、《證券法教程》、《公司法教程》、《簡明商法教程》、《公司法學(xué)案例教程》、《商事案例判解》等商法教材均融入了最新的科研成果。如《證券市場核心競爭力之法律構(gòu)建》(教育部霍英東優(yōu)選資助課題)、《金融風險防范法律制度研究》(司法部課題)成為證券法、金融法教學(xué)更新的內(nèi)容。我們重視商法重點課程建設(shè)，加強與市場經(jīng)濟發(fā)展密切相關(guān)的商法課程的建設(shè)，形成一批既注重實務(wù)、又有理論功底的品牌課程和教學(xué)名師。多年以來，一批商法課程被評為各級精品課程、重點課程和特色課程。其中，商法學(xué)被評為上海市級精品課程，證券法和金融法為上海市教委重點課程；票據(jù)法、公司法、信托法等為學(xué)校重點、特色課程。我院的教學(xué)隊伍也獲得了上海市教學(xué)團隊的稱號。

4.地緣特色滲透商法教學(xué)。我院地處上海，置身改革開放和市場的前沿，正在建設(shè)“四個中心”，經(jīng)濟發(fā)展快，相應(yīng)新的法律問題和法律需求也率先發(fā)生。這就決定了我們商法課程設(shè)置與內(nèi)容體系必須適應(yīng)環(huán)境的要求。為了實現(xiàn)培養(yǎng)懂法律、懂經(jīng)濟、懂外語的人才知識結(jié)構(gòu)，我院積極推行雙語教學(xué)。目前開設(shè)的雙語商法課程主要有中國公司法與證券法、日本票據(jù)制度、外國銀行法、英國商法、公司理財、公司金融法等。我們在本科法學(xué)專業(yè)經(jīng)濟法方向，設(shè)有商法總論(36課時)必修課和公司法、票據(jù)法、證券法、保險法等限選課，信托法、破產(chǎn)法、期貨法等任選課；本科法學(xué)專業(yè)刑法、民法等方向則設(shè)有商法學(xué)(54～72課時)必修課，其余為任選課；本科非法學(xué)專業(yè)設(shè)商法概論。在研究生經(jīng)濟法專業(yè)開設(shè)商法專題，證券法學(xué)、保險法學(xué)、票據(jù)法學(xué)等，民商法、法理專業(yè)設(shè)有商法選修課。在法學(xué)博士研究生的法學(xué)前沿課程中開設(shè)商法前沿內(nèi)容，專為經(jīng)濟法博士開設(shè)商法前沿專題課程。由于商法教學(xué)特色的支撐，我院畢業(yè)生擇業(yè)面廣、就業(yè)率高，2006—2008年，連續(xù)多年本科畢業(yè)生就業(yè)率達98％～99％，碩士研究生就業(yè)率

100％。

西南政法大學(xué)民商法學(xué)院院長趙萬一教授：商法學(xué)教學(xué)必須強調(diào)商事思維的培養(yǎng)

大學(xué)是人才培養(yǎng)的重要基地，同時也是文化傳承的主要載體。大學(xué)之所具有這種文化傳承功能，一方面在于大學(xué)所獨有的人才密集優(yōu)勢，另一方面則依賴于大學(xué)所秉持的自由之意志、獨立之精神。在大學(xué)的文化傳承過程中，本科教學(xué)具有其他教學(xué)層次無法取代的作用。由于法科學(xué)生畢業(yè)后所從事的大多是法律實務(wù)工作。無論是案件的審理還是對法律事實的陳述與答辯，都要求必須具有極強的選擇能力(去偽存真、去粗取精)和思維能力(分析與綜合、邏輯與形象能力)，要求能以口頭或文字條理清晰地表達自己的思想和感受，用雄辯的事實和縝密的邏輯推理懾服對方。因此，相對于其他學(xué)科特別是自然科學(xué)而言，法學(xué)本科教學(xué)除了要向?qū)W生傳授系統(tǒng)的專業(yè)知識外，更重要的是要培養(yǎng)學(xué)生準確的判斷能力、嚴密的邏輯思維能力和縝密的推理能力。由于對法律的準確理解必須借助于正確的思維選擇，因此商法教學(xué)除了要遵循法學(xué)教育的一般要求之外，更重要的是對學(xué)生商事思維能力的訓(xùn)練和培養(yǎng)，強調(diào)學(xué)生必須具有效益意識、團體意識和責任意識。商法教學(xué)中之所以要強調(diào)商事思維的培養(yǎng)，主要緣于商法學(xué)課程本身的特殊性和商事法調(diào)整內(nèi)容的特殊性。

商法學(xué)課程本身的特殊性主要體現(xiàn)在三個方面：首先是極強的應(yīng)用性和實踐性。按照馬克思主義的觀點，法律的制定不是統(tǒng)治者的恣意妄為，而是人類基于社會經(jīng)濟發(fā)展的需要而通過理性思維的結(jié)晶。商法規(guī)范來源于社會經(jīng)濟生活的實際需要，是不斷重復(fù)的市場交易行為上升為法律的表現(xiàn)。換句話，市場經(jīng)濟的基本內(nèi)容、基本規(guī)則及基本運作方式翻譯成法律語言就變成了商事法律。因此我們通常所說的市場經(jīng)濟就是法治經(jīng)濟，在很大程度上就是針對商法而言的。正是由于商法規(guī)范為市場主體的營利性活動提供了具體的規(guī)則，而這些具體規(guī)則又是對市場經(jīng)濟活動及其實踐方式的直接表現(xiàn)，由此決定了商法規(guī)范必然具有很強的操作性、技術(shù)性。并且這些技術(shù)性規(guī)范含義確定、概念晦澀，很難用常識加以判斷。如保險法中的保險危險、票據(jù)法上的非票據(jù)關(guān)系等不但不能憑字面理解其確切含義，而且也不能簡單地憑倫理規(guī)則就能判斷其行為效果。因此，這就要求商法教學(xué)不應(yīng)當是單純的理論概括和抽象，同時也應(yīng)當是對典型市場交易行為的具體認知和回復(fù)。商法學(xué)課程本身特殊性的第二個表現(xiàn)是，相對于其他法律學(xué)科而言，商法學(xué)是國際性色彩非常濃烈的一個部門。其原因：一方面，在于作為商法最早起源和重要組成部分的海商法本身就是基于國際貿(mào)易的發(fā)生而出現(xiàn)的。另一方面，則在于正是因為商事規(guī)則的日益國際化和各國之間商事立法的不斷借鑒及融合，造就了世界范圍內(nèi)商事立法的空前繁榮。因此，商法教學(xué)只有主動回應(yīng)這種國際化趨勢，才能使我們的商法教學(xué)充滿生命力。商法學(xué)課程本身特殊性的第三個表現(xiàn)是，相對于其他課程而言商法學(xué)是一門綜合性非常強的課程，其內(nèi)容不但涉及公司、票據(jù)、保險、證券、信托、破產(chǎn)等表現(xiàn)各異的諸多內(nèi)容，而且還涉及經(jīng)濟學(xué)、會計學(xué)、社會學(xué)等許多領(lǐng)域。商法學(xué)內(nèi)容的廣泛性和繁雜性決定了思維模式的嚴苛性，即只有在統(tǒng)一的商事思維的指導(dǎo)下，才能使這種綜合性知識服務(wù)于一個明確的目標。

商法調(diào)整內(nèi)容的特殊性表現(xiàn)在商法調(diào)整的社會關(guān)系是直接的市場經(jīng)濟關(guān)系。市場經(jīng)濟的構(gòu)成要素包括人的要素、物的要素和行為要素等幾個方面。其中的人的要素即市場主體不同于一般民事主體，它是以從事營利性活動為其唯一存在的目的具有經(jīng)濟和理性屬性的商人。所謂經(jīng)濟人，是按照資產(chǎn)階級古典經(jīng)濟學(xué)家穆勒的觀點就是會計算、有創(chuàng)造性、能尋求自身利益最大化的人。所謂理性人，是指能夠通過成本——收益或趨利避害原則對其面臨的一切機會和目標及實現(xiàn)目標的手段進行優(yōu)化選擇的人。而市場中的物不是表現(xiàn)為單純的貨幣而是表現(xiàn)為貨幣資本，而貨幣資本則具有強烈的逐利性趨向。市場中的行為表現(xiàn)為商行為，商行為的主要特點是它具有很強的營利性和技術(shù)性。商法調(diào)整內(nèi)容的特殊性決定了商事活動的初衷和目的都應(yīng)當是為了滿足營利的需要。

不僅如此，日益發(fā)達的商事立法和商事司法活動也對這種商事思維的養(yǎng)成起到一種助推作用。在立法過程中，立法機關(guān)開始注重商事立法和民事立法在價值取向上的差異性：在民事立法的價值目標選擇中，最基本的價值取向是公平。而在商事立法中最高的價值取向則是效益，在處理效益與其他價值目標的關(guān)系時采取的是效益優(yōu)先兼顧其他的原則。在審判活動中，審判機關(guān)開始關(guān)注商事審判的特殊性，主張用商事思維指導(dǎo)商事審判活動。商事審判中的商事思維主要體現(xiàn)在：在審判目的上，商事思維更多地強調(diào)其審判結(jié)果是否有利于促進社會經(jīng)濟的發(fā)展和社會財富的增加。在對商行為效力的判定上，商事審判強調(diào)行為的外觀效力和公示主義，不過分糾纏和探究當事人內(nèi)心的真實意思，強調(diào)對當事人信賴利益的保護，更加注意商行為的安全性和穩(wěn)定性，因此不輕易判定行為無效。在審判手段上，商事審判更多的利用行為瑕疵的補正機制，即對有形式瑕疵或輕微瑕疵的商業(yè)行為通常允許利用補正機制加以完善。在法律淵源上，商事思維更加強調(diào)尊重商事慣例和商事習(xí)慣，不輕易用司法判斷取代商業(yè)判斷。這種商事思維指導(dǎo)下的立法和司法活動，不可避免地會對商法教學(xué)中的思維定勢產(chǎn)生重大影響，促使商法教學(xué)從傳統(tǒng)思維向商事思維的轉(zhuǎn)變。

根據(jù)著名瑞士心理學(xué)家榮格的觀點：“文化的最后成果是人格”，因此商法教學(xué)的最終目標必須落實在人才培養(yǎng)上?；谏淌滤季S要求的特殊性，商法教學(xué)的人才培養(yǎng)目標也應(yīng)當有一定的特殊性，它培養(yǎng)的應(yīng)當是對中國社會經(jīng)濟現(xiàn)實有深刻了解，能用自己的知識分析和解決實際問題的綜合性、國際性和實務(wù)性人才，或者說是兼具有民法精神和商法精神的“民商法人”。作為“民商法人”，他必須首先具備“民法人”的秉性和要求。民法的主要作用在于淳化社會風氣和提高社會的道德水平，民法精神主要強調(diào)的是自由、平等、公平、誠信、私權(quán)優(yōu)先、個人本位、機會均等、以人為本等。因此“民法人”必須具有公平的理念、誠信的品格和憂國憂民的民本思想。商法的主要作用在于促進社會財富的積累和增進社會的福祉，商法精神強調(diào)的是培養(yǎng)學(xué)生的市場意識(效益意識)、規(guī)則意識、責任意識和團體意識。因此“商法人”必須具有團體精神，具各團體利益優(yōu)先觀念，時刻牢記對社會對國家應(yīng)盡的義務(wù)和責任。當然，“民商法人”不是“民法人”和“商法人”的簡單疊加，而應(yīng)是在更高目標下的吸收、重組和升華。作為“民商法人”他必須同時承載民法和商法的共同要求，同時滿足民法學(xué)和商法學(xué)教學(xué)的雙重需要。

中國人民大學(xué)賈林青教授：商法課堂上適用案例教學(xué)的思考

1.適用商法案例教學(xué)法時，應(yīng)當發(fā)揮其特有的教學(xué)功能。商法教學(xué)的經(jīng)驗告訴我們，正確地適用商法案例教學(xué)法，能夠在商法教學(xué)中發(fā)揮特有的教學(xué)功能，幫助

學(xué)生理解商法理論。首先，商法案例教學(xué)具有專業(yè)性。商法制度所涉及的是諸多具體經(jīng)濟領(lǐng)域的商事經(jīng)濟活動。例如，商事范圍內(nèi)的證券交易活動、保險活動等都具有極強的專業(yè)技術(shù)特點。因此，在商法教學(xué)中適用案例教學(xué)法時，必須根據(jù)相應(yīng)的商事活動規(guī)律，選擇最能說明這些規(guī)律的商事案例來論證，讓學(xué)生通過具體的案例理解和掌握基于商事活動規(guī)律而產(chǎn)生的商法理論。其次，商法案例教學(xué)具有綜合性。豐富多彩的社會經(jīng)濟生活，決定了各種商事活動的內(nèi)容同樣是錯綜復(fù)雜的，大多涉及到諸多不同的又相互銜接的商事關(guān)系。例如，一個公司要依據(jù)公司法規(guī)則進行經(jīng)營，還要按照市場規(guī)律從事經(jīng)營活動，包括進行票據(jù)結(jié)算等。經(jīng)營活動中要涉及系列理論，如經(jīng)濟學(xué)、管理學(xué)、會計學(xué)，學(xué)生需要擴展知識結(jié)構(gòu)，增強綜合歸納分析能力。再次，商法案例教學(xué)具有引導(dǎo)性。教師在商法教學(xué)中就案例中已經(jīng)出現(xiàn)的問題和糾紛進行分析論證只是第一步，更主要的是應(yīng)當向?qū)W生指出商事活動中所存在的潛在性問題，分析可能遇到的風險所應(yīng)當采取的措施等。例如，一份招股說明書的制訂和發(fā)布有可能影響到公司發(fā)展的問題；一個企業(yè)并購活動可能涉及的風險因素等。商法案例教學(xué)的引導(dǎo)性借助于對前瞻性問題的分析，讓學(xué)生提高商法理論的理解能力。實踐證明，將商法案例教學(xué)與商法理論的講述有機結(jié)合，取得預(yù)期的教學(xué)效果。

2.科學(xué)選擇商法案例是適用商法案例教學(xué)的前提條件。(1)商法案例教學(xué)的案例范圍，不應(yīng)當局限于商事訴訟案例。對于商法案例教學(xué)所應(yīng)選擇的案例范圍，在高校教師中存在著不同的看法，一種看法是，商法案例教學(xué)的案例范圍限于商事訴訟案例；另一種觀點則是商法案例教學(xué)的案例應(yīng)包括訴訟案例和非訴訟案例。筆者傾向于后者。理由是商法案例教學(xué)作為提高商法教學(xué)效果的工具，就應(yīng)當與商法理論結(jié)構(gòu)體系的特殊性相適應(yīng)。從商法理論體系角度講，眾多商事活動對于理解商法規(guī)則具有重要的實證價值。諸如，一個企業(yè)并購方案的擬訂和適用，一支基金的發(fā)行活動，一次董事會的召開等，都可以成為論證有關(guān)商法制度的實證案例。(2)商法案例教學(xué)本身是一種創(chuàng)造性智力活動，不應(yīng)當過分強調(diào)案例的真實性。因為，教師在商法教學(xué)中運用案例教學(xué)時，如果僅僅忠實商事案例的真實情節(jié)，拘泥于對這些有限的真實情節(jié)進行表面化的分析，則其教學(xué)效果不能盡如人意。筆者認為，可以結(jié)合商事活動的實踐經(jīng)驗和學(xué)生學(xué)習(xí)商法的需要，自行設(shè)計相應(yīng)的商事案例。

3.應(yīng)當妥善處理商法案例教學(xué)法與實踐性課程的關(guān)系。(1)商法案例教學(xué)內(nèi)容與法律院系的其他實踐性課程是有所區(qū)別的。商法案例教學(xué)是為了讓學(xué)生提高對于商法理論體系的理解，因此，商法案例教學(xué)需要把握這一課程主題內(nèi)容。(2)案例教學(xué)的方式多元化?？梢园才艑W(xué)生到公司、企業(yè)、律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、工商管理機關(guān)等進行實習(xí)等。商法案例教學(xué)的方式可以多種多樣，目的是幫助學(xué)生提高商法理論的理解力和正確處理商事出現(xiàn)的違法問題。

[責任編輯：張冬梅]