“債轉(zhuǎn)股”制度與相關(guān)法律問題的探討

丁蕓璐

摘要新公司法出臺,其中關(guān)于股東出資形式的靈活規(guī)定使上世紀90年代末期開始實行的“債轉(zhuǎn)股”的制度不再缺乏堅實的法律基礎(chǔ)。但是“債轉(zhuǎn)股”轉(zhuǎn)化為股權(quán)的畢竟是企業(yè)的不良資產(chǎn),隨之必會引發(fā)一定的弊端,如“債轉(zhuǎn)股”與資本維持原則以及“債轉(zhuǎn)股”與股東權(quán)益在法理和現(xiàn)實意義中的相悖。我國目前的“債轉(zhuǎn)股”必須有一個額度控制,是只要單純解決企業(yè)的扭虧,還是同時也解決企業(yè)的發(fā)展,成為比較現(xiàn)實的問題。

關(guān)鍵詞債轉(zhuǎn)股 資本維持原則 股東權(quán)益

中圖分類號:D920.5 文獻標識碼:A 文章編號:1009-0592(2009)02-153-02

一、前言

在計劃經(jīng)濟體制下,國有企業(yè)所需的建設(shè)資金是以財政直接撥款的形式提供的,生產(chǎn)資金采用財政劃撥和銀行貸款相結(jié)合的形式。這種狀況持續(xù)到20世紀70年代末,從那時起,政府開始嘗試基本建設(shè)投資由撥款改為銀行貸款,80年代中期國有企業(yè)需要更新改造的資金則全部改成銀行貸款。在生產(chǎn)運營資金方面,80年代前期也改成全部由銀行貸款。①但是“撥改貸”政策并沒有改變國有企業(yè)結(jié)構(gòu)落后、缺乏活力、效率低下、高負債率等局面。為了實現(xiàn)國有大中型企業(yè)脫困的目標,處置銀行的不良資產(chǎn),90年代末期開始實行“債轉(zhuǎn)股”政策。隨著新公司法出臺,其中關(guān)于股東出資形式的靈活規(guī)定使“債轉(zhuǎn)股”的形式不再缺乏堅實的法律基礎(chǔ)。盡管在企業(yè)還本付息的債變?yōu)榭煞旨t的股權(quán)后,承受債務(wù)重負的企業(yè)有了不需要償還的債務(wù),一定程度上能夠增加企業(yè)的償債能力,促進融資,但是轉(zhuǎn)化為股權(quán)的畢竟是企業(yè)的不良資產(chǎn),隨之必會引發(fā)一定的弊端。

二、“債轉(zhuǎn)股”制度的基本概念及相關(guān)法律規(guī)定

2006年1月1日新實施的公司法第二十七條采用列舉和概括的規(guī)定指出,股東可以用貨幣,也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣股價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資;但是法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產(chǎn)除外。也就是說除了公司法列舉的四種典型出自形式之外,其他各種財產(chǎn)符合法定出資形式的抽象要件的也可以成為股東出資形式的一種,其中較為普遍的包括了債權(quán)出資。

債權(quán)出資是指股東以其對第三人享有的債權(quán)投入公司,并由公司取代股東作為債權(quán)人對第三人享有債權(quán),債權(quán)出資本質(zhì)上屬于債權(quán)讓與或稱債權(quán)轉(zhuǎn)讓,是將對第三人的債權(quán)從股東轉(zhuǎn)讓給公司。②在商業(yè)銀行改革和資產(chǎn)重組的過程中所實行的“債轉(zhuǎn)股”,也是債權(quán)出資的一種形式,這種“債轉(zhuǎn)股”就是將銀行對債務(wù)人公司所享有的債權(quán)按約定的方法折抵為對該公司一定金額的股權(quán),銀行由此從債權(quán)人變成為該公司的股東,該公司的此項債務(wù)由此消滅。

一般公司法意義上的“債轉(zhuǎn)股”是指債權(quán)人與組織形式是股份制公司的債務(wù)人之間,就兩者之間的債權(quán)債務(wù),經(jīng)平等協(xié)商,雙方同意并將債權(quán)人之債權(quán)合法地轉(zhuǎn)換成債務(wù)人公司相應股權(quán)的民事行為。有學者對我國普遍的“債轉(zhuǎn)股”作了以下定義:我國現(xiàn)在實施的“債轉(zhuǎn)股”是指國有商業(yè)銀行將其對國有企業(yè)的特定不良貸款債權(quán)轉(zhuǎn)讓給金融資產(chǎn)管理公司,由金融資產(chǎn)管理公司作為投資主體,或由國家開發(fā)銀行直接作為投資主體(因國家開發(fā)銀行直接享有對國有企業(yè)不良貸款的債權(quán),不需要經(jīng)過債權(quán)轉(zhuǎn)讓程序),將該不良貸款之債權(quán)依法轉(zhuǎn)為金融資產(chǎn)管理公司或國家開發(fā)銀行對企業(yè)的股權(quán)。③

在我國,以債權(quán)出資,特別是“債轉(zhuǎn)股”的方式作為公司的出資形式處于一種一般禁止,特殊許可的狀態(tài)。這里的特殊,多指的是政策性的債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)形式?！秶医?jīng)貿(mào)委、中國人民銀行關(guān)于實施債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)若干問題的意見》對選擇債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)企業(yè)的范圍和條件作出了具體規(guī)定。選擇企業(yè)的范圍包括:1.“七五”、“八五”期間和“九五”前兩年主要依靠商業(yè)銀行貸款(包括外幣貸款)建成投產(chǎn),因缺乏資本金和匯率變動等因素,負債過高導致虧損,難以歸還貸款本息,通過債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)后可轉(zhuǎn)虧為盈的工業(yè)企業(yè)。2.國家確定的521戶重點企業(yè)中因改建、擴建致使負債過重,造成虧損或虛盈實虧,通過優(yōu)化資產(chǎn)負債結(jié)構(gòu)可轉(zhuǎn)虧為盈的工業(yè)企業(yè)。3.被選企業(yè)同時應是1995年及以前年度向商業(yè)銀行貸款形成不良債務(wù)的工業(yè)企業(yè)。有些地位重要、困難很大的企業(yè),時限可以延至1996、1997、1998年。4.工業(yè)企業(yè)直接負債方,作為債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)的企業(yè),必須具有獨立企業(yè)法人資格。5.選擇個別商貿(mào)企業(yè),進行債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)企業(yè)的試點。而被選企業(yè)必須具備的條件為:1.產(chǎn)品品種適銷對路(國內(nèi)有需求、可替代進口、可批量出口),質(zhì)量符合要求,有市場競爭力。2.工藝裝備為國內(nèi)、國際先進水平,生產(chǎn)符合環(huán)保要求。3.企業(yè)管理水平較高,債權(quán)債務(wù)清楚,財務(wù)行為規(guī)范,符合“兩則”要求。4.企業(yè)領(lǐng)導班子強,董事長、總經(jīng)理善于經(jīng)營管理。5.轉(zhuǎn)換經(jīng)營機制的方案符合現(xiàn)代企業(yè)制度的要求,各項改革措施有力,減員增效、下崗分流的任務(wù)落實并得到地方政府確認。

三、“債轉(zhuǎn)股”制度與資本維持原則和股東權(quán)益的相悖

(一)“債轉(zhuǎn)股”與資本維持原則

我國第一件真正的債轉(zhuǎn)股案例源于中國信達資產(chǎn)管理公司與北京建材集團簽署北京水泥廠的債轉(zhuǎn)股協(xié)議。這份協(xié)議的簽署標志著全國性債轉(zhuǎn)股工作的開始。1999年6月北京水泥廠欠中國建設(shè)銀行長期貸款本息9.7億元,短期貸款本息3435萬元,遠遠超過其所有者權(quán)益,負債率為117.4%,已處于資不抵債的境地。9月2日經(jīng)國家經(jīng)貿(mào)委推薦,北京水泥廠母公司北京建材集團與信達資產(chǎn)管理公司協(xié)商,在對北京水泥廠進行資產(chǎn)評估的基礎(chǔ)上,就北京水泥廠的債轉(zhuǎn)股原則、數(shù)額、股權(quán)回購等問題達成一致意見,并確定了債轉(zhuǎn)股方案。債轉(zhuǎn)股后,中國信達資產(chǎn)管理公司持有北京水泥廠70%的股份,北京水泥廠的資產(chǎn)負債率降由117.4%下降為32.8%。④

從以上案例可以看出在中國,債轉(zhuǎn)股意味著,將國有企業(yè)欠國有商業(yè)銀行的無法或者不能按期歸還的借款的一部分,轉(zhuǎn)為金融資產(chǎn)管理公司對國有企業(yè)的投資,由資產(chǎn)管理公司作為股東,行使對企業(yè)出資人的權(quán)利。主要涉及國有商業(yè)銀行將向國有企業(yè)發(fā)放貸款所形成的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給金融資產(chǎn)管理公司,金融資產(chǎn)管理公司將其債權(quán)轉(zhuǎn)為負債企業(yè)改建或者重組而形成得公司的股份兩個環(huán)節(jié)。這里需要明確兩個概念:公司股份在新公司法第一百二十六條中的規(guī)定是股份有限公司的資本劃分為股份,每一股的金額相等。公司資產(chǎn)是公司實際擁有的全部財產(chǎn)包括股東的出資即公司資本、公司對外負債、公司的資產(chǎn)收益和經(jīng)營收益。然而案例中的中國水泥廠負債率為117.4%,雖然在該水泥廠還本付息的債變?yōu)榭煞旨t的股權(quán)后,承受債務(wù)重負的企業(yè)對該部分債務(wù)不需要再償還,但這部分債務(wù)并不一定是穩(wěn)定不變的資金,處于資不抵債的中國水泥廠很可能因為虧損提供不出由負債轉(zhuǎn)為資本的資金,使中國信達資產(chǎn)管理公司所持有的通過債權(quán)轉(zhuǎn)化的北京水泥廠70%的股份有很大水分。若沒有相應的公司資本對應,那么便與公司的資本維持原則相違背。公司資本維持原則要求公司在其存續(xù)過程中,應經(jīng)常保持與其資本額相當?shù)呢敭a(chǎn)。目的是為了防止資本的實質(zhì)減少,保護債權(quán)人利益,同時也防止股東對盈利分配的不當要求,確保公司本身業(yè)務(wù)活動的正常開展。如果中國資產(chǎn)管理公司通過債轉(zhuǎn)股而持有北京水泥廠過半數(shù)的股份沒有相應公司資本充實,不僅違背了債轉(zhuǎn)股制度設(shè)立的初衷,不能夠增加企業(yè)的償債能力,促進融資,還將在極大程度上給債權(quán)人或者股東的權(quán)益帶來侵害。

(二)“債轉(zhuǎn)股”與股東權(quán)益的沖突

《國家經(jīng)貿(mào)委、中國人民銀行關(guān)于實施債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)若干問題的意見》在第四部分金融資產(chǎn)管理公司與企業(yè)的關(guān)系中規(guī)定了:1.金融資產(chǎn)管理公司在債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)后,即成為企業(yè)的股東,對企業(yè)持股或控股,派員參加企業(yè)董事會、監(jiān)事會,參與企業(yè)重大決策,但不參與企業(yè)的日常生產(chǎn)經(jīng)營活動。2.企業(yè)按照《中華人民共和國公司法》規(guī)定進行改制,并認真建立規(guī)范的法人治理結(jié)構(gòu),重新進行工商注冊登記。3.金融資產(chǎn)管理公司持有的股權(quán),可按有關(guān)規(guī)定向境內(nèi)外投資者轉(zhuǎn)讓,也可由債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)企業(yè)依法回購;符合上市條件的企業(yè),可以上市。關(guān)系國計民生且國家必須控股的企業(yè),在轉(zhuǎn)讓或上市時,要保證國家控股。

結(jié)合以上規(guī)定,在前述案例中可以得出中國資產(chǎn)管理公司通過債轉(zhuǎn)股獲得了北京水泥廠的控股權(quán),根據(jù)資本多數(shù)決原則中國資產(chǎn)管理公司在參與北京水泥廠的重大決策時占有了很大比例的表決權(quán)。但是實施債轉(zhuǎn)股之后,資產(chǎn)管理公司成為企業(yè)的股東,由于國務(wù)院規(guī)定資產(chǎn)管理公司只能是階段性持有股份,即轉(zhuǎn)股之后,資產(chǎn)管理公司將在一定時間內(nèi)通過轉(zhuǎn)讓、出售、回購等形式從企業(yè)股東的位置上退出,這種特性就決定了資產(chǎn)管理公司與其他股東的相區(qū)別之處,從而使資產(chǎn)管理公司在轉(zhuǎn)股之時就不得不考慮如何退出、持股期間的回報以及持股形式等問題。債轉(zhuǎn)股以后,對金融資產(chǎn)管理公司來說,若經(jīng)過改造后,企業(yè)的利潤能有所回升,則可享受股利分紅,并可在適當?shù)臅r候通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓收回資本金;若股份制改造后,企業(yè)利潤仍無起色或仍虧損,則意味著這部分債權(quán)難以收回。那么具有大多數(shù)表決權(quán)的資產(chǎn)管理公司在對北京水泥廠發(fā)展戰(zhàn)略的選擇上,并不會以持長期投資態(tài)度的股東的角度來作出決策,此時便與原水泥廠股東的利益產(chǎn)生了沖突。

舉一個簡單的例子,假設(shè)在上述案例中債轉(zhuǎn)股后的北京水泥廠的資本結(jié)構(gòu)中所有者權(quán)益包括了3000美元的原公司資本和7000美元的債轉(zhuǎn)股資本,面對兩個可選擇的項目,A項目將在年底的時候給公司帶來8000美元的收入,若投資B項目,公司有50%的可能性獲得10000美元,另外50%的可能性只獲得6000美元。對于北京水泥廠來說,投資兩個項目的期待價值是相等的為8000美元,因此對于水泥廠的長期股東來說更愿意投資B項目以獲得更高的利潤。但對于短期持股的資產(chǎn)管理公司來說,投資B項目意味著它將承擔50%的風險因投資失敗面臨無法回收債權(quán)的可能,而投資A項目卻一定能回收債權(quán)。因此,由于立場不同,債轉(zhuǎn)股后公司內(nèi)部的股東利益極有可能產(chǎn)生沖突,影響公司的長遠發(fā)展。

同時,在債轉(zhuǎn)股實施過程中,還有一些難以確定的因素,諸如國企股權(quán)的變現(xiàn)性差、需要給金融資產(chǎn)管理公司配備大量合格人員參與企業(yè)管理等,都會給股東的權(quán)利帶來影響。

四、結(jié)語

在債轉(zhuǎn)股中,以金融資產(chǎn)管理公司處理不良債權(quán)的方式,是一種全新的國際流行的資產(chǎn)運作模式,成功和失敗兼而有之。從本質(zhì)上來講,金融資產(chǎn)管理公司的成功必須要求資本市場的成熟與發(fā)展。金融資產(chǎn)管理公司在處理不良資產(chǎn)時要采取出售、重組、證券化等方式,而資產(chǎn)證券化過程就是一個復雜的需要多方面配合的投資銀行業(yè)務(wù)過程,它需要將一組流動性較差的金融資產(chǎn),經(jīng)過一定的組合,使這組資產(chǎn)所產(chǎn)生的現(xiàn)金流收益比較穩(wěn)定,再配以相應的信用擔保,把這組資產(chǎn)所產(chǎn)生的未來現(xiàn)金流的收益權(quán),轉(zhuǎn)變?yōu)榭稍诮鹑谑袌錾狭鲃印⑿庞玫燃壿^高的債券型證券的技術(shù)和過程,而這,沒有成熟資本市場和相應的外部環(huán)境,是很難奏效的。由于在運作上會受到許多條件約束,成功的關(guān)鍵還在于運作得是否規(guī)范,同時取決于與中國實際相結(jié)合的程序,以及經(jīng)濟體制改革的深度和廣度。

債轉(zhuǎn)股固然是個好辦法,但絕非解決一切問題的靈丹妙藥。債轉(zhuǎn)股絕不能一哄而上,要重點支持在國民經(jīng)濟中占有舉足輕重地位的大型和特大型企業(yè),支持國家重點建設(shè)項目。我國目前的債轉(zhuǎn)股必須有一個額度控制。但在既定的額度之內(nèi),如何處理轉(zhuǎn)還是不轉(zhuǎn),轉(zhuǎn)多還是轉(zhuǎn)少,即單純解決企業(yè)的扭虧,還是同時也解決企業(yè)的發(fā)展,就成為比較現(xiàn)實的問題。

注釋:

①吳天寶,武宜達.國有企業(yè)改革比較法律研究.人民出版社.2002年版.第359頁.

②趙旭東主編.公司法學.高等教育出版社.2006年版.第277頁.

③王平.“債轉(zhuǎn)股”法律問題研究.中國法制出版社.2002年版.第44頁.

④薄燕娜.股東出資形式法律制度研究.法律出版社.2005年版.第172頁.