論公司清算制度的完善

郭　翌

摘 要:公司清算是終結(jié)公司的法律關(guān)系,消滅公司法人資格的行為。我國存在著多種公司破產(chǎn)后不清算的情形,這些情形造成公司債權(quán)人利益受損、國家稅收流失等后果,并嚴(yán)重危害到市場交易安全。鑒于此,應(yīng)在借鑒國外立法及司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上,結(jié)合我國的實(shí)際情況,明確清算中公司的地位,完善清算人制度,增設(shè)特別清算制度,完善公司的清算程序和破產(chǎn)救濟(jì)機(jī)制,從民事、刑事、行政角度構(gòu)建清算責(zé)任追究機(jī)制。

關(guān)鍵詞:公司清算;不清算行為;責(zé)任追究機(jī)制

中圖分類號:D922.291.92文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A

文章編號:1003—0751(2009)05—0112—04

公司清算是指公司解散后,清算人處分公司財(cái)產(chǎn),終結(jié)其法律關(guān)系,從而消滅公司法人資格的法律程序。公司清算作為公司消滅的必經(jīng)程序,是公司法人資格從存續(xù)到消亡的過程。同時(shí),清算也是破產(chǎn)救濟(jì)的一種重要方法。我國《民法通則》、《公司法》、《外商投資法》、《公司登記管理?xiàng)l例》、《外商投資企業(yè)清算辦法》等法律、法規(guī)均對公司清算作了相應(yīng)的規(guī)定。但是,這些規(guī)定存在很多不完善的地方,無法應(yīng)對現(xiàn)實(shí)生活中日益復(fù)雜的公司終止、清算問題。實(shí)踐中,許多公司在停業(yè)、歇業(yè)、經(jīng)營期滿、被撤銷、吊銷營業(yè)執(zhí)照時(shí),往往根本不組織清算,不合法地退出市場,造成公司債權(quán)人利益受損、國家稅收流失、勞動(dòng)者權(quán)益被侵害的后果。這不僅降低了市場的效率,而且嚴(yán)重危害到市場交易安全。本文擬結(jié)合司法實(shí)踐中存在的問題,參閱國內(nèi)外一些專家學(xué)者的觀點(diǎn),就目前我國存在的公司不清算情形、公司清算制度的缺陷以及如何完善公司清算制度談一些自己的看法,作一些初步探討。

一、公司解散后不清算的情形及危害

(一)債務(wù)人無財(cái)產(chǎn)或有固定財(cái)產(chǎn)卻不能得到清算的情形及危害

公司破產(chǎn)宣告后,債務(wù)人無財(cái)產(chǎn)該如何處理?日本《破產(chǎn)法》第145條規(guī)定,法院認(rèn)為破產(chǎn)財(cái)團(tuán)不足以繳納破產(chǎn)程序的費(fèi)用時(shí),必須在破產(chǎn)宣告的同時(shí),作出破產(chǎn)廢止的決定。德國新《破產(chǎn)法》則采取了駁回破產(chǎn)申請的做法,該法第26條規(guī)定:若預(yù)計(jì)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)將不足以償還訴訟費(fèi)用,則破產(chǎn)法院可駁回其開始破產(chǎn)程序的申請,已經(jīng)預(yù)付足額訴訟費(fèi)的不在此限。就我國目前的情況來看,對于清算時(shí)公司無財(cái)產(chǎn)的情況比較好處理,可以直接由法院裁定結(jié)束清算程序。但是,實(shí)踐中還存在一些公司雖擁有固定財(cái)產(chǎn)卻不能清算的問題。如一些地方由于政府政策性決策以及地方保護(hù)主義等原因,導(dǎo)致大量閑置的固定資產(chǎn)無法清算,主要表現(xiàn)為:一是由于一些地方政府在發(fā)展經(jīng)濟(jì)初期,為了吸引投資而許諾提供各種優(yōu)惠政策,后來政策變化,投資商紛紛撤資,公司破產(chǎn)后留下了大量爛尾工程和固定設(shè)施;二是由于地方保護(hù)主義的原因,一些地方政府為了政績需要,對于一些企業(yè)的長期虧損沒有采取有效措施,導(dǎo)致企業(yè)破產(chǎn)后留下許多無法清算的固定資產(chǎn)。對于上述情況,債權(quán)人一般都不愿意承擔(dān)清算費(fèi)用,而公司股東基于其有限責(zé)任更不可能自行組織清算,這樣就造成了公司破產(chǎn)后的不清算情形。

(二)惡意逃逸清算,造成清算不能的情形及危害

惡意逃逸清算的行為,是指公司在出現(xiàn)法定解散事由或者公司章程所規(guī)定的解散事由后,應(yīng)然清算主體惡意不清理公司債權(quán)債務(wù)、不向股東分配剩余財(cái)產(chǎn)、不終結(jié)公司所有法律關(guān)系的行為。一些公司、企業(yè)在出現(xiàn)應(yīng)當(dāng)清算的法定情形后,公司負(fù)責(zé)人或者為了逃避債務(wù)而與其他經(jīng)濟(jì)組織合資組建新的公司、企業(yè),將企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移,只保留原企業(yè)空殼以與債權(quán)人和工商行政管理機(jī)關(guān)周旋;或者攜公司、企業(yè)資產(chǎn)逃逸;或者遣散職工、關(guān)門大吉,對公司、企業(yè)的債務(wù)置之不理,甚至對企業(yè)財(cái)產(chǎn)放任不管,任其流失、報(bào)廢,根本不進(jìn)行清算;或者通過隱匿、銷毀應(yīng)當(dāng)保存的會(huì)計(jì)憑證、會(huì)計(jì)賬簿、會(huì)計(jì)報(bào)告等,使公司、企業(yè)的清算無賬可算、無據(jù)可查。

(三)清算主體缺失,導(dǎo)致清算不能的情形及危害

清算主體缺失的原因在于企業(yè)法人資格的缺失。我國《公司法》第184條規(guī)定了清算主體的構(gòu)成,但在實(shí)際操作中,由于法院無法及時(shí)組織清算組進(jìn)行清算,所以往往缺乏真正的責(zé)任承擔(dān)主體。首先,國家工商行政管理局1997年《關(guān)于公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后其清算工作組織實(shí)施問題的通知》指出,《公司法》第192條中的“有關(guān)主管機(jī)關(guān)”是指依照國家法律、行政法規(guī)有權(quán)責(zé)令公司關(guān)閉的部門或機(jī)關(guān),不包括公司登記機(jī)關(guān),因此公司登記機(jī)關(guān)不負(fù)責(zé)對被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司的清算工作。由此看來,工商行政管理局在吊銷公司營業(yè)執(zhí)照后,對公司是否清算是放任的,其自身不承擔(dān)組織清算的責(zé)任,這與《公司法》第192條中其他“債權(quán)人可以申請人民法院指定有關(guān)人員組成清算組進(jìn)行清算”的規(guī)定缺乏法定的職權(quán)銜接。正是這種狀況,造成實(shí)踐中大量的公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后或繼續(xù)經(jīng)營或不經(jīng)清算而自行解散。其次,“責(zé)令公司關(guān)閉”是行政處罰行為,“有權(quán)依照國家法律、法規(guī)責(zé)令公司關(guān)閉的部門或機(jī)關(guān)”就是行政處罰機(jī)關(guān)。該機(jī)關(guān)因?yàn)橐袚?dān)組織清算的責(zé)任,所以在行政行為時(shí)不僅要考慮某公司的違法情形而將其強(qiáng)行關(guān)閉,還必然要考慮組織清算的難度或清算對該機(jī)關(guān)可能產(chǎn)生的利弊,然后考慮是否進(jìn)行行政處罰。實(shí)踐中,真正由行政處罰機(jī)關(guān)組織的清算很少,對行政處罰機(jī)關(guān)不組織清算的不作為責(zé)任提起行政訴訟的也未有所聞。因?yàn)樨?zé)令公司關(guān)閉是行使行政權(quán)力,而組織清算是履行行政義務(wù),其所連帶的成本包括人力、物力,恐怕是行政處罰機(jī)關(guān)難以承受的。最后,“主管機(jī)關(guān)”是指公司的開辦機(jī)關(guān),這樣理解對于國有獨(dú)資公司是適用的,但非國有獨(dú)資公司的數(shù)量龐大,其沒有類似的“主管機(jī)關(guān)”,所以就很難對其組織強(qiáng)制清算。

(四)缺乏特別清算程序,造成清算不能的情形及危害

現(xiàn)行《公司法》規(guī)定的公司清算程序只是一種理想狀態(tài)下的普通清算程序,實(shí)踐中這種程序制度必定會(huì)受到許多現(xiàn)實(shí)因素的制約而無法發(fā)揮作用,尤其是在目前我國公司制度尚不成熟,刑事和行政法律、法規(guī)的有關(guān)配套規(guī)定尚未健全的條件下,許多中小公司不同程度地存在這樣那樣的問題,如設(shè)立上存在瑕疵(提供虛假驗(yàn)資報(bào)告、以虛假出資成立公司等);名為有限責(zé)任公司實(shí)為一人公司或合伙企業(yè),股東資產(chǎn)與公司資產(chǎn)混同;“脫殼經(jīng)營”成立所謂的關(guān)聯(lián)企業(yè),股東業(yè)務(wù)與公司業(yè)務(wù)混同;股東在公司關(guān)門前大肆私分公司財(cái)產(chǎn),以虛假清算報(bào)告將公司注銷,逃避合同義務(wù)或其他法定義務(wù);公司主要負(fù)責(zé)人不知去向,公司清算人怠于甚至違法行使清算職權(quán);等等。此時(shí),憑借公司自身的能力和誠信度已經(jīng)無法保障清算程序合法、順利地進(jìn)行,而我國法律中對特別清算的規(guī)定又不夠具體明確,這樣各方主體的權(quán)益尤其是公司的債權(quán)將很難得到實(shí)現(xiàn)。

二、我國公司清算制度的完善

(一)明確清算中的公司的地位

按照《公司法》的基本理念,清算制度是以股東的有限責(zé)任為前提的,因此其理想的模式是,公司解散之后,公司股東自行清理公司財(cái)產(chǎn)和債權(quán)債務(wù),通知公司債權(quán)人,雙方達(dá)成還債安排,清償所有欠債。但在實(shí)踐中,公司解散之后,公司股東往往以公司人格作為擋箭牌,以承擔(dān)有限責(zé)任為借口而不組織清算。由于公司清算時(shí)其作為經(jīng)濟(jì)實(shí)體仍然存在,其財(cái)產(chǎn)權(quán)利和組織機(jī)構(gòu)尚未終止、消滅,故目前學(xué)者對此時(shí)的公司普遍持清算中公司與原公司同一人格說,即清算中公司的法人人格并不隨公司解散而消滅,其與原公司在清算目的范圍內(nèi)仍為同一法人,須待清算終結(jié),其人格始?xì)w消滅。一些國家也有類似規(guī)定,如日本《商法典》第116條規(guī)定“公司雖于解散后,在清算的范圍內(nèi),仍視為存續(xù)”,德國《股份法》第264條規(guī)定“對于公司,在清算結(jié)束前,繼續(xù)適用關(guān)于未被解散的公司的規(guī)定”,美國《標(biāo)準(zhǔn)公司法》第86條也規(guī)定,清算中“公司除進(jìn)行必要的結(jié)束工作外,應(yīng)終止經(jīng)營業(yè)務(wù),但公司的法人資格應(yīng)繼續(xù)存在”。因此,針對上文中提到的責(zé)令公司關(guān)閉后未清算就注銷的情況,筆者認(rèn)為:責(zé)令公司關(guān)閉并不等同于公司消滅。我國《民法通則》第40條規(guī)定:法人終止,應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行清算,停止清算范圍外的活動(dòng)。從字面上理解,這里所說的“清算”應(yīng)當(dāng)在“法人終止”之后進(jìn)行,法律上規(guī)定的“終止”還不能與“消滅”等同,責(zé)令公司關(guān)閉只表明公司的終止,并不等于公司的消滅,責(zé)令關(guān)閉的公司還必須進(jìn)行清算,之后公司才能消滅。①作此理解從有關(guān)法規(guī)中也可以找到相應(yīng)的依據(jù)②。而未清算就注銷公司,本身就是一種逃逸清算的行為,其與惡意逃逸清算雖然形式不同(可能并非惡意),但結(jié)果與性質(zhì)相同,兩者可以參照處理。

(二)完善清算組織即清算人制度

我國《公司法》對清算組織的法律地位及其與公司原組織機(jī)構(gòu)的關(guān)系規(guī)定得不夠明確,這就導(dǎo)致清算中可能同時(shí)并存清算組和董事會(huì)兩個(gè)權(quán)力機(jī)構(gòu),實(shí)踐中出現(xiàn)兩者職責(zé)不清、相互爭權(quán)或推諉的現(xiàn)象。因此,如何完善清算人制度具有十分重要的意義。借鑒國外立法,筆者認(rèn)為,我國完善清算人制度應(yīng)主要從以下三個(gè)方面著手:第一,實(shí)行職業(yè)清算人制度,增強(qiáng)清算制度的可訴性。根據(jù)我國《公司法》第184條的規(guī)定,有限責(zé)任公司的清算組由股東組成,股份有限公司的清算組由董事或者股東大會(huì)確定的人員組成,逾期不成立清算組進(jìn)行清算的,債權(quán)人可以申請人民法院指定有關(guān)人員組成清算組進(jìn)行清算,人民法院應(yīng)當(dāng)受理該申請,并及時(shí)組織清算組進(jìn)行清算。但是,這種清算組的組成方式可能存在工作效率與質(zhì)量低下、缺失公正地位、地方保護(hù)主義嚴(yán)重等問題,難以保障債權(quán)人等的合法權(quán)益。因此,實(shí)行清算人員職業(yè)化、清算活動(dòng)市場化,是清算制度發(fā)展的方向。第二,對清算人不能勝任職責(zé)或有違法行為時(shí),應(yīng)予以解任、撤換。如日本《商法典》第435條規(guī)定“股份公司有重要事由時(shí),法院可以解任清算人”,其《有限責(zé)任公司法》第74條規(guī)定“對于清算人,除法院選任者外,可以隨時(shí)以股東全會(huì)決議將其解任;有重要事由時(shí),法院可以根據(jù)股東請求,解任清算人”。我國《公司法》對清算組成員的解任問題完全未作規(guī)定,對此應(yīng)予補(bǔ)充完善。第三,明確界定不同性質(zhì)公司的清算責(zé)任人制度,以增強(qiáng)清算制度的可訴性。綜觀各國關(guān)于清算責(zé)任人的規(guī)定,大體有以下四種:公司股東或董事,公司章程確定的清算人,股東會(huì)決議任命的清算人,法院選任的清算人。筆者認(rèn)為,結(jié)合我國國情,我國立法對公司清算責(zé)任人可作如下設(shè)置:(1)國有獨(dú)資有限公司清算時(shí),國家授權(quán)投資的主體應(yīng)當(dāng)為清算主體。如果國有獨(dú)資公司被撤銷,清算主體可為授權(quán)投資主體或作出撤銷決定的主體。(2)其他有限責(zé)任公司的清算主體為公司股東名冊上登記的全體股東,公司如無股東名冊可參考公司章程和公司登記文件確定公司的股東資格,然后認(rèn)定其為清算主體。(3)有限責(zé)任公司分公司的清算主體為母公司,子公司的清算主體應(yīng)當(dāng)為各個(gè)投資股東。(4)股份有限公司以公司章程規(guī)定負(fù)有清算責(zé)任的股東或者股東大會(huì)選定的股東為清算主體,公司章程若無規(guī)定,或者股東大會(huì)不能選定的,可認(rèn)定派員擔(dān)任董事會(huì)成員的股東為清算主體。③

(三)增設(shè)特別清算程序

我國《公司法》規(guī)定,我國清算制度包括自愿清算、強(qiáng)制清算和破產(chǎn)清算三種程序。筆者認(rèn)為,針對公司股東惡意逃避清算責(zé)任、逃避公司債務(wù)的行為,應(yīng)當(dāng)設(shè)立特別清算程序。特別清算應(yīng)由股東或者債權(quán)人提起的特別清算之訴引起,由法院判令公司相關(guān)清算主體在規(guī)定期限內(nèi)完成對公司的清算,如其不能或者拒不完成,法院可聘請相關(guān)機(jī)構(gòu)和人員組成清算委員會(huì)對公司進(jìn)行清算,清算費(fèi)用由公司承擔(dān),如公司不能承擔(dān)清算費(fèi)用,則可判令清算主體承擔(dān)。特別清算程序應(yīng)明確規(guī)定在公司出現(xiàn)下列情形時(shí),由債權(quán)人、股東和主管機(jī)關(guān)向公司注冊所在地法院提出特別清算申請:公司營業(yè)期限屆滿和股東會(huì)會(huì)議決定解散,又不能自行按普通清算程序進(jìn)行清算的;股東大會(huì)決議由法院特別清算的;公司成立的目的不能實(shí)現(xiàn)或喪失的;公司股東人數(shù)低于法定最低人數(shù)的;公司注冊登記后六個(gè)月內(nèi)不開業(yè),或者開業(yè)后自行停止?fàn)I業(yè)超過六個(gè)月的;主管機(jī)關(guān)命令公司解散的,包括工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷法人營業(yè)執(zhí)照的。

(四)完善破產(chǎn)救濟(jì)機(jī)制

清算只是破產(chǎn)救濟(jì)的一種方法,但并非唯一的方法,破產(chǎn)救濟(jì)的方法還有企業(yè)重整、政府救濟(jì)等。各國法律對破產(chǎn)企業(yè)都有相應(yīng)的救濟(jì)措施,如美國《破產(chǎn)法》第11章規(guī)定了企業(yè)重整制度,這項(xiàng)制度成為其市場經(jīng)濟(jì)實(shí)踐中有關(guān)企業(yè)拯救的最重要的依據(jù)。近年來,美國一些破產(chǎn)大案如安然公司破產(chǎn)案、美國聯(lián)航公司破產(chǎn)案以及在當(dāng)前經(jīng)濟(jì)危機(jī)中瀕臨破產(chǎn)的金融企業(yè),都適用了重整程序。德國《破產(chǎn)法》在破產(chǎn)管理人制度上有其特色設(shè)置,在德國,法院受理破產(chǎn)案件后由執(zhí)行官(破產(chǎn)管理人)而非法官負(fù)責(zé),破產(chǎn)管理人多由律師組成,具有獨(dú)立性及專業(yè)性,其在破產(chǎn)程序中起著重要的作用,往往決定案件是進(jìn)行破產(chǎn)清算還是進(jìn)入重整程序,以及以何種方式進(jìn)行重整。日本《破產(chǎn)法》在破產(chǎn)形式的具體化方面規(guī)定得更為詳細(xì),甚至對繼承人破產(chǎn)特例以及外國倒產(chǎn)處理程序都作出了明確規(guī)定。我國《破產(chǎn)法》和《公司法》對于企業(yè)重整以及破產(chǎn)管理人也都有規(guī)定,但與國外相比,其效果相差甚遠(yuǎn)。筆者認(rèn)為,由于國情不同,在制度規(guī)定上必須適合本國國情才能達(dá)到預(yù)期效果。從我國國情來看,如何排除地方保護(hù)主義的干擾,是實(shí)踐中需要認(rèn)真解決的問題。針對上文提到的固定資產(chǎn)無法清算的問題,立法應(yīng)當(dāng)作出明確規(guī)定:對于已經(jīng)存在的閑置資產(chǎn),應(yīng)當(dāng)由國家以及地方政府出面進(jìn)行救濟(jì);對于地方保護(hù)主義問題,應(yīng)當(dāng)通過利益相關(guān)方的制衡機(jī)制予以解決,并通過企業(yè)重整的方式避免清算不能的問題。

三、構(gòu)建完善的清算責(zé)任追究機(jī)制

現(xiàn)行《公司法》規(guī)定的清算義務(wù)人和清算組織的法律責(zé)任主要是行政責(zé)任,但在市場經(jīng)濟(jì)條件下,對公司及有關(guān)違法人員追究行政責(zé)任已不再是有效的制裁手段。如某些公司從事違法行為后將資產(chǎn)轉(zhuǎn)移,人走樓空,此時(shí)對其處以沒收非法所得、罰款等行政處罰措施已無法實(shí)現(xiàn),吊銷其營業(yè)執(zhí)照也毫無意義。因此,筆者認(rèn)為,要預(yù)防此類行為的發(fā)生并強(qiáng)化清算主體的責(zé)任意識,就要設(shè)計(jì)民事、刑事和行政方面的三種不同的清算責(zé)任追究機(jī)制。

在民事方面,應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定股東作為公司清算主體所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任?，F(xiàn)行《公司法》對股東作為公司清算主體不依法清算應(yīng)承擔(dān)什么樣的民事責(zé)任沒有規(guī)定,債權(quán)人的合法權(quán)益無法得到有效保護(hù)。筆者認(rèn)為,在特別清算中應(yīng)當(dāng)引入公司人格否認(rèn)制度和債權(quán)侵權(quán)行為理論。根據(jù)企業(yè)法人的獨(dú)立原則和有限責(zé)任原則,股東不應(yīng)再對企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)民事責(zé)任,但股東的清算責(zé)任不僅要體現(xiàn)企業(yè)法人的有限責(zé)任原則,還要體現(xiàn)過錯(cuò)原則和權(quán)利義務(wù)相一致原則,以避免清算主體濫用清算權(quán)利或消極承擔(dān)清算義務(wù),從而損害清算企業(yè)及債權(quán)人的合法權(quán)益。在股東有過錯(cuò)的情形下,應(yīng)當(dāng)引入公司人格否認(rèn)制度,直接追究有關(guān)責(zé)任股東的民事責(zé)任。這些責(zé)任具體包括:(1)因股東怠于履行清算義務(wù)而造成公司財(cái)產(chǎn)貶值、流失、滅失等實(shí)際損失的,基于其過錯(cuò)責(zé)任,股東在所造成的損失范圍內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任。(2)股東與公司財(cái)產(chǎn)混同的,股東在其侵占的財(cái)產(chǎn)范圍內(nèi)承擔(dān)民事責(zé)任。(3)股東抽逃出資或惡意處置公司財(cái)產(chǎn)的,股東在抽逃出資或惡意處置的財(cái)產(chǎn)范圍內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任。(4)公司解散后資產(chǎn)不明、賬目不清的,鑒于股東是公司資產(chǎn)賬冊保管的直接責(zé)任人,其因法定職責(zé)的履行瑕疵而在客觀上造成了用以清償債權(quán)人債權(quán)的公司財(cái)產(chǎn)的減少或消滅,故其應(yīng)對債權(quán)人的債權(quán)承擔(dān)賠償責(zé)任。(5)公司未經(jīng)清算即被注銷的,股東即使未從公司獲取任何財(cái)產(chǎn),也應(yīng)承擔(dān)全額賠償責(zé)任。因?yàn)楣咀N登記時(shí)須明示公司債權(quán)債務(wù)清理完畢,這是股東對公司債務(wù)的公開承諾,是一種公示行為,這種承諾一旦發(fā)生法律效力即完成了公司注銷,從而在法律上產(chǎn)生了繼受債權(quán)債務(wù)的法律后果。(6)股東在法定清算期限內(nèi)無正當(dāng)理由,拒不履行清算義務(wù)的,視為對其有限責(zé)任承擔(dān)的放棄,其對于公司的財(cái)產(chǎn)、債權(quán)、債務(wù),應(yīng)在公司注冊資金范圍內(nèi)承擔(dān)清償責(zé)任。此外,股東作為清算主體在有過錯(cuò)的情形下,還應(yīng)承擔(dān)公司解散和清算過程中的賠償費(fèi)用。④對此,《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(二)》專門規(guī)定了公司解散和清算過程中的賠償制度。針對逃逸清算的行為,2008年8月17日最高人民法院也出臺(tái)了相應(yīng)的司法解釋⑤。

在刑事方面,我國刑法典應(yīng)設(shè)立“故意不清算罪”或稱“拒不清算罪”,對惡意逃匿清算并造成嚴(yán)重危害社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序后果的行為進(jìn)行制裁。我國《刑法》第162條雖然規(guī)定了有關(guān)刑事責(zé)任(有學(xué)者將其界定為“妨害清算罪”,有學(xué)者將其表述為“破產(chǎn)欺詐罪”),但此項(xiàng)規(guī)定存在缺陷,仍需完善。

1.未能體現(xiàn)對公司、企業(yè)清算管理制度的全面刑法保護(hù)。在我國有關(guān)公司、企業(yè)終止的司法實(shí)踐中,非法消亡的公司、企業(yè)大量存在,其中對公司、企業(yè)利益相關(guān)人和社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序危害最為嚴(yán)重的是未經(jīng)清算就自行消亡的公司、企業(yè)。許多公司、企業(yè)在出現(xiàn)終止原因后,就遣散職工,撤走資金、設(shè)備,既不償還債務(wù),又不繳納欠稅,甚至對所欠職工的工資和勞動(dòng)保險(xiǎn)費(fèi)用也不管不問,根本不存在清算程序。但“妨害清算罪”的刑事立法把這種從根本上違反清算管理制度,行為性質(zhì)更為惡劣,危害結(jié)果更為嚴(yán)重的情形排除在了犯罪之外,這顯然不能體現(xiàn)對公司、企業(yè)清算管理制度的全面刑法保護(hù)。⑥對此,筆者認(rèn)為,立足于我國公司、企業(yè)清算管理制度的規(guī)定和公司、企業(yè)清算違法行為的現(xiàn)實(shí)狀況,并考慮到《刑法》規(guī)定的抽逃出資罪、合同詐騙罪、貪污罪、職務(wù)侵占罪、私分國有資產(chǎn)罪等犯罪與妨害清算罪的互相銜接,借鑒國外有關(guān)妨害清算罪的立法經(jīng)驗(yàn),我國應(yīng)當(dāng)將預(yù)先妨害行為、清算不作為及其他一些嚴(yán)重的清算違法行為納入犯罪行為范疇,擴(kuò)大妨害清算罪立法的調(diào)整范圍,追究相關(guān)行為人的刑事法律責(zé)任。

2.犯罪主體缺位。長期以來,刑法學(xué)界對妨害清算罪的犯罪主體一直存在著困惑和爭議。有學(xué)者認(rèn)為妨害清算罪的犯罪主體為特殊主體,一般指組成清算組的董事、股東及其他清算組人員和公司董事、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)人員;也有學(xué)者認(rèn)為其犯罪主體是公司直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員;還有學(xué)者認(rèn)為其犯罪主體是公司、企業(yè),或者是進(jìn)行清算的公司、企業(yè)。⑦依照上述理解,可見立法對于“妨害清算罪”犯罪主體的規(guī)定過于狹窄。因?yàn)楣?、企業(yè)清算分為破產(chǎn)清算與非破產(chǎn)清算,在破產(chǎn)清算中,清算組全面接管破產(chǎn)企業(yè),并負(fù)責(zé)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的保管、清理、估價(jià)、處理和分配,在法院的指導(dǎo)監(jiān)督下總管破產(chǎn)事務(wù)。⑧清算組獨(dú)立于破產(chǎn)企業(yè)和破產(chǎn)債權(quán)人之間,其不是破產(chǎn)公司、企業(yè)的代理人。因此,在破產(chǎn)清算中公司、企業(yè)以及清算組單獨(dú)構(gòu)成妨害清算罪的可能性不大。但在非破產(chǎn)清算中就有可能存在此類犯罪。因?yàn)榉梢?guī)定的是“公司、企業(yè)進(jìn)行清算時(shí)”,而很多公司、企業(yè)根本不組織清算,不存在犯罪和犯罪主體的問題,由此導(dǎo)致公司、企業(yè)隱匿財(cái)產(chǎn)、非法分配財(cái)產(chǎn)等嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人的行為不能被依法追究刑事責(zé)任。

3.危害行為存有遺漏。《刑法》第162條對公司清算過程中妨害清算的行為規(guī)定了相應(yīng)的刑罰,但這些行為不包括一些惡意不進(jìn)行清算的行為。惡意不進(jìn)行清算是一種具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為,我國刑法典應(yīng)單獨(dú)設(shè)立“故意不清算罪”或稱“拒不清算罪”,以對此種行為予以制裁。另外,應(yīng)當(dāng)完善社會(huì)信用體系,建立對惡意不進(jìn)行清算行為的信息披露機(jī)制。可以由公司登記管理機(jī)關(guān)、工商行政管理部門在媒體尤其是網(wǎng)絡(luò)上披露惡意不進(jìn)行清算行為人不履行清算義務(wù)的信息和針對該行為人的處罰措施。另外,現(xiàn)行《公司法》對清算義務(wù)人(某種意義上也包括在非正常清算中負(fù)有組織清算責(zé)任的國家機(jī)關(guān))和清算人分別應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任,以及如何承擔(dān)責(zé)任、由誰監(jiān)督、如何監(jiān)督,利害關(guān)系人如何追究其責(zé)任等均未作出具有可操作性的規(guī)定,這些需要最高人民法院在出臺(tái)司法解釋時(shí)予以完善。

注釋

①參見周友蘇:《新公司法論》,法律出版社,2006年,第505頁。

②我國《企業(yè)法人管理?xiàng)l例》第33條規(guī)定:“企業(yè)法人被吊銷《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》,登記主管機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)收繳其公章,并將注銷登記情況告知其開戶銀行,其債權(quán)債務(wù)由主管部門或者清算組織負(fù)責(zé)清理?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第59條規(guī)定:“企業(yè)法人解散或者被撤銷的,應(yīng)當(dāng)由其主管機(jī)關(guān)組織清算小組進(jìn)行清算?！薄豆痉ā沸抻喓笤诘?81條第四項(xiàng)已將公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照規(guī)定為公司解散的原因。

③④王新平:《完善我國公司清算制度的立法設(shè)想》,法易網(wǎng),http://data.laweach.com,2006—04—07.

⑤詳見《最高人民法院關(guān)于債權(quán)人對人員下落不明或者財(cái)產(chǎn)狀況不清的債務(wù)人申請破產(chǎn)清算案件如何處理的批復(fù)》(法釋〔2008〕10號)。

⑥李玉文:《妨害清算罪的實(shí)然缺憾與應(yīng)然選擇》,《政治與法律》2006年第6期。

⑦參見林維:《妨害對公司企業(yè)管理秩序罪的認(rèn)定與處理》,中國檢察出版社,1998年,第137頁。

⑧范建主編《商法》,高等教育出版社,2000年,第154頁。

責(zé)任編輯:林 墨