隱名合伙立法模式之比較

沈一婕

摘要隱名合伙是現(xiàn)代民商法上的一項(xiàng)重要法律制度,西方許多發(fā)達(dá)國家都確立了該制度。但各國對(duì)隱名合伙的性質(zhì)、地位、特征之理解存在很大差異,本文通過比較各國的立法例,進(jìn)而思考我國應(yīng)當(dāng)建立的隱名合伙的立法模式。

關(guān)鍵詞隱名合伙 立法模式 我國選擇

中圖分類號(hào):D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A 文章編號(hào):1009-0592(2009)05-380-01

隱名合伙是指當(dāng)事人約定一方對(duì)他方所經(jīng)營的事業(yè)出資,而分享其營業(yè)所得收益和分擔(dān)營業(yè)所受損失的契約。其中,僅出資但不參與經(jīng)營的一方稱為隱名合伙人,而營業(yè)的一方稱為出名營業(yè)人。該制度最早起源于17世紀(jì)意大利的康孟達(dá)契約,對(duì)促進(jìn)經(jīng)濟(jì)、維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序穩(wěn)定具有積極的功效,所以多數(shù)西方發(fā)達(dá)國家都確立了該制度。世界各國各地區(qū)對(duì)隱名合伙的性質(zhì)、地位、特征之理解存在很大差異,深入比較各國的立法例,并合理借鑒之,無疑對(duì)我國立法有重要作用。

一、大陸法系的立法模式

(一)德國

德國實(shí)行民商分立,因此合伙也分為民事合伙和商事合伙,《德國民法典》從規(guī)范民事合伙的角度對(duì)合伙制度中的一般性問題作了規(guī)定,有關(guān)商事合伙的特殊問題規(guī)定在《德國商法典》中。德國是最早規(guī)定隱名合伙制度的國家,《德國商法典》的第二編依次規(guī)定了無限公司、兩合公司與隱名合伙,在第335—342條對(duì)隱名合伙的特征、適用、當(dāng)事人雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系、終止、清算等作了一般規(guī)定。德國學(xué)者多認(rèn)為隱名合伙是內(nèi)部合伙,是兩合公司的變態(tài)和附屬物。這種將隱名合伙視為企業(yè)組織的一種表現(xiàn)形態(tài)而置于商法典的獨(dú)特風(fēng)格無疑開創(chuàng)了商法典立法的先河。

(二)法國

在同樣是民商分立的法國,隱名合伙被安排在民法典之中。法國的商事合伙具有法人資格,而隱名合伙只被認(rèn)為是簡單的民事契約,不是復(fù)雜的商事人合,不具有法人資格,所以法國商法典排斥了隱名合伙?！斗▏穹ǖ洹吩瓉頉]有隱名合伙的規(guī)定,但實(shí)踐中始終承認(rèn)這種合伙形式。1978年修改后的《法國民法典》在第四編“公司”中專門規(guī)定了一章“隱名合伙”,對(duì)隱名合伙的設(shè)立、特征、當(dāng)事人雙方的權(quán)利義務(wù)、解散等均作了規(guī)定。

(三)日本

日本將隱名合伙稱為“匿名組合”,它在本質(zhì)上被認(rèn)為是“以共同經(jīng)營企業(yè)為目的的附屬的商行為”,因此規(guī)定于《日本商法典》第三編“商行為”的第四章(第535—542條),與買賣居間等一樣都是商行為的一種形式。

二、英美法系的立法模式

英美法系沒有民法和商法的區(qū)分,其法律淵源主要是判例法,因此沒有體系完備的民法典和商法典。也沒有隱名合伙這一術(shù)語,但有與大陸法系隱名合伙制度相類似的有限合伙制度,由單獨(dú)的《有限合伙法》予以調(diào)整。

(一)英國

1907年以前,英國法院不承認(rèn)有限合伙這種合伙形式,直到1907年英國頒布了《有限合伙法》,這種合伙形式才正式得到確認(rèn)。1907年的《有限合伙法》共17條,其中3條已廢除。該法的主要特色是,特別強(qiáng)調(diào)注冊(cè)登記的作用,而且特別強(qiáng)調(diào)貿(mào)易部門對(duì)有限合伙的管制,比如制定有專門的注冊(cè)登記統(tǒng)一格式,包括設(shè)立時(shí)的注冊(cè)格式和變更登記格式。英國的有限合伙立法也僅是對(duì)有限合伙特殊情況的特別規(guī)定,在《有限合伙法》沒有特別規(guī)定的情況下,適用1890年《合伙法》和有關(guān)合伙的普通法、衡平法規(guī)則。

(二)美國

美國承襲了英國的法律傳統(tǒng),制定了《統(tǒng)一合伙法》和《統(tǒng)一有限合伙法》。相對(duì)于其他國家而言,有限合伙在美國是一種較為廣泛采納的營業(yè)組織形式,凡普通合伙可以從事的營業(yè),有限合伙都可以從事,除非成文法有明確限制。美國的《統(tǒng)一有限合伙法》將有限合伙視為一種具有較大獨(dú)立性的營業(yè)組織;不僅規(guī)定了有限合伙人的權(quán)利和義務(wù),而且規(guī)定了普通合伙人的權(quán)利和義務(wù),有限合伙組織與運(yùn)行的方方面面。

三、我國立法模式的選擇

根據(jù)以上各國、地區(qū)對(duì)于隱名合伙的立法體例,我國傳統(tǒng)上采民商合一,就目前的發(fā)展趨勢(shì)來看,我國不太可能制定一部單獨(dú)的商法典,將隱名合伙規(guī)定其中?，F(xiàn)對(duì)以下幾種選擇予以分析:

(一)制定統(tǒng)一合伙法

是否有可能制定一部“統(tǒng)一合伙法”,將無限合伙、有限合伙、隱名合伙都放入其中。我國對(duì)無限合伙已經(jīng)制定了單行法《合伙企業(yè)法》,而有限合伙的立法僅在部分地方法規(guī)中有所體現(xiàn),立法機(jī)關(guān)對(duì)此好像還無立法意圖?！逗匣锲髽I(yè)法》已經(jīng)頒布實(shí)施,立即修訂尚不現(xiàn)實(shí)。而且,由于隱名合伙不具有團(tuán)體性,它不是簡單的契約性合伙也不同于團(tuán)體性極強(qiáng)的無限合伙和有限合伙,而《合伙企業(yè)法》的規(guī)范對(duì)象是合伙企業(yè)這種營利性組織,因此不能納入《合伙企業(yè)法》調(diào)整范圍。進(jìn)一步分析,隱名合伙實(shí)質(zhì)上體現(xiàn)的是一種債的關(guān)系,將其規(guī)定在組織法中亦不合適。

(二)作為一種有名合同放在民法典中

筆者認(rèn)為,將隱名合伙作為一種有名合同放在民法典債編應(yīng)當(dāng)是可行的。由于隱名合伙本身的契約性,隱名合伙的合伙人之間最核心的問題是出資多少、損益如何分配,這些問題都是通過合同加以明確的。在我國制定民法典之前,怎樣確定隱名合伙制度以適應(yīng)我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,筆者建議將隱名合伙規(guī)定在我國現(xiàn)行《合同法》之中,具體位一置應(yīng)當(dāng)確立在普通合伙之后,因隱名合伙的許多規(guī)定也準(zhǔn)用合同法及普通合伙的規(guī)定,這樣就便于統(tǒng)一合伙立法。現(xiàn)在恰逢我國目前正在編纂民法典,《合同法》亦將納入民法典并作為獨(dú)立一編,所以,我們應(yīng)趁此時(shí)機(jī)在民法典的合同編中專門規(guī)定隱名合伙契約,以確認(rèn)隱名合伙制度。

(三)通過立法解釋、司法解釋的方法來規(guī)范隱名合伙

由于立法解釋和司法解釋在我國也是一種法律淵源,具有法律效力,因此,在對(duì)現(xiàn)行法律進(jìn)行修訂或制訂新的法律條件還不成熟的情況下,可由立法機(jī)關(guān)對(duì)現(xiàn)行法律中的有關(guān)條款作出擴(kuò)張解釋,對(duì)《民法通則》或《合同法》進(jìn)行解釋;或者由最高人民法院制定司法解釋,對(duì)隱名合伙的相關(guān)問題作出規(guī)定,等將來?xiàng)l件成熟了再將之納入法典。這樣做的好處是立法成本相對(duì)較低,簡便快捷。

注釋:

劉黎明.隱名合伙及相關(guān)的法律問題.法商研究.1998(6).

吳建斌.現(xiàn)代日本商法研究.中國政法大學(xué)出版社.2003年版.第77頁.

日本商法典.王書江、殷建平譯.中國法制出版社.2000年版.第159-160頁.

江平,巫昌禎.現(xiàn)代實(shí)用民法詞典.北京大學(xué)出版社.1988年版.第391-392頁.