試論哈特法律與道德劃界限度的思想

(摘要)自然法學派認為法律和道德之間有必然的聯(lián)系，法律存在的依據(jù)和檢驗的標準是道德，因此二者之間不能分離。實證法學派認為法律和道德之間沒有必然的聯(lián)系，道德不能成為法律存在的依據(jù)，更不能成為審視法律是否有效的判準。傳統(tǒng)的實證法學否認法律和道德之間的任何聯(lián)系，主張絕對劃界，以哈特為首的新分析主義實證法學認為法律和道德盡管沒有必然聯(lián)系，但有偶然聯(lián)系的事實，因此主張相對劃界，并承認最低限度內(nèi)容的自然法。哈特提出法律和道德之間的相對劃界既有歷史遺傳的因素，又是對其所處現(xiàn)實的理性選擇。

[關鍵詞]哈特法律與道德劃界

[中圖分類號]B82-051[文獻標識碼)A[文章編號]1007-1539(2009)04-0103-05

法律與道德之間的關系以及兩者之間的劃分界限在哪里?猶如“法律是什么”這樣一個經(jīng)久不衰的問題，在西方法理學界被長期予以關注和討論。迄今為止，對此問題的回答已經(jīng)形成了較為典型的觀點且截然相反的兩大陣營：第一個陣營是自然法學派，這一陣營以富勒為代表，他們主張道德是法律存在的依據(jù)和評價標準(對此，為了下文敘述的方便，將此種主張道德與法律密切相連的觀點稱為“聯(lián)系論”)。在他們看來，道德法則是自然萬物的理性最高法則，一切其他的法則都應當符合而且必須符合這項原則，否則將不能稱其為規(guī)則。因此道德法則不但是法律制定的根本依據(jù)與源泉，而且是法律效力是否存在以及評價法律價值的最高標準。另外一個陣營則以分析實證主義法學派的頭面人物哈特為代表，他們主張法律與道德相分離，認為法律與道德之間沒有必然的內(nèi)在聯(lián)系(對此，為了下文敘述的方便，將此種主張道德與法律之間沒有必然聯(lián)系的觀點稱為“分離論”)。當然，該學派對道德與法律之間的關系的觀點存在一個不斷演化變化的過程。

在奧斯丁的分析法學的基礎上發(fā)展起來的哈特的新分析法學雖然堅持法律實證主義的基本立場，但又傾向于靠攏自然法學派。對道德與法律之間的關系的處理，哈特已經(jīng)在奧斯丁和凱爾遜的基礎上，從道德與法律的“絕對分離”向“相對分離”方向轉(zhuǎn)變。

一、法律與道德之間絕對性劃界的歷史遺傳

從人類歷史的發(fā)展來看，道德產(chǎn)生的時間先于法律，確切地說，原始社會就存在著人與人之間的道德關系，但我們知道僅僅依靠道德這種柔性手段是無法統(tǒng)治好社會的，因此，伴隨著階級和國家的出現(xiàn)，法律這種剛性統(tǒng)治手段隨之而來，對于其與道德的相互關系的探索一直沒有停止過。產(chǎn)生于古希臘的自然法學派一直主張法律和道德的不可分離性，而產(chǎn)生于近代的實證主義法學派則主張二者必須分離，只是限度不同而已。

法律與道德之間的界限抑或聯(lián)系事實上到底如何?這不僅是自然法學派富勒與分析實證主義法學派哈特之間論戰(zhàn)的一個重要對象范疇，而且也是哈特法哲學思想的一個重要的奠基石，而這塊基石的確立，與他在特定的社會條件下，對傳統(tǒng)的分析實證主義法學理論及其實證主義傳統(tǒng)的批判性繼承息息相關，甚至可以說，哈特是在批判吸收的過程中，重新全面地完善了分析法學派的理論體系，同時，也促使分析實證主義法學派與自然法學派處于并駕齊驅(qū)的歷史地位。同時，他也集中火力對以富勒為代表的自然法學派所主張的“聯(lián)系論”進行了猛烈的抨擊，在此過程中，同時也促成了自己的“分離論”漸漸地由絕對性分離向相對性分離轉(zhuǎn)變，當然在奧斯丁的基礎上又重申了法律與道德之間可以分離的觀點，即“法律反映或符合一定道德要求，盡管事實上往往如此，然而不是一個必然的真理”。對此，我們可以認為哈特已經(jīng)將“法律與道德之間的絕對性區(qū)分”置換成了“法律與道德之間的相對性區(qū)分”，換言之，即“法律與道德之間并不存在不可逾越的鴻溝，而是存在一定程度上的聯(lián)系”，所以他認為“法律與道德之間有著許多不同類的關系，沒有什么東西能夠讓我們富有意義的挑選出來，以作為它們之間特定關系來研究”。由此可見，他已經(jīng)在奧斯丁等人的基礎之上，向前邁了一大步!

那么這一大步是如何邁出的呢?這里我們有必要對哈特思想形成的理論淵源作一簡單介紹。哈特的理論淵源于兩個方面：一方面是傳統(tǒng)的分析實證主義；另一方面是語言哲學的出現(xiàn)與發(fā)展。首先，作為新分析法學實證主義的領軍人物，哈特不可能丟棄分析實證主義的理論傳統(tǒng)與方法，而該傳統(tǒng)的一個顯著特征就是堅持法律與道德的絕對性分離，用奧斯丁的話就是“法律的存在是一回事，它的優(yōu)缺點是另一回事”；“法理學的任務與研究對象應該是實在法”，他將道德的因素排除在法律軀體之外，并且試圖將價值考量排除在法理學科學研究范圍之外?！胺ɡ砜茖W(the science of jurispru—dence或簡稱為法理學)所關注的乃是實在法，或嚴格意義上的法律，而不考慮這些法律的善與惡”，奧斯丁之所以如此堅持法律與道德之間的絕對性分離，其目的或者動機在于追求法律科學研究的科學性，將法律學納入科學的范疇，而不關涉價值的評判與闡述。其次，作為一位法理學家，哈特在建立其新分析實證主義法學時必須采用合宜的方法，眾所周知，法律規(guī)范的不僅是人們的各項義務，同時，它的另外一個重要任務是賦予人們各項權(quán)利，而且，法律規(guī)范講究邏輯嚴密、結(jié)構(gòu)嚴謹，而傳統(tǒng)的分析實證主義法學盡管在此方面做過一定的努力，但是因為種種原因，并沒有真正完成，他們所言及的“主權(quán)者的命令”、“服從的習慣”等法律用語恰恰因為歧義太多、含混不清，留給了其反對者更多的口實。因此，哈特在語言哲學的基礎上，明確指出法律語言的中性化、明確化，采用社會描述的方法解決法律問題，其用意非常明顯，那就是將道德的因素排斥在法律之外。

二、法律與道德劃界的現(xiàn)實支持

人的意識總是對現(xiàn)實物質(zhì)世界的一種反映。奧斯丁為什么會得出法律與道德之間的這種絕對性分離的結(jié)論呢?哈特又為什么會在他的法律與道德之間的絕對性分離的基礎上，主張法律與道德之間的相對性分離與劃界的觀點，由此向前邁進了一大步呢?這與他們各自所生活的社會與歷史環(huán)境不同密切相關。

奧斯丁之所以倡導法律與道德之間的絕對性分離與化解之觀點，除為了確立法理學研究對象之外，極其重要的一點就是其理論觀點背后隱藏的更深層次的社會價值訴求與歷史環(huán)境所致。

在19世紀上半葉，奧斯丁所生活的國家存在以下三個方面的社會價值訴求。第一，當時，英國已經(jīng)完成了產(chǎn)業(yè)革命，法國也走上了工業(yè)革命的道路，其他西歐國家經(jīng)過1848年資產(chǎn)階級革命，建立了資產(chǎn)階級政權(quán)，隨著資產(chǎn)階級政權(quán)的建立和工業(yè)無產(chǎn)階級登上歷史舞臺，自然法理論這種資產(chǎn)階級用來推翻封建制度的武器，現(xiàn)在卻對準資產(chǎn)階級自己了，于是，資產(chǎn)階級迫切需要創(chuàng)造一種新的法學理論來取代自然法理論。奧斯丁的實證主義法學就是在這樣的歷史背景中應運而生的。第二，當時

英國的法律狀況是促使分析法學產(chǎn)生的重要條件。英國資產(chǎn)階級革命是以資產(chǎn)階級和封建勢力的妥協(xié)而告終的，這種革命的不徹底性，在法律方面的一個直接后果就是英國歷史上的各種舊法律并沒有被推翻，而是被保留下來，資產(chǎn)階級仍然承認舊法律的效力。到19世紀，盡管經(jīng)過一系列的改革運動，工業(yè)資產(chǎn)階級的地位已大大提高，但法律方面的傳統(tǒng)并沒有改變，這就不可避免地造成了法律方面的混亂與應用時的困難，加上資產(chǎn)階級議會內(nèi)部的派別斗爭，使英國的資產(chǎn)階級法律顯得雜亂無章，重疊牽制，互相矛盾。就是在這種條件下，分析法學力圖把法律從自然法學說下解放出來，將自然法學派那種研究“應有的法律”、追求法律的理想、目的、價值的學說轉(zhuǎn)向于研究“現(xiàn)有的法律”，通過對法律的邏輯分析提供一套共同的原則和概念，尋找出法的共同原則、特征，以使法律條理化和系統(tǒng)化，指導資產(chǎn)階級完善法律體系，提高統(tǒng)治效能。再進一步講，資產(chǎn)階級在革命中發(fā)布的民主、人權(quán)、法治宣言及其法律原則也需要具體化和法典化。這種具體化和法典化的工作，單憑批判理性世界的口號、呼喚新世界的熱情或依賴先驗的假說是不能完成的，而必須依靠對法和法律制度現(xiàn)狀的實實在在的分析，對法律體系和法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)進行合乎邏輯的塑造。第三，實證主義法學的出現(xiàn)也是當時英國和法國哲學的發(fā)展在法學中的集中表現(xiàn)。19世紀30年代到60年代，英法兩國哲學界和整個科學界出現(xiàn)了一股實證主義運動。實證主義者強烈反對形而上學，而把自己嚴格限制于經(jīng)驗的觀察——描述或記錄事實；排除價值考慮而主張“中立哲學”。這種哲學滲透到了所有的科學領域，在整個學術界取得了普遍勝利，對法學也產(chǎn)生了深刻的影響。

所以，奧斯丁認為“法律的存在是一回事，它的優(yōu)缺點是另一回事”；“法理學的任務與研究對象應該是實在法”。

20世紀五六十年代，即二戰(zhàn)結(jié)束后的相當長的一段時間內(nèi)，整個世界需要的是什么呢?人們對法律的價值訴求又是什么呢?哈特的理論既是對分析法學派的地位與觀點的捍衛(wèi)，也是對當時社會需求的回應。

第一，第三次技術革命。美國與蘇聯(lián)之間的冷戰(zhàn)以及爭霸并沒有阻礙科技發(fā)展的腳步，他們之間的競爭，反而把科技的發(fā)展推向了一個新的高度，形成了以原子能、計算機和空間技術為支柱的第三次技術革命，深深地改變了社會的面貌和人們的生活以及思考問題的思維方式；日新月異的科學技術要求人類必須有更加完善的法律規(guī)范作為支撐，而且，這些法律規(guī)范要與道德等不確定的價值評價因素分離開來，以體現(xiàn)其嚴肅性，哈特作為一位親身經(jīng)歷者是不得不考慮的。

第二，功利主義的自由觀思想的影響。邊沁、奧斯丁和哈特等實證法學家都秉持功利主義的自由立場，這一立場構(gòu)成了他們理論的基本關懷。盡管功利主義受到各種批判，其“最大幸?！痹肀徽J為是與自由主義所秉持的尊重個人價值的觀念相沖突的，但是從功利主義的內(nèi)在立場、初衷以及理論邏輯來看，功利主義與自由主義之間具有相當緊密的內(nèi)在的勾連，而英美的自由主義政治實踐也的確是沿著功利主義的路子發(fā)展的。因此，我們可以把法律實證主義的這種功利主義立場稱為“自由主義底色”，再進而言之，實證法學其實就是一種自由主義的法學。這樣的概括當然符合以邊沁和哈特為代表的法律實證主義者在推動法律、社會改革時的各種身體力行的實踐。也正如哈特為這種立場辯護時所指出的：“有人發(fā)現(xiàn)功利主義的政治與道德見識是比較簡單的一種，但我們不應該誤將這種簡單當成了膚淺；也不要忘了與其他思想家的深奧相比，他們的簡單是如何地有益。”哈特之所以做如此解讀，是因為他認為在功利主義思想支配下的傳統(tǒng)法律實證主義盡管將法律與道德絕對分離，但是，它“錯得明明白白”，沒有將法律和道德混為一談。

第三，如果說邊沁和奧斯丁們提出“法律是主權(quán)者命令”的觀念，是為了對抗神權(quán)自然法，以便全面確立世俗國家和人間秩序的政治權(quán)威；那么，在哈特所處的時代，民族國家現(xiàn)代化和世俗化的任務早已完成，法律秩序已經(jīng)成為人類文明所依賴的最主要的制度實踐。在這種背景下，哈特的所有努力方向就是要解釋法律本身作為一種社會制度的作用與局限，并且試圖在最危機的時候也能做到在尊重法律制度的前提下盡量捍衛(wèi)法律的尊嚴；他認識到人類的災難，比如納粹暴行，往往都是以某種正義標準為幌子而隨意踐踏法律的結(jié)果。所以哈特才拋棄了法律命令論的命題，堅持法律與道德分離的實證主義核心理念，提出了原初規(guī)則和衍生規(guī)則結(jié)合的法律規(guī)則觀。

第四，道德相對主義的盛行。自20世紀60年代以來，道德相對主義(moral relativism)在生活中非常盛行，這種思潮旨在提示人們，道德是相對的，不是絕對的，好與壞、對與錯，只在一定程度上成立。由此引起的爭議涉及同性戀權(quán)利及同性婚姻、選擇權(quán)與生命權(quán)、安樂死等與道德、倫理甚至宗教有關的議題。

第五，20世紀哲學的新思考。進入20世紀，以孔德的實證主義為代表的科學主義思潮繼續(xù)發(fā)展，先后出現(xiàn)了馬赫主義、邏輯分析哲學、邏輯實證主義、波普爾的批判理性主義以及庫恩等的歷史主義科學哲學。這其中，各個學派都或多或少地拒斥“形而上學”的問題，拒絕形而上學的價值思考。這些哲學思潮折射在法律科學中就是要求法律要摒棄“應然的法”，回歸到“實然的法”。要求法學徹底擺脫附庸和婢女的身份，形成自己獨立的、完整的科學體系。

三、批判與繼承：從絕對性劃界到相對性劃界

奧斯丁認為，由于“命令觀念”是“法律和道德科學的關鍵”，“法律是命令”的論斷便成為了更宏大、更有雄心的宣言的一部分。那么什么是命令?命令只是一個人強制或禁止他人做某種行為‘的愿望的表達，與該愿望表達所伴隨的是威脅，即不服從者將受到懲罰。命令只有在符合下面兩個條件下才是法律：其一，他們必須是一般的；其二，命令必須出自某個人或某集團——他／她們接受社會上大多數(shù)人之習慣服從，自己卻不服從他人。(正如邊沁和奧斯丁所說)這些個人或集團存在于任何政治社會之中(不論其政治體系如何不同)，他們即主權(quán)者。因而，法律是任何社會中命令者的命令，是完全處于法律之外的主權(quán)者不受法律限制的意志的創(chuàng)制。

哈特雖然是分析實證主義的后來者，但是他在自己的成名作《法律的概念》的前四章都是對奧斯丁的“法律是命令”的觀點毫不留情的批判。他認為奧斯丁的觀點的缺陷在于“它忽略了法律和道德之間的某些實質(zhì)的聯(lián)系。如果你完全準確理解了命令、制裁和主權(quán)之簡單的三部曲所隱含的意義，便會發(fā)現(xiàn)，它們描述的很像是一個強盜情境。強盜說：把錢交出來，否則，老子殺了你。唯一的差別是，在法律體系中，強盜的對象是大量的習慣于被勒索和服從的民眾。當然，很明顯，法律并不是強盜的命令，法律秩序也不可能簡單地認為是強迫”，所以，哈特認為，不容爭辯的是，法律在任何

時候和任何地方的發(fā)展，事實上既受特定社會集團的傳統(tǒng)道德、理想的深刻影響，也受到一些個別人所提出的開明地道的批評的影響，這些個別人的道德水平超過了流行的道德。但人們有可能不正當?shù)貙Υ@一真理，將它當作一個不同的命題的根據(jù)，即，一個法律制度必須展示出與道德或正義的某些具體的一致性，或必須依靠我們服從法律制度的道德義務這種廣為流傳的信念。不過，哈特雖然不贊同奧斯丁的“法律命令說”以及在法律與道德兩者之間作絕對的分離與劃界的觀點，但是作為分析實證主義法學派的集大成者，他不可能放棄分析實證主義法學派的實質(zhì)性觀點：法律與道德應該分離!由此，他重申，一個法律制度中所使用的檢驗特定法律的法律效力的標準，必須明示或默示地包括對道德或正義的引證。所以，他心中的法律實證主義的意思是指這樣一種簡明的論點：法律反應或符合一定的道德要求，盡管事實上往往如此，然而不是一個必然的真理。由此不難看出，哈特對奧斯丁理論相應觀點的批判以及吸收，并不只是簡單地批判或繼承，而是為了更好地駁斥以富勒為代表的自然法學派的“法律與道德”的必然“聯(lián)系論”，于是，他的一個基本立場就是——堅守法律與道德的分離，構(gòu)筑描述性的、價值中立的法哲學體系。對此哈特自己說：“我的敘述之所以是描述性的，是因為它在道德上保持中立，并且沒有什么正當?shù)哪繕耍核辉诘赖禄蚱渌A上，尋求證成或推崇在我對法律的一般敘述中所顯現(xiàn)出來的形勢和結(jié)構(gòu)。”

在哈特生活的歷史時空下，他若像奧斯丁那樣繼續(xù)高唱法律與道德必然絕對地劃分界限和分離的贊歌，法律與道德兩者之間毫無關系、全然無涉，那么，他將被時代所拋棄而不被世人所接受，所以，他必須從分析實證主義法學傳統(tǒng)以及社會現(xiàn)實出發(fā)來重新審視法律與道德之間的關聯(lián)性問題，是絕對性的分離與劃界還是相對性的分離，兩者之間全然無涉還是存在某種聯(lián)系?另外，基于回應富勒的觀點之需要，故在法律與道德之間的分離還是不分離的問題上必須作出新的闡釋，所以，在他看來，法律具有道德中立性但并不影響道德對法律的評價，兩者并不是一回事，“描述仍舊可以是描述，即使被描述者是一個評價”。

四、全方位的詮釋：法律與道德的關系及其界限

基于自己所處的歷史時空與社會現(xiàn)實，哈特的地位極其矛盾和難堪，他不能全盤否定自己理論體系賴以生存的歷史淵源——分析實證主義法學傳統(tǒng)，但是社會現(xiàn)實及自然法學的發(fā)難，又迫使自己不得不為維護分析實證主義法學傳統(tǒng)而極力對分析實證主義法學傳統(tǒng)理論予以創(chuàng)新和完善，而在此過程中，對于法律與道德的關系及其界限的處理卻是一個無法回避的問題。所以，哈特在闡述法律與道德之間的關系時，如前文所述，首先主張二者必須分離，但是也承認二者之間有偶然聯(lián)系的事實，這主要體現(xiàn)在他對較為流行的六個觀點的分析上。

第一個觀點：法律依賴于權(quán)威和權(quán)力。哈特認為，一個法律制度并不而且也不能僅僅依賴統(tǒng)治者的權(quán)力，所以，它必須依賴道德義務或?qū)χ贫鹊赖聝r值的信念，如果僅僅以威脅和服從習慣作后盾是不適當?shù)?，不僅是法律制度基礎和法律效力觀念要求以一個被接受的承認規(guī)則的觀念來說明它們，而且正如強制權(quán)力存在的一個必要條件是有些人至少必須自愿地在制度中進行合作，并接受它的規(guī)則，在此意義上，法律卻是實實在在地依賴于權(quán)威和權(quán)力的。然而，在該法律制度下自愿接受的人們，也許是基于各種不同的考慮，比如，對自己長遠利益的考量和思考、對他人合法權(quán)益的尊重、對傳統(tǒng)在思維慣性下的順從或者僅僅是因為需要與他人一樣的行事而已，由此，法律義務與道德義務在某種程度上變得模糊起來。

第二個觀點：道德對法律的影響。法律不可避免地受到一個社會道德和道德理想的影響，道德價值觀念或因素可以通過公開的立法途徑而進入法律領域，也可以同司法程序一起靜悄悄地滲入法律領域，哈特認為，任何一個實證主義者都不會否認法律與道德的一致性，“法規(guī)可能僅是一個法律外殼，因其明確的術語而要求由道德原則加以填充”。

第三個觀點：法律的解釋有道德因素。法律相對于變幻莫測的現(xiàn)實而言，總是存在無法克服的滯后性，因此之故，如果要將法律應用在具體的案件中，就需要解釋法律，但是依照實證主義者的研究則必將司法模糊性予以去掉，那么，法律的空缺結(jié)構(gòu)就顯露無遺，而這與現(xiàn)實是格格不入的。所以，哈特說，法律的空缺結(jié)構(gòu)有賴于司法的解釋，而這種司法解釋中的“公正”、“合理”、“利益”都展現(xiàn)了法官的“司法品德”。

第四個觀點：對法律的批評在一定的實際意義上，也是一種道德上的批評。對此，哈特并沒有忘記分析法學傳統(tǒng)的根基與本質(zhì)，他認為，“法律與道德之間存在著一種偶然聯(lián)系的主張，有時不過是這樣一個論斷：一個良好的法律制度必須要在上一段中已闡述的那幾點上符合正義和道德的要求。有些人可能認為這是一個明顯的公理，而不是一個無謂的同義反復”，他不同意這種看法，認為道德的標準是相對的。

第五個觀點：法治和正義原則。他認為，正義的外延相當復雜，它由兩個部分組成：一是一致的或不變的特征，概括在“同類情況同樣對待”的格言中；二是流動的或可變的標準，就任何既定的目標來說，它們是在確定有關情況相同或不同時所使用的標準。由此看來，哈特在此問題上，堅持的是實證主義的立場，認為正義就是一種合法性。當一個人的行為受到司法適用的一般規(guī)則的制約時，也就必然實現(xiàn)了最低限度的正義，所以，從這個意義上而言，富勒的“內(nèi)在道德”即法律的道德性，哈特也是可以接受的。

第六個觀點：法律效力和對法律的抗拒是分離的。一個法律實證主義者的觀點是，法律的存在是一回事，法律的好壞是另外一回事；而一個自然法學者則總是把法律的效力與道德的善惡聯(lián)系起來，不合乎善的法律本身就不是一種法律，根本就不能稱其為法律，不能進入法律的大家庭，應該將其拒之門外。他認為，這兩種對立的看法實際上是兩種法律觀：把法律視為第一性規(guī)則和第二性規(guī)則之結(jié)合而成有效的規(guī)則，這是一種廣義的法律概念；而把法律視為合乎某種道德的規(guī)則，即把違反道德的規(guī)則排除在法律之外，這完完全全是一種狹義的法律概念，于是，在法律不符合道德的社會或地域，采取廣義法律概念的人就會說，“這是法律，但它過于邪惡以至于不能服從或適用”，“這是法律，但是它太邪惡了”；采取狹義法律概念的人則會說，“這絕不是法律”。不言而喻，哈特當然推崇廣義的法律概念，并認為這才是解決問題的最有效的也是最根本的方法，因為“一個將法律的無效性和法律的非道德性區(qū)別開來的法律概念，能使我們看到這些問題的復雜性和多樣性；可是，否認邪惡的規(guī)則具有法律效力的狹義法律概念，卻使我們對這些問題視而不見”。

(作者：吳真文湖南師范大學法學院副教授、博士生，湖南長沙410081)

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