法院調解的重構

房茂利 武光太

摘要法院調解制度中的弊端早已引起理論界和實務界的關注,但如何重新構建這一制度卻引發(fā)了強烈的爭議。本文認為只有對法院調解制度進行實質性的改革,構筑“調審分離”的基本框架,并實現“審判機制為模板、法院調解為平臺”的基本制度措施,才能從根本上解決法院調解制度的缺陷,并實現其平息民事矛盾的基本功效。

關鍵詞法院調解 審判 模板 調審分離

中圖分類號:D926.2 文獻標識碼:A 文章編號:1009-0592(2009)05-154-02

從新民主主義革命時期發(fā)展起來的法院調解制度逐漸受到了學者們的質疑和批判,學者們從法院調解在新形勢下暴露出的問題出發(fā),由具體的弊端批判逐漸深入到從民事訴訟法的基本理念論述法院調解的缺憾。從而使得法院調解的改革和完善開始成為民事審判方式改革的熱點之一。

在理論界對法院調解的激烈討論的同時,立法者和法院系統(tǒng)也對法院調解進行了反思。幾乎與理論界的討論同步,法院調解在立法中也遵循著“調解為主”到“著重調解”,以至現行“自愿、合法調解”的清晰脈絡。

上世紀90年代中后期理論界在法院調解改革的呼聲中出現了“廢除法院調解制度,以當事人訴訟外的和解來取代”的聲音,這無疑是法院調解改革的走向最“徹底”的標志。隨著理論的進一步發(fā)展和實務界的實踐,許多學者開始對這種“躍進”式的改革方案開始質疑,法院調解改革開始“回流”,學者們開始重新審視法院調解在當前中國社會中不可替代的作用,并在此基礎上對法院調解是否需要改革,改革到什么程度進行反思,法院改革在理論上轉入“保守”。

一、法院調解改革的原則

筆者認為,法院調解制度仍應當進行改革,這是中國社會政治經濟發(fā)展形勢所必須的,不能因為法院調解仍有重要價值而拒絕自我革新。另一方面,法院調解的改革應當立足于當前的現狀,還應當考慮到中國的現實以及改革可能遇到的巨大阻力。無論理論界和實務界對法院調解的改革持何種觀點,大家均承認當事人的處分權在法院調解改革中應被凸顯出來,因此尊重當事人的處分權也必將為法院改革成敗的基本依據;同時,改革還應當從制度的設置是否合理,是否符合民事糾紛解決的需要,是否符合現階段我國的實際需要和情況來進行考慮。據此,筆者認為要改造法院調解制度,則需要遵循以下兩個原則:

首先,法院調解需要進行制度性的改造。在我國現行的法院調解已經制約民事訴訟健康發(fā)展的情況下,是否僅憑對法院調解的非制度性改造就能解決這些問題呢?其實,許多實務工作者是傾向于對這種非制度的改造。例如最高人民法院規(guī)定法院調解一定要遵循全面落實調解自愿原則,以及進一步加強對調解合法性的審查?！蛾P于人民法院民事調解工作若干問題的規(guī)定》(以下簡稱為《規(guī)定》)對調解啟動、調解方式、調解組織、調解協(xié)議內容、調解協(xié)議的確認等均做出了明確規(guī)定。但這樣的規(guī)定是否能夠取得理想的結果呢?我們應當看到,這樣的規(guī)定是否有一種制度性的保障呢?或者更多的是靠審判者個人的一種品質?筆者個人認為,只要審理法官手中仍存在著調解權,并且案件的審理同他具有利害關系,就很難保證他不會使用手中的權力去尋求自身的利益,因為調解行為需要法官主動的介入到當事人雙方的爭議之中,而法官完全可以利用手中的審判權去強迫當事人依從自己的調解建議。因為當調解者手中具有裁斷當事人的具體權利義務歸屬時,當事人其實就只有一種選擇權——接受調解;否則就是結果相同或者更嚴厲于調解協(xié)議的判決。

其次,不能以和解代替法院調解。是否應當干脆取消法院調解制度,用當事人和解和人民調解制度來替換現有的法院調解呢?主張取消法院調解制度的學者認為,我國現行的法院調解是世界民事訴訟法立法上的首創(chuàng),世界上其他國家都沒有這種制度。且我國的法院調解與外國的訴訟和解制度相比具有明顯的職權性和審理性質。即使實行“調審分離”,法院調解仍然融于訴訟活動之中。對于法院調解而言,仍然難以掙脫“調審合一”的桎梏。其實對待這個問題,我們應當從以下兩個方面進行分析:

一種制度的創(chuàng)立和發(fā)展,只要能夠符合自身的需要并且產生積極的效果,那么這種制度就是合理的。我國的法院調解制度在新民主主義革命時期就取得了巨大的成就,在改革開放前也是基本適應了當時的社會現狀。所以不能以其他國家不存在這種制度作為這種制度不合理的論據。之所以出現了不適應社會的需要,則是因為社會的發(fā)展以及客觀環(huán)境的變化。我們知道,評斷一種制度的優(yōu)劣標準是它是否適應了社會的發(fā)展,而不是看它是否為其他國家所規(guī)定過,因為各國的社會發(fā)展階段和具體國情、習俗慣例是不同的。所以不能因為法院調解制度是我國的特例而將其作為取消法院調解制度的依據。

另外,法院調解的繼續(xù)存在仍有其自身的價值。一方面是因為,一種制度在特定的社會中能夠長期存在是有其存在價值的,那就是適應了這個社會中的基本的民族法律心態(tài)。調解之所以適應我國的糾紛解決就在于它有其獨特的社會價值,它有人民調解和當事人和解所不具備的優(yōu)勢。那就是我們民族具有一種愿意接受權威機關調解的特點,這與以前廣泛存在的行政調解具有相同的道理。行政調解因為與法治的理念背道而馳而逐漸走向衰落,但法院調解卻得到了許多國家的接受,那么為什么在我們國家卻要把它進行摒棄呢?法院調解是能夠解決一些僅靠和解無法解決的糾紛,因為法院調解有第三方居中進行斡旋,而且從中調解的法官又是具備了一定法律素質的調解法官。特別是當民事主體適應了這種制度時,它就更有存在的價值了。如同有的學者指出:“處于不同文化背景下的各個民族,將本民族在人類文明進步的過程中所創(chuàng)造的法律思想和法律價值觀加以積累,使某種觀念在人們的心理凝聚,經過世代相傳而取得比較穩(wěn)固的地位,形成該民族一種超穩(wěn)定形態(tài)的民族法律心理,……它并不伴隨社會的變化而立即發(fā)生變化”。

綜上所述,盡管現行的法院調解制度存在著明顯的不足之處,但其存在還是有其特定的價值,對于解決現存的許多問題都有重要作用,所以一條比較可行的辦法就是將現行的法院調解進行改造,在改造的基礎上繼續(xù)發(fā)揮其解決民事糾紛的作用。筆者認為當前法院調解的改造需要在宏觀和具體制度兩個層面進行構建和修訂。

二、法院調解的制度性構建

筆者認為,對于法院調解宏觀的制度性構建,首先表現在應當在宏觀上將其作用和脈絡予以界定,只有在宏觀上對法院調解進行界定和構建,才能將筆者建議的法院調解的具體功效以及在民事訴訟制度中的價值予以體現。筆者認為,要對現行的法院調解進行改造,在總的思路上應當堅持兩點:

(一)以審判為模板,構筑調解解決糾紛的機制

也就是說要建立一種以法院審判為依托,構筑民事糾紛的解決方式模板,以調解制度為解決具體的糾紛的機制。

我們都知道,民事訴訟制度的基本價值之一就在于確立一種社會主體間的行為規(guī)范,這也是實體法對民事主體行為調整在具體實踐中的要求。審判程序具有直接成本高的弊端,但是它的價值并不僅僅在于對具體案件的處理,更表現在對社會上民事主體的具體行為起到規(guī)范的作用,即通過判決對同類的行為確定相似的結果。這樣的機制就是“民事糾紛的解決方式模板”,雖然對于某個特定的糾紛可能這種方式是直接成本高昂,但其社會價值卻十分突出。通過這種方式就可以更好的控制類似的糾紛得出結果迥異的調解結果。

要建立這種民事糾紛的解決方式模板,就要協(xié)調好訴訟和法院調解間的關系。這就要求對于民事主體間的糾紛進行分類,并對那些不同類型、不同性質以及繁簡各異的民事糾紛采用訴訟和法院調解兩種不同的方式予以解決。例如對于那些常見的民事糾紛,在已經有足夠成功的判決先例予以指導的情況下,就盡量采用調解的方式來予以解決。這樣不僅能夠盡快的解決當事人間的爭議,化解社會矛盾,也可以節(jié)省社會、司法資源。而且對于當事人而言,因為有先例可以作為借鑒,避免了自己在法院調解中的盲目性,更好的達成調解協(xié)議。但對于一些尚未在判決中定型的民事糾紛,以及那些新出現的社會糾紛,則最好采取訴訟的方式予以解決,這樣不僅可以為社會主體明確一種具體的規(guī)范模式,以促使此類糾紛處理的定型化,也可以避免直接進行法院調解給當事人帶來的實質不公平。

也許有人認為我國不屬于判例法制度國家,沒有判例法的傳統(tǒng)和規(guī)則,并以此為依據認定這樣的模板不具有法律效力,在實際操作中是否會起到對同類、同性質案件的規(guī)范作用?對這樣的疑惑,筆者是這樣認為的:雖然這樣的判決對其他同類案件的當事人沒有法律約束力,但這并不妨礙法院所做的判決對社會上同類糾紛的參照標志。即在同類案件中,如果當事人(特別是被告)不同意按照同類判決大致的標準進行調解的話,在訴訟程序中按照實體規(guī)范所進行的判決也會得到大致相當的判決,而且采用訴訟的方式還會給當事人帶來時間和物質上的更大損失。所以這樣的模板就對促使當事人達成調解協(xié)議起到“催化劑”的作用,引導當事人更多的采用這種便捷的糾紛解決方式。

一旦法院的判決得出一個社會上都普遍接受的類似糾紛解決模板,那么對于相似的案件就可以通過當事人的自愿而對其進行調解。這樣對于大量的糾紛就可以在一個明晰的規(guī)范下進行更接近公平的處理,不僅對解決一些地方的 “訴訟爆炸”有重要作用,還會平息社會對法院調解的批評。這樣不僅直接成本會降低下來,而且社會效益也更高。

(二)調審分離,設立專職調解法官

也就是將審判權和調解權相分離,將審判法官的調解權予以剝離,建立專職的調解法官,以調解當事人之間的糾紛。

我們講的用審判來構筑民事糾紛的模板,用調解來進行具體案件解決的方法,其實并不涉及到法院調解本身制度性的缺陷問題。要改造我國法院調解的弊端,最根本的還是要將調解的權利從審判法官的手中剝離,建立一個審判和調解分開的體制。對于審判權與調解權合于同一法官的弊端已多有論述,這里筆者就不加贅述?？偠灾?只有當審判法官不能再用手中的審判權為后盾來進行調解時,也正是調解制度走向公正之時,因為此時的訴訟當事人在追求自身利益最大化的時候不再會受到法官強制,能夠實現真正的自愿。

專職調解法官的建立是因為調解制度的存在是社會糾紛解決機制所的需要。單純的當事人間的訴訟和解無法起到法院調解的作用,必須通過一種第三方的努力來促成當事人間分歧的彌合。而法院調解又是一種效果很好的第三方調解制度,這不僅是因為它有一個獨立第三方在當事人間的調和,而且正如前文所述,它適應了我國的民族性格和文化傳統(tǒng)中接受權威機關的特性,對于解決民事主體間的糾紛具有特殊的作用,所以應當保留。在具體的操作上建立調解法官制度既要參照外國的制度設計,更多的是要考慮到我國現階段法院系統(tǒng)的基本情況,這樣才能更好的體現社會發(fā)展對法院調解的要求,又能傳承我國獨特社會文化對民事糾紛處理的獨到之處。

注釋:

最高人民法院《關于人民法院民事調解工作若干問題的規(guī)定》.2004年8月18日.

張晉紅.法院調解的立法價值探究——兼評法院調解的兩種改良觀.法學研究.1998(5).

比如ADR在許多國家的興起,附設在法院內的調解等。有學者認為這與我國的法院調解在性質上是不同的,認為更接近于訴訟和解。但如果將我國的法院調解進行調審分離,應該和這些制度在性質上是相同的.

劉作翔.法律文化論.陜西人民出版社.1992年版.第20頁.

參考文獻:

[1][日]棚瀨孝雄.王亞新譯.糾紛的解決與訴訟制度.中國政法大學出版社.1994年版.

[2]張衛(wèi)平.程序公正實現中的沖突與衡平.成都出版社.1993年版.

[3]強世功.調解、法制與現代性.中國法制出版社.2001年版.

[4]江偉,邵明,陳剛.民事訴權研究.法律出版社.2002年版.

[5]范愉.非訴訟糾紛解決機制研究.中國人民大學出版社.2000年版.

[6]唐德華.民事訴訟法立法與適用.中國法制出版社.2002年版.

[7]李祖軍.民事訴訟目的論.法律出版社.2000年版.

[8]覃兆平.訴訟和解—法院調解制度完善之對策.法學.1998(8).

[9]強世功編.調解、法制與現代性.中國法制出版社.2001年版.

[10]李浩.調解的比較優(yōu)勢與法院調解制度的改革.南京師大學報.2002(4).

[11]章武生,張大海.論德國的起訴前強制調解制度.法商研究.2004(6).

[12]楊榮馨.構建和諧社會呼喚調解法.法制日報.2005年3月4日.

[13]肖筱剛.轉型時期人民調解制度的改革與完善.http://www.dffy.com.