論合同公證的實體法效力

摘要:合同公證具有程序法和實體法雙方面的效力,從歷史淵源考察,合同公證對實體上是否成立經(jīng)歷演變的過程,基于現(xiàn)代社會考察,借鑒國外立法例,應以合同形式自由為原則,在涉及公共利益與國計民生合同等必要情形下,可以賦予合同公證成立的效力,在物權(quán)登記中也可以引入公證制度。

關(guān)鍵詞:合同公證效力;合同成立;物權(quán)登記

中圖分類號:D923文獻標識碼:A

文章編號:1674-1145(2009)27-0085-02

合同公證是國家公證機關(guān)根據(jù)當事人的申請,依照法定程序?qū)Ξ斒氯酥g簽訂的合同的真實性、合法性進行審查、確認,并做出證明的一種非訴訟活動。合同公證的效力是對合同所作的公證證明,在法律上能產(chǎn)生何種的效能和約束力?一般認為合同的公證效力包括三項基本的法律效力:證據(jù)效力、法律行為成立的要件的效力和強制執(zhí)行的效力。

其實合同的公證的效力可以概括為程序法上的效力和實體法上的效力,程序法的效力體現(xiàn)為可以作為證據(jù)的效力,一般法律賦予公證合同以特殊的證據(jù)效力,排他效力、優(yōu)先效力,最高效力,程序法中有其實證據(jù)法的效力一般為各國法律和實踐所承認,有利于解決合同的糾紛和舉證的煩瑣,但是在實體法的效力認定卻不一致。筆者借助歷史與現(xiàn)實的視角進行考察,以中外比較為分析脈絡,希冀能夠為立法提出一些可供操作性的建議。

一、合同公證實體效力的歷史考察

追溯合同公證制度的淵源必然要考察合同的形式要求,合同的形式經(jīng)歷了從重形式主義到重意思主義的發(fā)展過程。

在習慣法時期,交易行為都是向神宣誓的嚴格程序和固定套語,只有完成了這些形式,交易行為才有效力。此后古羅馬上出現(xiàn)了現(xiàn)代意義上的合同契約,即諾成合同,它的產(chǎn)生使得合意表現(xiàn)為獨立的法律意義,是契約逐漸和形式的外殼脫離。在自由資本主義時代,契約自由成為民法基本原則,但是公證的作用仍然有所體現(xiàn),尤其在法國,1802年法國首先頒布了《公證人法》,這是歷史上第一部系統(tǒng)的公證法律,并且1804年《拿破侖法典》對公證也做出相應的規(guī)定。

二、我國合同公證實體效力的現(xiàn)行法考察

關(guān)于合同的成立要件,有認為訂立的主體必須是一方或者多方的當事人,訂立的當事人對主要條款達成合意,合同的成立應該具備要約和承諾兩個階段。除此之外,一些合同的成立還需要特定的成立要件,如要式合同就應履行一定的方式才能完成。[1]

按照這種理解一定的形式包括的形式多種多樣,但是我國法律、法規(guī)中是否具有公證形式的要求存在一定的爭議。雖然我國學者明確承認根據(jù)法律的規(guī)定或者當事人約定,某些法律行為必須經(jīng)過公證才能發(fā)生法律行為成立的效力,但是對于具體情形沒有列舉。[2]對于個別的條文存在爭議,例如關(guān)于《城市房屋拆遷管理條例》第14條規(guī)定,房屋拆遷管理部門代管的房屋需要拆遷的,拆遷補償安置協(xié)議必須經(jīng)公證機關(guān)公證,并辦理證據(jù)保全。有的觀點認為這是關(guān)于合同公證具有合同成立要件的效力的例證之一。即認為合同公證是合同成立的要件之一;也有觀點認為這種情形下,拆遷補償安置協(xié)議只有經(jīng)過公證才能夠發(fā)生效力。[3]即合同公證是影響合同生效的要件。按照合同生效與合同成立區(qū)分基礎(chǔ),當事人對合同的主要條款達成一致意見就標志著合同的成立,其余要求都是關(guān)于合同生效的要求。所以在此姑且不論拆遷合同的性質(zhì),在此條規(guī)定中,公證是作為合同生效的要件。[4]

在實踐中還存在當事人約定合同必須公證生效的情形,但到時候未去公正,合同的效力如何認定,實踐中爭議較大,做法不一。

三、合同公證實體效力的比較法研究

大陸法系國家中的法律中,對公司的許多活動,例如章程、股東大會的記錄和決議、股份的轉(zhuǎn)讓、公司資產(chǎn)變更的諸多重要事宜和合同,都規(guī)定了必須或者應當?shù)怯?例如德國相關(guān)的公司法、奧地利股份有限責任公司、私人有限公司法,比利時同意商事公司法、意大利民法典、荷蘭民法典、日本商法、韓國商法等都規(guī)定了公司章程必須經(jīng)過公證。一些國家規(guī)定公司章程的修改也必須經(jīng)過公證。[2]

有些國家中的婚姻家庭關(guān)系的合同契約也需要經(jīng)過公證。例如收養(yǎng)關(guān)系子女應得到子女及其生父母及其監(jiān)護人的同意,這些同意需要經(jīng)過公證證明。例如《德意志聯(lián)邦共和國民法》、《瑞士民法典》第521條就是相類似的規(guī)定。

在許多國家關(guān)于不動產(chǎn)買賣中的一切民事、經(jīng)濟關(guān)系中都規(guī)定了嚴格的法律程序,必須以公證的形式。大陸法系中的許多法典都有明確的規(guī)定,例如《法國民法典》、《德國民法典》、《瑞士民法典》等對不動產(chǎn)物權(quán)變動都規(guī)定了必須或者應當公證。

四、我國合同公證的實體效力的構(gòu)建

(一)合同法中合同公證制度的構(gòu)建

在我國的法律規(guī)定對于一些重大的合同,已經(jīng)采取了相關(guān)的法律形式進行監(jiān)督,例如《擔保法》將國家機關(guān)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織的貸款進行轉(zhuǎn)貸的,以擔保人名義訂立擔保合同,應由國務院批準才能生效?！秾＠ā返?0條規(guī)定:中國單位或者個人對外國人轉(zhuǎn)讓專利申請權(quán)或者專利權(quán),必須經(jīng)國務院有關(guān)主管部門批準?！秾ν夂献鏖_采海洋石油資源條例》第6條規(guī)定,石油合同,經(jīng)批準有效?！都夹g(shù)引進合同管理條例》第20條規(guī)定,技術(shù)引進合同自批準之日生效。這些合同一般設計國際事務,或者對經(jīng)濟發(fā)展影響巨大,法律、法規(guī)對合同的批準是國家意志的表現(xiàn),是一種價值性判斷。

(二)物權(quán)法中公證制度的構(gòu)建

根據(jù)我國《物權(quán)法》第九條規(guī)定第九條:不動產(chǎn)物權(quán)的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅,經(jīng)依法登記,發(fā)生效力;未經(jīng)登記,不發(fā)生效力……不動產(chǎn)的登記不僅僅是生效要件還是對抗要件。

根據(jù)我國《物權(quán)法》第十條不動產(chǎn)登記,由不動產(chǎn)所在地的登記機構(gòu)辦理。國家對不動產(chǎn)實行統(tǒng)一登記制度。統(tǒng)一登記的范圍、登記機構(gòu)和登記辦法,由法律、行政法規(guī)規(guī)定。關(guān)于不動產(chǎn)登記的具體制度還沒有相關(guān)的法律、法規(guī)進行規(guī)定,但是在物權(quán)立法中引入公證制度,是大陸法系國家中的普遍做法,國內(nèi)法學界及其公證實務界對此一直密切關(guān)注,對物權(quán)立法引入法定公證制度加以理性思考。目前,在物權(quán)立法中設立法定公證制度已成為多數(shù)專家學者們的共識。 [2]

首先,從各國立法中,公證制度作為物權(quán)登記的得到了各國的承認,例如《法國民法》第931條規(guī)定,《德國民法》第313條規(guī)定,《瑞士民法》第680的規(guī)定等。其次,針對不動產(chǎn)物權(quán)登記的這一效力規(guī)則設計,主要是為了維護交易安全,使善意的交易方能夠得到保護。而公證機關(guān)可以方便相關(guān)權(quán)利人的查詢、登記,并且公證機關(guān)具有較高的權(quán)威性。最后,根據(jù)《物權(quán)法》對不動產(chǎn)進行統(tǒng)一登記,根據(jù)所謂地域進行登記的方法和我國公證機關(guān)的地域設置也相符合,不必要單獨設立專門的登記機關(guān),這可以節(jié)省國家資源。

參考文獻

[1]王利明.合同法[M].中國人民大學出版社,2002.

[2]王松義.中國公證制度改革研究及國際比較[M].法律出版社,2006.

[3]張文章.公證制度新論[M].廈門大學出版社,2005.

[4]王勝明,段正坤.中華人民共和國公證法釋義[M].法律出版社,2005.

作者簡介:姜金良,男,山東臨沂人,南京大學法學院碩士研究生。