“流氓軟件”侵權(quán)行為的法律規(guī)制研究

張曦仁

摘要：在明確了“流氓軟件”定義的前提下，針對國內(nèi)目前對“流氓軟件”規(guī)制的主要缺陷作出分析，并以此為基礎(chǔ)，提出了“流氓軟件”侵權(quán)行為法律規(guī)制的主要策略。

關(guān)鍵詞：“流氓軟件”侵權(quán)行為法律規(guī)制

1 “流氓軟件”概述

中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會于2006年11月22日認為，惡意軟件是指在未明確提示用戶或未經(jīng)用戶許可的情況下，在用戶計算機或其他終端上安裝運行，侵害用戶合法權(quán)益的軟件，但不包含我國法律法規(guī)規(guī)定的計算機病毒。同時指出，只要涉及以下八種現(xiàn)象之一，便可以被認定為惡意軟件：強制安裝，難以卸載，瀏覽器劫持，廣告彈出，惡意收集用戶信息，惡意卸載，惡意捆綁，其他侵犯用戶知情權(quán)和選擇權(quán)的惡意行為。為了保證“惡意軟件”定義的可操作性，中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會于2007年6月15日又發(fā)布了《惡意軟件定義細則》，將“惡意軟件”的八種現(xiàn)象細化到22條具體特征，規(guī)定具有22種特征之一的軟件，即可被認為是惡意軟件?！傲髅ボ浖敝阅軌蚯趾W(wǎng)民的合法權(quán)益與網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下公民信息能力的擴張有著直接的聯(lián)系，因此，我們可以將“流氓軟件”侵害網(wǎng)民合法權(quán)益的問題歸結(jié)于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下公民信息能力擴張而導(dǎo)致的權(quán)利沖突。

2 國內(nèi)目前對“流氓軟件”規(guī)制的缺陷

2.1 計算機系統(tǒng)本身對“流氓軟件”提供了便利條件 大多數(shù)“流氓軟件”都需要侵入他人的計算機系統(tǒng)安裝后運行。一般而言，“流氓軟件”運行所占用的資源很有限，且不會象病毒一樣自我復(fù)制、無限繁殖，對資源占用形成累積效果，這樣，即便“流氓軟件”的進程就夾雜在進程隊列中，其對系統(tǒng)運行效率的影響也很小，很難為計算機使用者所察覺。再者，隨著集成電路技術(shù)的發(fā)展，計算機單位存儲空間的價格也越來越低，單臺計算機上配置的存儲空間也越來越大，而相對巨大的存儲空間以及操作系統(tǒng)等大型系統(tǒng)軟件而言，“流氓軟件”對存儲的需求一般很小，占用資源非常有限。因此，“流氓軟件”對計算機系統(tǒng)物權(quán)的侵害是非常有限的。對物權(quán)的保護，民法上可以采用物上請求權(quán)和侵權(quán)請求權(quán)。物上請求權(quán)源于物權(quán)，是物權(quán)效力的內(nèi)容之一，物上請求權(quán)的目的是排除物權(quán)受侵害的事實或者物權(quán)受侵害的可能，恢復(fù)、保障物權(quán)的圓滿狀態(tài)。而侵權(quán)請求權(quán)源于債權(quán)，是債權(quán)的內(nèi)容，在物權(quán)保護中，侵權(quán)請求權(quán)的目的是填補物權(quán)人無法通過行使物上請求權(quán)恢復(fù)的損失。物上請求權(quán)和侵權(quán)請求權(quán)是從不同的角度對物權(quán)進行不同的保護。如果物權(quán)遭受到侵害但沒有發(fā)生價值減損，或者物權(quán)僅有遭受侵害的可能性而并未影響物權(quán)人的現(xiàn)有利益時，則只能行使物權(quán)請求權(quán)；如果物權(quán)遭受的損害已經(jīng)發(fā)生，而且損害沒有必要或沒有可能通過恢復(fù)原狀等物權(quán)請求權(quán)獲得救濟，則只能通過損害賠償?shù)那謾?quán)請求權(quán)獲得價值上的補償?！傲髅ボ浖睂λ擞嬎銠C系統(tǒng)資源的使用，雖然侵犯了所有者的物權(quán)，但是僅涉及計算機系統(tǒng)的使用權(quán)，由于計算機使用的特點，軟件的運行一般不會對硬件造成損害以至價值減損，因此，所有者也只能以物上請求權(quán)要求排除侵害、恢復(fù)原狀。在當前“流氓軟件”泛濫的大環(huán)境下，這顯然不足以實現(xiàn)懲戒“流氓軟件"相關(guān)責任人、救濟受侵害用戶、凈化網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的目的。

2.2 規(guī)制“流氓軟件”缺乏針對性 “流氓軟件”泛濫的重要原因在于經(jīng)濟利益的驅(qū)動，而這并非是用戶計算機物權(quán)所帶來的，而是主要是通過侵害用戶信息自由權(quán)和隱私權(quán)獲得的。要根治“流氓軟件”問題，就必須從“流氓軟件"根源入手，糾出幕后黑手，斬斷其經(jīng)濟利益鏈。侵權(quán)法具有補償、保護和創(chuàng)設(shè)權(quán)利、維護行為自由、制裁與教育、預(yù)防與遏制等多項功能。而物上請求權(quán)旨在恢復(fù)物權(quán)人對其標的物的支配狀態(tài)，從而使物權(quán)得以實現(xiàn)。顯然，侵權(quán)行為法在規(guī)制“流氓軟件”問題上比物權(quán)更具有優(yōu)勢，可以達到懲戒“流氓軟件"幕后黑手的目的。使用侵權(quán)行為法直接針對“流氓軟件”的侵害對象進行救濟，更具有針對性，也更容易實現(xiàn)規(guī)制“流氓軟件”的目標?？傊覈山缒壳疤岢龅闹饕傲髅ボ浖狈梢?guī)制策略并不能發(fā)揮應(yīng)有的規(guī)制作用，對于大部分，尤其是那些沒有明確版權(quán)或商品性質(zhì)的“流氓軟件”而言，它們的作用甚微。盡管從采用的法律性質(zhì)看，法律界人士還是出于保護網(wǎng)民的合法權(quán)益的目的，基于民法或具有民法性質(zhì)的法規(guī)，但是，依然無法對權(quán)益受到侵害的網(wǎng)民進行有效的救濟。

3 “流氓軟件”侵權(quán)行為法律規(guī)制策略

“流氓軟件”侵權(quán)情況相當復(fù)雜，既有針對公民信息自由權(quán)的，也有針對公民隱私權(quán)以及信息所有權(quán)的，還可能會侵害計算機系統(tǒng)所有者的物權(quán)。鑒于“流氓軟件”侵權(quán)類型的復(fù)雜性以及我國目前相關(guān)立法的不足，本文認為，“流氓軟件”侵權(quán)侵權(quán)行為法規(guī)制應(yīng)以完善公民民事權(quán)利體系，構(gòu)建更為成熟的民事權(quán)利保障機制為策略。根據(jù)“流氓軟件”的侵權(quán)類型，民法對“流氓軟件”的規(guī)制可從公民信息自由權(quán)、隱私權(quán)、物權(quán)以及信息的財產(chǎn)性權(quán)益保護四個方面進行，由于我國已經(jīng)頒布了較為完善的《物權(quán)法》并于2007年10月1日起實行，對物權(quán)的保護已經(jīng)有法可據(jù)，而信息財產(chǎn)性權(quán)益的保護，歷來也受各方重視，保障措施相對較為充分，因此本文不再贅述。本文主要從公民信息自由權(quán)、隱私權(quán)兩個方面討論“流氓軟件”民法規(guī)制的策略。

3.1 公民信息自由權(quán)的保護 在我國，公民信息自由權(quán)作為公民的一項基本權(quán)利雖然被認可并實際為公民所行使，但并沒有被我過法律明確規(guī)定，而是隱含于其他的一些權(quán)利之中，如《憲法》中的公民受教育權(quán)、言論自由權(quán)、出版自由權(quán)等。這就給公民信息自由權(quán)的保護帶來了很大的隱患，一方面公民行使權(quán)利沒有直接的法律依據(jù)。另一方面，立法中也無法設(shè)立完善的保護機制，一旦公民信息自由權(quán)被侵害，如何進行有效救濟、如何對侵權(quán)者歸責就成為問題。我國憲法應(yīng)明確公民信息自由權(quán)的法律地位，同時應(yīng)在民法中明確規(guī)定公民的信息傳播自由權(quán)和信息接收自由權(quán)的內(nèi)涵、外延及侵權(quán)的責任形式，使得對之的法律保護于法有據(jù)。一直以來，對信息自由權(quán)的保護側(cè)重于信息傳播自由權(quán)，主要是因為受當時通信手段的局限，公民信息自由權(quán)領(lǐng)域最突出的問題是信息傳播自由與通信方式局限之間的矛盾。隨著網(wǎng)絡(luò)的出現(xiàn)，這種情況已經(jīng)發(fā)生了根本性的變化，任何人在任何時間任何網(wǎng)絡(luò)所及的地點都具有自由發(fā)表自己意見的能力，信息傳播自由因為信息傳播能力的擴張而增強，但信息接收能力的擴張相對信息傳播能力處于劣勢，使公民信息接收自由權(quán)受侵害的可能性也大大增加、被侵害的方式也更加多樣化，信息傳播能力與信息接收能力的不平衡成為公民信息自由權(quán)領(lǐng)域面臨的主要問題之一，“流氓軟件”即是這種不平衡所導(dǎo)致的社會問題最典型的一例。因此，侵權(quán)行為法的制定應(yīng)突出公民信息接收自由權(quán)的保護，不僅要保護公民不受他人強制接收主觀意愿信息的自由，也要保護公民不受他人強制不接收非主觀意愿信息的自由。

3.2 隱私權(quán)的保護 現(xiàn)有法律中沒有隱私權(quán)的明確規(guī)定，相關(guān)條款散見于憲法、民法、刑法、民事訴訟法、刑事訴訟法和最高人民法院就此所作的司法解釋之中。目前被作為保護公民隱私權(quán)最重要法律依據(jù)的是最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第140條：“以書面、口頭等形式宣揚他人的隱私，或者捏造事實公然丑化他人人格，以及用侮辱、誹謗等方式損害他人名譽，造成一定影響的，應(yīng)當認定為侵害公民名譽權(quán)的行為?！卑凑赵摋l文的解釋，侵害他人隱私權(quán)，造成他人名譽權(quán)損害的，認定為侵害名譽權(quán)，追究民事責任，表明我國對于隱私權(quán)的保護采取了間接的保護方式，利用名譽權(quán)保護隱私權(quán)。但是，名譽權(quán)是不能等同于隱私權(quán)的。第一，兩者的權(quán)利客體不同，隱私權(quán)的客體是隱私，而名譽權(quán)的客體是名譽。名譽與隱私是兩個完全不同的概念。第二，兩者的權(quán)利主體不同，隱私權(quán)只有公民才能享有，而名譽權(quán)不僅公民享有，法人等其他民事主體也可以享有。第三，兩者的侵害方式不同，侵害隱私權(quán)的方式多為非法獲取、傳播有關(guān)他人的私生活的事實，干涉他人私生活等。而侵害名譽權(quán)的方式是無中生有，侮辱、誹謗等貶損他人的人格，從而使其名譽受到損害。因此，通過名譽權(quán)間接保護隱私權(quán)并不能真正實現(xiàn)對公民隱私權(quán)的保護，這也是為什么“流氓軟件”侵害了公民的隱私權(quán)益，往往得不到有效救濟的原因。我國學(xué)者對于隱私權(quán)保護問題的研究較多，觀點也基本統(tǒng)一，普遍認為：應(yīng)在未來的民法典中明確隱私權(quán)的法律地位，將隱私權(quán)從間接保護方式改為直接保護方式，以更利于公民隱私權(quán)的保護；我國立法機關(guān)應(yīng)在法律上明確規(guī)定隱私權(quán)的內(nèi)涵、外延及侵權(quán)的責任形式，使隱私權(quán)的保護有明確的法律依據(jù)。明確規(guī)定隱私權(quán)為一項獨立的人格權(quán)，有利于完善對公民人身權(quán)利的保護，對迸一步完善中國的民事法律制度，保護自然人、法人的民事權(quán)益，是非常具有意義的。