刑法對“大小姐”為何如此客氣？

唐　洪　智　敏

今年6月5日,南京市鼓樓區(qū)法院以“非法侵入計算機系統(tǒng)罪”,對盜竊游戲裝備,非法獲利金額高達1000余萬元的6名被告人分別判處1年至1年2個月不等的有期徒刑,并處高額罰金。一審宣判后,6名被告人均未上訴,該判決已正式生效。據(jù)悉,此案是我國《刑法修正案(七)》關于“非法侵入計算機系統(tǒng)罪”增設的二、三款頒布實施以來,全國法院首次適用新條款對網(wǎng)絡黑客進行判決的案件。

涉案金額高達千余萬元,為何包括主犯在內(nèi)的涉案人員卻都只輕判1年多的刑期?一時間社會各界對此議論紛紛,眾說紛紜。

黑客攻擊使政府網(wǎng)站癱瘓

2008年5月6日上午,南京市公安局網(wǎng)絡警察支隊接到江蘇省水利廳打來的緊急電話報案,該廳政務網(wǎng)站頁面無法打開,疑被黑客侵入。適逢江蘇剛進入汛期,許多防汛、排澇信息均需第一時間通過該網(wǎng)站發(fā)布,日訪問量在5000人次以上,網(wǎng)站能否正常運行,將直接影響江蘇全省防汛工作。南京市公安局網(wǎng)絡警察支隊絲毫不敢怠慢,迅速會同鼓樓公安分局成立“5·6”專案組,立案偵查。

專案組初步調(diào)查發(fā)現(xiàn),江蘇省水利廳網(wǎng)站受到一款名為“大小姐”的木馬病毒的攻擊,導致網(wǎng)站癱瘓。于是,派出警力順藤摸瓜,于5月14日至6月6日在湖北宜昌、廣西桂林、湖北潛江等地,將何亮等6名犯罪嫌疑人抓獲。

江蘇省水利廳網(wǎng)站只是政府部門網(wǎng)站,既不是商業(yè)網(wǎng)站,也不是娛樂游戲網(wǎng)站,這些人為什么要攻擊它呢?專案組審訊得知,這些人攻擊網(wǎng)站的目的,是為了在正規(guī)網(wǎng)站上植入一種叫做“大小姐病毒”的木馬盜號程序,借著該網(wǎng)站傳播病毒。當用戶訪問、瀏覽網(wǎng)站時,就會自動下載盜號木馬,病毒就會輕而易舉入侵到網(wǎng)民的計算機中。當用戶登錄游戲賬號時,游戲賬號就會自動被盜取,這伙人就將盜來的賬號直接銷售或者雇用人員將賬號內(nèi)的游戲幣、“服裝”“道具”“武器”等虛擬財產(chǎn)轉(zhuǎn)移后銷售牟利。

但令警方失望的是,被抓獲的6人全是受雇于人的馬仔,既不是病毒的制造者,也不是組織、領導者,他們只被要求負責在正規(guī)網(wǎng)站上植入木馬,至于木馬從何而來,組織者是誰,他們一無所知。他們由于“學藝不精”,在江蘇省水利廳網(wǎng)頁上植入了過量的木馬病毒,最終暴露了自己。、

制造、銷售木馬,瘋狂盜竊獲利1000余萬

他們到底攻擊了多少網(wǎng)站?植入了多少木馬?盜竊了多少游戲賬號?獲取了多少非法利益?只有抓獲了病毒的制造者、組織者,這些謎底才能一一揭開。專案組獲悉此案中的一些黑客將于6月13日在上海秘密集會,為其中一名黑客慶賀生日,于是緊急趕赴上海,在一家酒店將此案中的關鍵組織人物王華、周牧等人捉拿歸案,6月23日、24日又分別在四川廣元和綿陽將木馬病毒的制造者龍斌、經(jīng)銷者周桂林等人一網(wǎng)打盡。

四川綿陽的王華是個僅有初中文化的無業(yè)青年,他文化不高,但頭腦相當靈活,他在上網(wǎng)玩游戲的過程中發(fā)現(xiàn),QQ以及游戲的盜號木馬最好銷。于是,2007年年初,他在網(wǎng)上刊登啟事,尋求木馬制造高手。

來自武漢的龍斌盡管通過自學成為編程高手,但由于大專學歷不過硬,在求職時屢屢碰壁。他看到了王華的招聘啟事后,立即表現(xiàn)出濃厚的興趣,兩人臭味相投,一拍即合。王華以每月2000元的薪酬聘請龍斌為其編寫盜號木馬程序,龍斌針對各種熱門網(wǎng)絡游戲制作了40多個不同的盜號木馬。這些木馬都是嵌入式木馬,嵌入一些防備不高的網(wǎng)站后,只要用戶登陸這些被入侵的網(wǎng)站,用戶的賬號、密碼就被竊取,賬號上的游戲裝備、Q幣等虛擬財產(chǎn)就流入了王華等人的手中。

2008年2月,王華通過網(wǎng)絡與浙江寧波的周牧相識,周牧認為這些“小木馬”有著“大商機”,立即對盜號木馬進行了包裝,統(tǒng)一稱之為“大小姐木馬”,并為“大小姐”申請了QQ專用號作為網(wǎng)上總代理,此外,還申請了專門的網(wǎng)銀賬號、支付寶賬號等。周牧按照“大小姐”系列木馬所針對的不同類別游戲,層層分包給別人,這些人獲得授權(quán)后,將“大小姐”木馬中的針對不同游戲的木馬包給不同的人,業(yè)內(nèi)稱這些人為“包馬人”。根據(jù)游戲用戶量不同,“包馬人”必須付給“總經(jīng)銷”每月1萬元到8萬元不等,周牧收到款后,將“大小姐”的木馬生成器、收信程序以及更新版本通過QQ傳給這些“包馬人”。 他們有的在網(wǎng)上大肆銷售“大小姐”木馬,有的則用該木馬程序獲取玩家游戲賬號和密碼。這些賬號被“包馬人”稱為“信”,通過變賣這些“信”里的虛擬財產(chǎn)就可獲利。

警方經(jīng)過調(diào)查統(tǒng)計,通過上述手段,王華、周牧共非法斂財160萬元。同時,王華還運用“大小姐”系列盜號木馬,獨自非法獲取多款游戲用戶的賬號、密碼及游戲裝備、虛擬財產(chǎn)等相關數(shù)據(jù),后通過下線銷售,共計非法獲利1010.32萬元。據(jù)統(tǒng)計,“大小姐”系列木馬占據(jù)我國木馬盜號市場的60%以上份額,危害極大。、

以何罪名公訴費思量

2008年9月,警方將該案向南京市鼓樓區(qū)檢察院移送審查起訴。

刑事案件重口供,但更重證據(jù)。南京市鼓樓區(qū)檢察院辦案檢察官面臨的最大困難是電子證據(jù)如何使用和固定。此案犯罪嫌疑人的買賣交易全是在網(wǎng)上進行,犯罪所得也都是通過“支付寶”等網(wǎng)上支付形式支付,而“支付寶”的交易記錄只保留兩個月時間,如何將犯罪所得與具體的犯罪行為聯(lián)系起來?犯罪所得其實都是源于買賣所竊取的“虛擬財產(chǎn)”,而受害者又很難找到,如何認定取得這些財產(chǎn)是非正當?shù)哪?

本著對這起案件負責的態(tài)度,檢察機關以證據(jù)不足,事實不清為由,先后3次將本案退回公安機關補充偵查。根據(jù)檢察機關的要求,警方確保了每一項證據(jù)都經(jīng)得起推敲,為了證明犯罪嫌疑人的錢財來源于犯罪所得,辦案警察從犯罪嫌疑人QQ聊天記錄和“支付寶”記錄出發(fā),尋找突破口。為了能從其中兩個犯罪嫌疑人的QQ聊天記錄中找出和案件相關的只言片語,僅打印紙就用去800多張。

經(jīng)過大量細致的工作后,被告人犯罪所得證據(jù)最終被固定。公安機關第四次將此案移送審查起訴時,才被檢察機關受理。

南京市鼓樓區(qū)檢察院經(jīng)過研究后,決定以“破壞計算機系統(tǒng)罪”將涉及此案的6名犯罪嫌疑人公訴到鼓樓區(qū)法院。因為《刑法》第286條第三款規(guī)定:故意制作、傳播計算機病毒等破壞性程序,影響計算機系統(tǒng)正常運行,后果嚴重的,處5年以下有期徒刑或者拘役。

然而鼓樓區(qū)法院關于此案如何定罪量刑也頗費神。因為,王華等犯罪嫌疑人十分狡猾,他們在攻擊一些網(wǎng)站時,植入了很少的木馬病毒,除了攻擊江蘇省水利廳網(wǎng)站“失手”外,絕大多數(shù)并沒影響到計算機系統(tǒng)正常運行,而且江蘇省水利廳網(wǎng)站不屬于重要的計算機信息系統(tǒng),被告人對網(wǎng)站的攻擊行為未造成嚴重后果。因此,對照刑法條文,打擊和懲處這些被告人有一定的難度。

見此,南京市檢察院決定改以“非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪”提起公訴,因為《刑法》第285條規(guī)定:“違反國家規(guī)定,非法侵入國家事務、國防建設、尖端科學技術(shù)領域的計算機信息系統(tǒng)的,處3年以下有期徒刑或者拘役。”但一些刑法學專家卻認為不妥,因為我國1997年修改后的《刑法》一個重要特點就是廢止了類推制度?！缎谭ā返?85條僅列舉了“非法侵入國家事務、國防建設、尖端科學技術(shù)”三個方面的領域的計算機信息系統(tǒng)才構(gòu)成犯罪,實際上等于排除了交通、運輸、農(nóng)林牧副漁,甚至金融、證券等各個非國家事務、非國防建設、非尖端科技領域以外的其他領域中的犯罪,包括很多企業(yè)、公民個人在內(nèi)的計算機信息系統(tǒng)的安全保護。

“法無明文規(guī)定不為罪”,這是我國《刑法》的法定準則,以何種罪名追究這些被告人的刑事責任,檢察官、法官都在努力思考著。

依照《刑法修正案》,主犯獲輕刑

正在此時,2009年2月28日全國人大常委會發(fā)布的《刑法修正案(七)》讓鼓樓區(qū)檢察院的檢察官為之一振,該修正案對《刑法》第285條作出了修改,在原有條文的基礎上,增加了兩款:“違反國家規(guī)定,侵入前款規(guī)定以外的計算機信息系統(tǒng)或者采用其他技術(shù)手段,獲取該計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù),或者對該計算機信息系統(tǒng)實施非法控制,情節(jié)嚴重的,處3年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金;情節(jié)特別嚴重的,處3年以上7年以下有期徒刑,并處罰金?！薄疤峁ｉT用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具,或者明知他人實施侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的違法犯罪行為而為其提供程序、工具,情節(jié)嚴重的,依照前款的規(guī)定處罰?！?/p>

新增設的兩款,恰恰指向王華、龍斌等侵入的民用計算機系統(tǒng)以及提供黑客犯罪工具的人。修改后的刑法285條規(guī)定了“侵入民用計算機系統(tǒng)”“提供工具”的構(gòu)成犯罪,這樣一來,對王華、周牧、龍斌等提供程序、工具的行為涉嫌犯罪情況就很容易認定。

2009年3月31日,南京市鼓樓區(qū)檢察院對起訴書罪名進行了變更,我國《刑法修正案(七)》關于“非法侵入計算機系統(tǒng)罪”增設的二、三款頒布實施以來,首次以“非法侵入計算機系統(tǒng)罪”,對犯罪嫌疑人提起公訴。

5月中旬,南京市鼓樓區(qū)法院對該案進行了審理,6名被告人對公訴機關指控的犯罪事實供認不諱。6月5日上午,法院對案件作出一審宣判,判處主犯王華有期徒刑一年兩個月,并處罰金50萬元;判處龍斌有期徒刑一年,并處罰金10萬元。另4名被告人也分別被判處一年或一年以上的有期徒刑,并處罰金。被告人非法所得予以沒收,上繳國庫,作案的8臺筆記本電腦一并予以沒收。

法律如何保護虛擬財產(chǎn)

“利用木馬病毒,盜取游戲裝備、游戲幣,非法獲利1000余萬元,主犯卻只判1年2個月刑期,太不可思議了。”此案的判決經(jīng)過南京當?shù)匦侣劽襟w披露后,立即在廣大民眾中引起強烈反響,許多人認為判得太輕,根本威懾不了時下愈演愈烈的計算機犯罪。

南京市鼓樓區(qū)法院主審此案的法官回應各方質(zhì)疑說,《刑法修正案(七)》在原《刑法》第285條中增加了兩款作為第二款、第三款,這兩款新規(guī)定,雖然擴大了對計算機犯罪的打擊范圍,但并未將被告人竊取網(wǎng)民信息交易獲利等行為認定為犯罪?！胺o明文規(guī)定不為罪”,這是我國《刑法》的法定準則,此案雖然涉案金額巨大,但因為《刑法》沒有明確的懲罰條文,這必然影響打擊網(wǎng)絡犯罪的效果。

也有不少人提出以盜竊罪追究被告人的責任,因為我國《刑法》規(guī)定,以非法占有為目的,秘密竊取公私財物數(shù)額較大或者多次盜竊公私財物的行為,構(gòu)成盜竊罪。此案王華等被告人就是利用“大小姐”木馬病毒程序盜竊用戶游戲賬號和密碼,然而再通過變賣賬號里的游戲幣等虛擬財產(chǎn),非法獲利,而且數(shù)額特別巨大,構(gòu)成情節(jié)特別嚴重。

南京市鼓樓區(qū)法院的審判法官認為,盜竊罪一個最基本的特征就是盜竊實實在在的公私財物,被竊財物價格應當以被盜物品價格的有效證明確定。而游戲幣、游戲裝備是一種“虛擬財產(chǎn)”,“虛擬財產(chǎn)”在現(xiàn)實中又是沒有使用價值,不是實體財物,很難認定是公私財物,把虛擬財產(chǎn)等同于盜竊實物,缺乏法律依據(jù)。鑒于此,根據(jù)我國《刑法》的“疑罪從無”原則,很難以盜竊罪追究王華等被告人的刑責。

有法律界人士指出,對一個社會來說,法律的保護通常通過包括民事手段、行政手段和刑事手段進行調(diào)整,刑事處罰是這些調(diào)整手段中最為嚴厲的。從南京市鼓樓區(qū)法院宣判的這起案件來看,《刑法修正案(七)》對打擊計算機犯罪還遠遠不夠。虛擬財產(chǎn)雖然在現(xiàn)實中沒有使用價值,但從此案中可以看出,它有著實實在在的交易價值。因此,比照盜竊罪,立法將虛擬財產(chǎn)納入《刑法》保護范圍,通過交易價格確定游戲幣、游戲裝備價值,從立法、執(zhí)法兩個方面繼續(xù)加大對網(wǎng)絡犯罪的打擊力度,顯得尤為迫切。

審理此案的主審法官提醒廣大網(wǎng)民,要加強網(wǎng)絡安全意識,及時更新殺毒軟件、安裝漏洞補丁,不要輕易點擊不熟悉的網(wǎng)站或鏈接,不要運行不熟悉的程序,使用網(wǎng)上銀行時必須先查殺木馬,最大限度地減少木馬對計算機的入侵。