我國(guó)商事代理立法模式之選擇

褚有眾

摘要與民事代理的補(bǔ)充性、臨時(shí)性不同,商事代理因具有主導(dǎo)性、經(jīng)常性,成為我國(guó)商事交易活動(dòng)中最基本的商事制度。但我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)商事代理制度的規(guī)定尚存空白,這樣的立法現(xiàn)狀不僅有礙商事代理制度應(yīng)有功能之發(fā)揮,同時(shí)也對(duì)商事代理的實(shí)務(wù)運(yùn)作造成了混亂。本文擬從制度理念方面對(duì)商事代理立法模式進(jìn)行比較性分析,并對(duì)我國(guó)商事代理制度的構(gòu)建做了簡(jiǎn)要的探討。

關(guān)鍵詞商事代理 顯名主義 非顯名主義 區(qū)別論 等同論

中圖分類號(hào):D920.0 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A 文章編號(hào):1009-0592(2009)05-048-02

一、顯名主義與非顯名主義的博弈

在商事通則的框架下,建立商事代理制度,首先需要明確的問題,即如何確定商事代理的概念。對(duì)于商事代理的概念,我國(guó)學(xué)者主要持如下兩種觀點(diǎn)。

(一)顯名主義

持有該種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為,所謂商事代理是指商事代理人以營(yíng)利為目的,在代理權(quán)限內(nèi)代理商事主體實(shí)施商事行為,法律后果直接由被代理人承擔(dān)的一種特殊商行為。顯名主義屬于大陸法系中典型的直接代理,強(qiáng)調(diào)代理必須以本人即被代理人的名義進(jìn)行,如法國(guó)、德國(guó)、瑞士、意大利。

(二)非顯名主義

持有該種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為,所謂商事代理是指代理人在代理權(quán)限內(nèi)以被代理人的名義與第三人從事商事行為,而行為后果直接由被代理人承擔(dān)。非顯名主義的學(xué)者更看重代理權(quán)的實(shí)質(zhì),這一觀點(diǎn)與英美法系國(guó)家代理權(quán)制度的基本理念相似,即“一個(gè)人(代理人)在法律上被視為另一個(gè)人(委托人)的代表,可以以成立合同或處置財(cái)產(chǎn)的方式影響委托人與外人(代理關(guān)系以外的人,即第三人)的法律地位”。

(三)非顯名主義的合理性

應(yīng)當(dāng)說(shuō),顯名主義與非顯名主義的區(qū)分,是建立在大陸法系與英美法系代理制度基礎(chǔ)理論的不同之上。依代理人履行行為的名義不同,商事代理可以分為三種情況:

1.顯名代理或公開本人姓名的代理。這種代理既明示為本人利益,又明示以本人名義而表示意思或接受意思表示的代理。在這種情況下,代理人同第三人進(jìn)行商事活動(dòng)時(shí),既公開本人的存在,也公開其姓名。代理人同第三人訂立的合同就是本人與第三人之間的合同,本人應(yīng)對(duì)合同負(fù)責(zé),代理人不承擔(dān)個(gè)人責(zé)任,這種商事代理與民事代理如出一轍,是民事代理關(guān)系在商事代理中的運(yùn)用。

2.隱名代理或不公開本人姓名的代理。這種代理不明示以本人名義,但明示為本人利益而表示意思或接受意思表示的代理。在這種情況下,只要被代理人真實(shí)存在,其代理后果仍應(yīng)直接歸屬于被代理人,被代理人明示身份,即可直接向第三人主張權(quán)利;而第三人則既可直接要求代理人承擔(dān)有關(guān)責(zé)任,亦可在代理人明示被代理人身份的情況下,直接向被代理人行使權(quán)利。代理人只有在明示并經(jīng)證實(shí)確有被代理人存在時(shí),才能免除其當(dāng)事人責(zé)任。在商事活動(dòng)中,代理商為了使本人不和第三人建立直接聯(lián)系,通常采取這種做法。在締約時(shí),如果作為合同的直接當(dāng)事人,則風(fēng)險(xiǎn)很大。因此,代理人一般寫下“代表本人”的字樣,讓對(duì)方知道他是代理人的身份,但不知道具體的本人是誰(shuí)。

3.不公開本人身份的代理。這種代理既不明示本人名義,也不明示本人利益,而是以自己的名義表示意思或接受意思表示的代理。在這種情況下,代理人事實(shí)上得到了本人的授權(quán),具有代理權(quán),但他在訂約時(shí)根本不披露有代理關(guān)系這一事實(shí)。當(dāng)然,第三人也沒有義務(wù)詢問是否存在著身份不公開的本人。因此,第三人在和代理人締結(jié)交易時(shí),并不知道被代理人的存在,往往認(rèn)為代理人就是為了自己利益,并且以自己名義同第三人進(jìn)行交易的本人或者合同中的對(duì)方當(dāng)事人。此種代理通常適用于第三人根本不愿和本人,而僅愿意單獨(dú)和代理人進(jìn)行商事活動(dòng)的情形。

上述三種商事代理中的后兩種,統(tǒng)稱為非顯名代理。首先,商事代理人不同于民事代理人,他是以營(yíng)利為目的的獨(dú)立的經(jīng)營(yíng)性商人,且絕大多數(shù)為注冊(cè)商,經(jīng)過政府工商部門的檢審,擁有一定的商譽(yù),可向社會(huì)招攬非顯名的商事代理業(yè)務(wù)。非顯名代理本身就是代理商從事經(jīng)營(yíng)的一種方式。如果法律強(qiáng)行規(guī)定顯名主義,則有違商事自由原則,并使商事代理失去了生命力。其次,在商事活動(dòng)中,由于代理商所從事的代理事務(wù)量大且交易頻繁,要求代理商向各交易相對(duì)人一一披露被代理人的存在及相關(guān)信息,不僅缺乏現(xiàn)實(shí)性,而且影響商事交易的迅速流轉(zhuǎn)。再次,基于經(jīng)濟(jì)利益上的考慮,為了保守商業(yè)秘密(如不泄露客戶網(wǎng)、進(jìn)貨低價(jià)、服務(wù)成本等)以保持其經(jīng)營(yíng)競(jìng)爭(zhēng)力,代理人往往不愿被代理人與第三人直接溝通。最后,由于代理人本身具備商事主體身份,完全可以對(duì)自己所從事的交易行為負(fù)擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。因此,不公開代理人的身份也不會(huì)損害交易相對(duì)人的利益?；谌缟先舾衫碛?非顯名主義的立法例不僅符合商事活動(dòng)的潛在規(guī)則,也可以妥當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)交易相對(duì)人的利益,應(yīng)當(dāng)于我國(guó)構(gòu)建商事代理制度時(shí)予以采納。

二、區(qū)別論與等同論的博弈

1804年,格勞秀斯在其著名的《戰(zhàn)爭(zhēng)與和平法》一書中寫道:“代理人的權(quán)利直接來(lái)源于本人,他的行為基于本人的委任”。這一論斷奠定了英美法系國(guó)家代理制度統(tǒng)一論的基礎(chǔ)。受到格勞秀斯學(xué)說(shuō)的影響,《法國(guó)民法典》中的“委任制度”確認(rèn)了本人、代理人及第三人之間代理結(jié)構(gòu)的法律關(guān)系,首先確立了大陸法系國(guó)家代理制度的框架。隨后,經(jīng)過一個(gè)世紀(jì)的發(fā)展,1897年《德國(guó)商法典》把商人作為一種獨(dú)立的商事主體進(jìn)行規(guī)范。同時(shí),極具抽象思維能力的德國(guó)人將“授權(quán)行為”從委任契約中抽象出來(lái),并在1896年《德國(guó)民法典》總則中確立了代理行為制度,以使代理完全從一般契約關(guān)系中分離出來(lái)。由此,奠定了大陸法系代理制度區(qū)別論的基礎(chǔ)。

(一)區(qū)別論

大陸法上的代理制度建立在把委托與代理嚴(yán)格區(qū)分開來(lái)的基礎(chǔ)上。這就是大陸法系代理制度存在的理論基礎(chǔ)“區(qū)別論”,即委托人與受托人之間存在委托合同并不必然產(chǎn)生代理關(guān)系,只有基于委托人授權(quán)使受托人具有以委托人的名義與第三人發(fā)生民事法律關(guān)系的代理人資格時(shí),被代理人、代理人與第三人之間才構(gòu)成代理關(guān)系。例如,代理人超越代理權(quán)的行為,只有經(jīng)過被代理人的追認(rèn),被代理人才承擔(dān)責(zé)任。(下轉(zhuǎn)第56頁(yè))(上接第48頁(yè))(二)等同論

在英美法系中,因不存在獨(dú)立的民事法部門,所以有關(guān)代理的法律主要指商事代理法。英美法在代理制度上的基本理論即“等同論”。所謂等同論,是指代理人的行為等同于被代理人的行為。代理能產(chǎn)生與本人行為同樣的法律效力被視為代理最為本質(zhì)的特征。與區(qū)別論的抽象邏輯不同,等同論表現(xiàn)了一種直觀的思維效果:既然作為本人的代理人得到了本人的信任和授權(quán),其在授權(quán)范圍內(nèi)的行為應(yīng)視同自己親自做的一樣,代理行為或代理關(guān)系完全是基于委任的后果。

(三)等同論的合理性

應(yīng)當(dāng)說(shuō),不論是等同論還是區(qū)別論,在其制度設(shè)立之初,都為商事代理實(shí)務(wù)解決了不少的問題。但是隨著商事交易活動(dòng)的越加繁榮,民商法律制度的愈加精細(xì),區(qū)別論所構(gòu)建的框架無(wú)法自圓其說(shuō)。在區(qū)別論基礎(chǔ)上,授權(quán)行為的法律效力不以代理人的承諾為前提,屬于單方法律行為的性質(zhì)。而事實(shí)上,德國(guó)法上的授權(quán)理論從來(lái)沒有真正指導(dǎo)過商業(yè)實(shí)踐中各種具體的代理形式。在德國(guó)商法典中各代理商所接受企業(yè)主的“委托”就是包含了“被授予代理權(quán)”的內(nèi)容,而并不需要單獨(dú)表示的授權(quán)。因此,在商事代理中,被代理人的授權(quán)意圖及意思表示一般在與代理人訂立的委托合同中表達(dá),并且須有代理人的承諾方為有效?！笆跈?quán)”已不是作為單方的法律行為獨(dú)立存在,即授權(quán)須以“約因”為前提。這種代理權(quán)產(chǎn)生的依據(jù)更符合英美法系“代理乃委托之結(jié)果”的等同論原理,強(qiáng)調(diào)了代理基于合意關(guān)系或委托合同而發(fā)生。有學(xué)者甚至評(píng)價(jià),“等同論的理論邏輯與商業(yè)現(xiàn)實(shí)之間的沖突領(lǐng)域顯然要比大陸法小得多,因?yàn)榈韧摫葏^(qū)別論更加靈活?！?/p>

除此之外,我國(guó)《合同法》第402、403條的立法基礎(chǔ)為等同論,而第22章的理論基礎(chǔ)則為區(qū)別論。立法上的雙重理論基礎(chǔ)導(dǎo)致了法律規(guī)范的不協(xié)調(diào)性和法律適用的困難與混亂。在法律實(shí)務(wù)中當(dāng)受托人為委托人利益而以自己名義從事由委托人支付報(bào)酬的貿(mào)易活動(dòng)時(shí),究竟適用《合同法》第402、403條的規(guī)定,還是適用第421條的規(guī)定,法律并沒有予以明確規(guī)定。只能由法官依靠自身的理論素養(yǎng)與案情的具體情況,酌情判斷法條的適用狀況。那么,就很可能產(chǎn)生的一種后果,即為司法判決的相互沖突。

基于如上分析,在商事代理制度的立法中應(yīng)當(dāng)舍棄雙重理論基礎(chǔ),以英美法系的等同論在商事通則中予以原則性規(guī)定。與此相適應(yīng),取消《合同法》第421條的規(guī)定,以第402、403條為一般適用。詳言之,代理、行紀(jì)和居間分別為三種委托行為的分類,而非產(chǎn)生代理基礎(chǔ)關(guān)系的分類。代理、行紀(jì)和居間都可基于委托他人為自己履行某種事物或者提供某種服務(wù)的合同而產(chǎn)生。因此完全可以用單一的委托合同來(lái)構(gòu)架委托人與代理人、行紀(jì)人、居間人以及其他受托人之間的法律關(guān)系。同時(shí),各種受托人行為的法律后果可在同一代理理論(即等同論)指導(dǎo)下于委托合同一章統(tǒng)一設(shè)計(jì)之。

三、結(jié)語(yǔ)

在商事代理立法中,首先需要明確的是商事代理制度區(qū)別于民事代理制度的商事化特性。在這個(gè)前提下,我們選擇科學(xué)、合適的商事代理立法體例與結(jié)構(gòu),即在商事通則中確立區(qū)別于民事代理的商事代理制度。同時(shí),在對(duì)商事代理制度的定義及基本理念進(jìn)行比較性的分析后,試圖為我國(guó)商事代理制度的構(gòu)建提出具體建議。如此這般分析,僅愿能夠是商事代理制度在商事活動(dòng)中,發(fā)揮其應(yīng)有的普遍指導(dǎo)性作用。

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