疑難案件與法官“造法”

陳惠清

摘要法律的穩(wěn)定性與社會文化發(fā)展、語言變遷之間的矛盾;法律的抽象性、普遍性與案件事實的特殊性、具體性之間的矛盾以及立法者認識能力的局限性,這些都是疑難案件產(chǎn)生的原因。但疑難案件產(chǎn)生的根本原因還在于法律的不確定性。在疑難案件的解決中,法官通過法律解釋、法律選擇、彌補法律漏洞等方法,實際上起到了“造法”的作用。

關(guān)鍵詞疑難案件 法律不確定性 法官“造法”

中圖分類號:D926.2文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)09-160-02

矛盾的普遍性原理告訴我們,矛盾無時不在無處不在;日常生活變化萬千,充滿矛盾,法律就是用來解決這些矛盾的諸多工具之一。然而,法律固有的抽象性、穩(wěn)定性與現(xiàn)實生活的具體性、多變性本身就存在著矛盾,同時法律與法律之間也存在著諸多矛盾;這些矛盾使法律產(chǎn)生了巨大的局限性,因而疑難案件由此而生。

一、疑難案件的類型

對于疑難案件應當如何定義學界說法不一,有人認為,疑難案件是指“由于法律規(guī)則存在漏洞而不能統(tǒng)攝案件事實,以至于法官無法對案件做出裁斷;或者是一些互不一致的規(guī)則都適用于同樣的案件,使得法官無所適從;或者根本就沒有一法律可以適用的涉及到重大的社會、道德問題的案件?！雹俚@種定義實際上只對疑難案件中的一類即法律上的疑難案件作出了定義,而沒有包括另外一類即事實上的疑難案件。所謂事實上的疑難案件指的是案件事實撲朔迷離,事實真相難以查清的案件;法律上的疑難案件則是指因法律規(guī)則存在缺陷而使案件的處理存有疑議的案件。

例如2004年發(fā)生在廈門的一個案子就是典型的事實上疑難案件。王某拿著一張撕碎后重新粘貼的借條到法院起訴張某,理由是張某曾向其借款十萬元至今未還,并有該撕碎的借條為據(jù);而張某則辯稱,其已經(jīng)將借款還給王某,還款時親眼看見王某將借條撕碎;對此王某說借條是自己老婆在搬家時誤以為廢紙而給撕碎的。對于這一類案子之所以所生“疑難”是由于法官不是案件的親身經(jīng)歷者,因此無法確切知道案件的客觀真實情況。這類案子的解決事實上最終還得回到法律層面上來,例如對舉證責任的分配上;因而大部分事實上的疑難案件還是可以通過法律上規(guī)則的完善來解決。雖然客觀事實無法再現(xiàn),但我們并不需要百分百地追求客觀真實,而只需找出法律真實,然后再根據(jù)法律真實去作出裁判即可。因此,對于該類疑難案件理論上討論較少,而對于第二類即法律上的疑難案件則討論得較多。

第二類疑難案件源于法律的局限性。法官并非總是簡單地在案件事實與法律規(guī)則之間進行邏輯推演而作出判決結(jié)論,而疑難案件就存在于純粹的邏輯思維之外的領(lǐng)域。大都數(shù)學者認為法律上的疑難案作存在的直接原因是作為為法律推理大前提的法律規(guī)則本身存有局限。②阿列克西認為這些局限至少有四個③:(1)規(guī)范之間有可能發(fā)生沖突;(2)法律語言的模糊性;(3)在特定案件中,所作出的裁判有可能背離規(guī)范的條文原義;(4)可能存在這樣的事實,即有些案件需要法律上的調(diào)整,但卻沒有任何事先有效的規(guī)范適合用來調(diào)整;這就是所謂法律規(guī)則的四個局限。我們可以將之簡述為:1)沖突規(guī)則;2)模糊規(guī)則;3)不良規(guī)則;4)空白規(guī)則及漏洞規(guī)則。以此相對應,我們可以把法律上的疑難案件劃分為四種小類型。

盡管應當區(qū)分案件事實上的疑難案件和法律規(guī)則上的疑難案件,但這并不意味著它們兩者無關(guān)。導致法律規(guī)則局限性的原因一般被概括性地歸結(jié)為法律的穩(wěn)定性與社會文化發(fā)展、語言變遷之間的矛盾;法律的抽象性、普遍性與案件事實的特殊性、具體性之間的矛盾以及立法者認識能力的局限性等。這確實是正確的。我們可從中認識到具體案件事實的這種特殊性對于形成與揭示法律規(guī)則局限性的意義。而立法者總是力圖制定一部盡善盡美的法律,他們往往都會認真考慮到法律所涉及的所有可能的情形。但法律作為一種規(guī)定性規(guī)則常常能激發(fā)人們形成新的行為,其中相當?shù)囊徊糠滞橇⒎ㄕ咚鶡o法能預料的。當然,社會生活本身蘊含著極大的可能性,即使在沒有新法律沖擊的情況下,也同樣可以不斷涌現(xiàn)出讓立法者始料不及的的非常規(guī)性事件。此外,有些生活事實雖然是常規(guī)的,但在人類價值觀念發(fā)生轉(zhuǎn)型的特殊歷史時期,也可能成為爭議的焦點而成為疑難案件。并在司法的實際過程中突破原有突破,推動法律變更發(fā)展。這些都說明法律規(guī)則局限性的揭示和疑難案件的特殊事實之間存在著本質(zhì)的相關(guān)性?？梢?法律規(guī)則的局限性和案件事實的非常規(guī)性是導致疑難案件發(fā)生的兩個相互聯(lián)系因素。

二、疑難案件的成因

正如前文所述,對于事實上的疑難案件我們可以通過法律上的途徑例如完善舉證責任制度來解決,因此本文所要討論的是法律上的疑難案件。對于法律上的疑難案件的成因,多數(shù)學者認為其源自于法律的不確定性。從德國法學家耶林對概念法學的批判之后,學界開始對法律的確定性產(chǎn)生懷疑。概念法學認為,法典在被制定出來后即為人們的交往提供了普遍的行為規(guī)范,并且足以應付處理各式各樣的糾紛。法官只需用適當?shù)倪壿嬐评砭涂梢詮囊汛嬖诘?、由概念?gòu)成的法律條文中獲得正確的判決依據(jù),而無須考慮法律的目的、公平正義的觀念以及社會的實際需求。而耶林認為,法不是天衣無縫的,因此類推總是存在的,他認為必須克服形式解釋的弊端,而由法官自由地進行社會利益的衡量和調(diào)整。

而新分析實證主義法學代表人物英國法學家哈特提出的“法律的空缺結(jié)構(gòu)”理論,則真正從法律規(guī)則本身分析法律的確定性與不確定性。他為了回答法律的確定性問題,提出了“法律的空缺結(jié)構(gòu)”,試圖在形式主義法學與現(xiàn)實主義法學之間取得平衡,從而創(chuàng)造出一條中間的道路。哈特對有條件地承認了法律的不確定性,他認為法律規(guī)則是由語言構(gòu)成的,而語言一般又都具有一核心范圍與邊緣地帶。核心范圍的存在表示一個法律命題在一定范圍內(nèi)都有其明確涵義,其適用于某些案件的結(jié)果具有高度的確定性和可預測性。在很大程度上,法律的生命在于確定的規(guī)則對人們行為的指導,這些確定的規(guī)則不要求他們對每一個案件都作出全新的判斷,因而法律的普遍性與客觀性仍在新的層次上存在。而“法律的空缺結(jié)構(gòu)”則表示的確存在著這樣一種行為領(lǐng)域:在那里,很多東西需留待法官們?nèi)グl(fā)揮,他們可根據(jù)具體的情況作出平衡。哈特指出在法律規(guī)范不明確時,訴訟案件就成為了疑難案件。在任何一種法律制度下,都有寬泛的領(lǐng)域留待法院及官員們行使自由裁最權(quán),以使起初含糊的標準變得明確,解決法律的不確定性,或者擴展或者限定由有效判例粗略傳達的規(guī)則。④

三、疑難案件的解決與法官造法

根據(jù)哈特的觀點,法律規(guī)則的不確定性是疑難案件產(chǎn)生的根本源因。由于法律規(guī)則固有的不確定性,我們已無法指望立法者給我們制定一部完美的、確定的法律;此時,解決疑難案的的重擔便落在了法官的身上。

以下這個古老的案子很能說明法官在解決疑難案件時的作用。一位生有三個兒子的貝都因人(游牧阿拉伯人)老酋長,立下遺囑來分割他的財產(chǎn)即一大群駱駝:老大繼承1/2,老二繼承1/4,老三繼承1/6。不幸的是,當老酋長去世時,只剩下1l只駱駝。老大當然要求得到其中的6只,但立刻遭到老二、老三的反對。爭執(zhí)不下去找卡迪(伊斯蘭宗教法院的法官)?？ǖ险f:“我把我的一只駱駝借給你們,安拉旨意,盡可能早地還我?！庇捎谟辛?2只,分割就容易了。老大得到了他一半,6只,老二得到1/4,三只,老三得到1/6,2只。果然,剩下他們借來的第12只,他們把它喂養(yǎng)得很好并愉快地歸還給卡迪。⑤這件遺產(chǎn)分割古案喜劇性地了斷耐人尋味。財產(chǎn)分割的結(jié)果支持了原本存在歧見的老大之主張,而且不是十分公正的(十分公正的分割應當是宰殺11只駱駝后按比例分之),但為何贏得了當事人的信賴?無非是裁斷過程具備了如下條件:有無私、理性、睿智的卡迪法官,有意義非凡的媒介——第12只駱駝。當法律沒有為我們提供足夠多的解決問題的辦法時,法官就得自己去尋找解決問題的途徑。

根據(jù)前文所述,法律上的疑難案件可分為四類:1)沖突規(guī)則;2)模糊規(guī)則;3)不良規(guī)則;4)空白規(guī)則及漏洞規(guī)則。在沖突規(guī)則中,法官有權(quán)在不違背法律規(guī)定的前提下作出符合正義、良知的選擇;對于模糊規(guī)則,法官有權(quán)也有義務(wù)按照自己的經(jīng)驗去解釋;在后面兩種疑難案件中在,法官的造法功能尤其突出:其一為法律空白或法律漏洞,法律漏洞指“法律違反計劃的不圓滿性”,并非“法津的沉默”⑥,法律漏洞乃法律不確定性之顯著狀態(tài),于此法官在不得拒絕裁判原則的約束下往往陷人無法可依或法條無能的窘境。此時,法官唯有根據(jù)一般法律原則,或者是人的理性良知和社會一般生活準則“創(chuàng)造”出適于個案的規(guī)則。其二這為不良規(guī)則,僅管在實證法學派看來“惡法亦法”,法官沒有排除法律適用的權(quán)力;然而不可否認的是,某些法律規(guī)定在特定的情況下確實與社會基本道德準則相違背,如果適用之勢必造成整個社會秩序的破壞。在這種情況下,如果不適當?shù)馁x予法官排除法律規(guī)則適用的權(quán)力,恐怕有所不妥。這實際上在一定程度上也是賦予法官“造法”的權(quán)力。

在大陸法系的民法中,“法官為減輕由于對法律條文的刻板適用而帶來的不公正而對‘自然正義加以考慮”,也即對不成文的卻應是公理性的法理加以考慮。在許多國家的民法典中,都存在不同程度地類似規(guī)定。大陸法系的法官大多是采取適用法律原則,如“誠實信用原則”、“禁止權(quán)利濫用原則”等等,達到其創(chuàng)制法律的目的,這些都可以引申出當事人的權(quán)利和義務(wù)。

在英美法系中,法官造法是被公認的事實。普通法“特別易于在顯見的形式合理性的語句程式的背后,隱藏那些實質(zhì)合理性的考慮,即判決實際上受其影響,而法官又不愿向公眾披露的社會政策的考慮,對他們來說,這常常是全部的依據(jù)”。美國憲法之所以具有相當?shù)姆€(wěn)定性,也是有賴于精巧的法律解釋,依賴于法律原則的作用。

判例是法官造法的體現(xiàn),這在英美法系自不待言。而大陸法系的法律人一般都認為大陸法系存在著事實上的判例拘束。由于各種原因,制定法在某個問題上可能會完全沒有規(guī)則,或者是只有綱要式或原則性的規(guī)定,這些地方很可能就是判例誕生之處。通常情況是“當大陸民商法典變得陳舊而失去其權(quán)威和潛能時,當立法者需要對生活中出現(xiàn)的新問題作出規(guī)定而日漸負擔過重時,判例法必然會從這種缺口打入。在大陸法系國家,法官在法律的發(fā)展中正在逐漸發(fā)揮更大的作用,這是確實不可否認的”。而且,判決不再被看做僅是技術(shù)性的自動制作,法院實務(wù)以持續(xù)的判例形態(tài)成為一種獨立的法律法淵,將得到人們的確信。

注釋:

①許國鵬.論疑難案件中的法官角色.法學.2004(12).25.

②季濤.論疑難案件的界定標準.浙江社會科學.2004(5).30.

③[德]羅伯特·阿列克酉.舒國澄譯.法律論證理論.北京:中國法制出版社.2002.2.

④參見[英]哈特.張文顯等譯.法律的概念.北京:中國大百科全書出版社.1996.134,135.

⑤吳云貴.伊斯蘭法概略.北京:中國社會科學出版社.1993.189-193.張騏.論法的價值共識——對當代中國法治進程中的一個悖論的解決嘗試.法制與社會發(fā)展.2001(5).51.

⑥[德]卡爾·拉倫羨.陳愛孩譯.法學方法論.北京:商務(wù)印書館.2003.14.