侵犯公民個人信息行為的刑事制裁

王梓臣

摘要：為加大對公民個人信息的保護力度，《中華人民共和國刑法修正案(七)》第七條增設(shè)了一個新罪。從學(xué)理上分析，本罪的罪名可以確定為非法傳播、獲取公民個人信息罪。在新法剛剛頒布之際，從刑法謙抑原則、罪刑法定原則、罪刑相當原則的進路，對刑事立法作進一步考量，以檢驗和總結(jié)立法的得失；對刑事司法進行理論預(yù)設(shè)，以期司法實踐能更好地理解和適用本罪。

關(guān)鍵詞：公民個人信息；刑法基本原則；罪名；犯罪構(gòu)成

中圖分類號：D924.34文獻標識碼：A文章編號：1004-1605-(2009)07-0053-05

近年來，一些國家機關(guān)和金融、電信等單位在履行公務(wù)或提供服務(wù)活動中獲得的公民個人信息被非法傳播的情況時有發(fā)生，而非法獲取此類信息的人又不正當使用，對公民的人身、財產(chǎn)安全和個人隱私構(gòu)成嚴重威脅。2008年2月28日，全國人民代表大會常務(wù)委員會頒布了《中華人民共和國刑法修正案(七)》(以下簡稱《刑法修正案(七)》)，并從即日起施行。該修正案第七條的規(guī)定，旨在加大對公民個人信息的保護力度。值此新法剛剛頒布之際，首先，該條文的理解與適用仍然是個問題，其實踐意義仍然是個未知數(shù)。其次，當前理論與實務(wù)界甚囂塵上的個人信息保護問題，并沒有就此終結(jié)。因此，有必要進一步研究。

一、刑法基本原則視野下的侵犯公民個人信息行為

1刑事法網(wǎng)擴張與刑法謙抑原則

從總體上看，世界的潮流是刑法趨向輕緩化。而我國的刑法卻日益趨向膨脹，犯罪化的速度驚人。這一方面顯示了我們立法技術(shù)水平的提高，另一方面也顯示了刑法控制范圍的擴大化。由于社會生活的日新月異，適度的廢除不合理罪名、增設(shè)新罪名都是現(xiàn)實需要。但是，在增設(shè)新罪名的時候一定堅持刑法的謙抑原則。

刑法的謙抑性是刑法的基本原則之一，刑法謙抑精神主要包括三個方面的內(nèi)容：(1)刑法的有限性，即對刑法的限制，是指刑法的調(diào)控范圍以及刑罰手段的運用是有限的，而不是無窮的。(2)刑法的迫不得已性，是指不到萬不得已不得不把某種行為在刑法中加以規(guī)定，不到萬不得已不得在刑法中規(guī)定以及動用較重的刑罰。包含著“刑事立法的迫不得已性”和“刑事司法的迫不得已性”。(3)刑法的寬容性，是指給任何人以人文的關(guān)懷，刑法要尊重人的自由和尊嚴，能不干涉的領(lǐng)域盡量不去干涉，能用較寬和的刑罰手段的盡量用較寬和的手段。

對于侵犯公民個人信息的行為，首先，如果能用民法制裁的，應(yīng)該先采用民法制裁方式，這方面已經(jīng)有法律效果較好的判例了。其次，如果民法制裁不能奏效，而能用行政制裁可以解決的，那就優(yōu)先考慮行政制裁，而不應(yīng)采用刑事制裁方式解決。換句話說，《修正案(七)》第七條是在尚未采取行政處罰措施的情況下，徑直采用刑事處罰方法的。這難免有違背刑法謙抑性之“刑事立法的迫不得已性”的嫌疑。依照刑法的謙抑性，對任何危害行為，如果能用其他方法加以遏止的話，就不應(yīng)適用刑法加以遏止。對于侵犯公民個人信息的各類行為，尚未采取過行政處罰的方法，很難做出必須用刑法加以遏止的結(jié)論。

既然如此，就應(yīng)當對上述行為先采用行政處罰的方法，如果此方法不能奏效，再采用刑法措施也不遲?？梢詾榇藚⒄盏氖切谭ǖ谝话侔耸邨l規(guī)定的吸收客戶資金不入賬罪。在1997年刑法公布之前的數(shù)年間，金融機構(gòu)吸收客戶存款不入賬的行為十分普遍，卻未對其進行過行政處罰。假如中國人民銀行對此種行為進行哪怕是輕微的行政處罰，就足以制止住這種行為的泛濫。立法機關(guān)卻徑直采用刑事處罰的措施。這當然很有效，一經(jīng)刑法將此種行為規(guī)定為罪，這種行為很快便銷聲匿跡。于是，刑法第一百八十七條成了閑置無用的，這不能不說是刑事立法的一種浪費。與此近似，《修正案(七)》第七條對出售或非法提供公民個人信息的行為的遏止，相當于殺雞用了宰牛刀，不符合刑法的謙抑性。

正如前所說，刑法的謙抑精神也包含著“刑事司法的迫不得已性”。以此為指導(dǎo)，對侵犯公民個人信息的行為不到萬不得已就盡量不要動用刑罰，不到萬不得已就不要動用較重的刑罰：

一是從寬把握情節(jié)嚴重。本罪實際是情節(jié)犯，在解釋何謂“情節(jié)嚴重”時，如果傳播的是非隱秘性個人信息，如個人的電話號碼、家庭地址、所在單位等，能夠通過正常途徑得知的信息，一般不解釋為情節(jié)嚴重。如果傳播的是隱秘性個人信息，如生理缺陷、談話隱私、家庭隱私等，只有通過國家機關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位才能獲知，才解釋為屬于本罪情節(jié)的范疇，并還需在司法實踐中具體分析。

二是大力提高緩刑適用率。在一般情況下，國家機關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員一旦被判處有罪，其將不可能再保有現(xiàn)在的工作崗位，客觀上其也不可能再通過此類行為來危害社會。根據(jù)刑罰預(yù)防功能的合理性，刑罰必須與犯罪人的人身危險性相適應(yīng)。因此，能適用緩刑的盡量使用緩刑。

三是堅持刑法的保障法地位?！缎拚?七)》對犯罪行為作了“違反國家規(guī)定”的限定，意味著本條規(guī)定具有保障法的性質(zhì)。盡管現(xiàn)在這類“國家規(guī)定”還不完善，但是相信不久的將來是會完善的。刑法從部門法發(fā)展為保障法，是法律的一大進步。這表現(xiàn)在只有適用其他法律不足以保護合法權(quán)益時，才使用刑法，刑法成為保障其他法律實施的法律。

2信息社會道德困境與罪刑法定原則

個人身份信息是構(gòu)建社會主義和諧社會的基礎(chǔ)，也是作為主體的人生存和發(fā)展需要保持的個人私密空間，保留一些自己不希望為外界所知曉的信息，是維持正常的社會交往的必需。一旦公民個人信息泄露，導(dǎo)致的后果以及危害是顯而易見的，輕則給我們正常的工作和生活帶來混亂，重則還引發(fā)一些更嚴重的后果包括刑事案件的發(fā)生。同時，個人信息的泄露還嚴重影響著我國社會各個方面的健康正常發(fā)展。試想一下，如果個人信息數(shù)據(jù)得不到良好的保護，在上述現(xiàn)象蔓延，受害人群就會自發(fā)防范，導(dǎo)致各類企業(yè)、機構(gòu)很難合情合理地獲取和使用個人信息數(shù)據(jù)，進而會影響社會政治、經(jīng)濟的健康發(fā)展。

盡管全國人大常委會法工委刑法室的官員表示，這條規(guī)定并不是針對所謂的人肉搜索。但是，一般社會公眾仍然會將其與“人肉搜索”相聯(lián)系。并且，筆者也認為，人肉搜索是引發(fā)一般社會公眾關(guān)注公民個人信息保護的切入點。綜觀一系列的人肉搜索事件，為何人們會急切關(guān)注他人的私人行為?“理由”是此個人事件觸犯公共道德的邊界。殊不知這樣的“理由”常常會引發(fā)網(wǎng)絡(luò)上的非法的“私力救濟”，很多參與其中的人越過道德的底線。退一步說，即使被“人肉”者犯了錯，這種以暴制暴的非法方式，也是文明社會所不齒的。托克維爾在《美國的民主》一書中這樣寫道：“多數(shù)既擁有強大的管理國家的實權(quán)，又擁有也幾乎如此強大的影響輿論的實力。多數(shù)一旦提出一項動議，可以說不會遇到任何障礙?！毙畔⑸鐣牡赖驴刂?，本質(zhì)上是人類控制自身，言論自由限制行為

自由。

根據(jù)目前我國理論界的通說，罪刑法定原則的基本要求是：(1)罪刑法定化，即犯罪和刑罰必須由法律加以明文規(guī)定，不允許法官的擅斷；(2)罪刑實定化，即對構(gòu)成犯罪的行為和犯罪的具體法律后果，刑法應(yīng)作出實體性的規(guī)定；(3)罪刑明確化，即刑罰的條文必需文字表達確切、意思清楚，不得含糊其辭、模棱兩可。罪刑法定主義所包含的明確性原則，要求立法者必須具體地并且明確地規(guī)定刑法法規(guī)，以便告知人們成為可罰對象的行為，使一般社會公眾能夠預(yù)測自己的行為，并限制法官適用刑法的恣意性。

社會公眾對保護公民個人信息立法的呼聲很高。一般社會公眾就認為，既然需要立法，我國屬于成文法國家，因此，刑法對于侵犯公民個人信息行為的應(yīng)對，自然而然地表現(xiàn)為立法規(guī)定?！缎拚?七)(草案)》向社會公開征詢意見時，中國青年報社會調(diào)查中心通過騰訊網(wǎng)對2422名公眾展開的一項調(diào)查顯示，88.8％的人表示自己有因為個人信息泄露遭受困擾的經(jīng)歷，98.9％的人認為有必要通過立法保護個人信息，并且有62.3％的人覺得新增的條款“很好很及時，能有效遏制各種泄露公民信息的現(xiàn)象”。很多學(xué)者也撰文指出，中國目前在信息網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域中，在法律責(zé)任承擔(dān)方面，對于收集、營銷以及其他非法使用個人信息的，構(gòu)成犯罪的，也應(yīng)當納入刑事追究的體系。

在國家還未構(gòu)建起個人信息保護法框架的前提下，《修正案(七)》第七條規(guī)定設(shè)立一個新罪，能在一定程度上緩解民眾對個人信息保護的立法需求，也能有效遏制現(xiàn)實中嚴重侵犯個人信息的不法行為。但是，這樣做并不能一勞永逸地解決問題。在將道德不良行為人罪的問題上應(yīng)當特別慎重。遇到道德上的困境，不應(yīng)該立刻想到去批判，而是應(yīng)當保持基本的理性與寬容，通過理性引導(dǎo)來改變民意。法律說到底只不過是將社會共同價值標準強加在那些不服從于這種價值標準的人身上而已。真正的關(guān)鍵問題并不在于法治的理性，而在于為社會公眾所易于認同并內(nèi)在化的價值標準之制度化、習(xí)俗化。所以，問題的解決是政治性的，就一定程度的社會失范而言，甚至是革命性的。換言之，問題并不是如何解釋這個世界，而是如何改變這個世界。

在立法已經(jīng)作出規(guī)定的時候，刑事司法絕對不能再刻意追求完善立法而使新刑法成為“嘲笑的對象”，這不符合經(jīng)濟性原則。刑事司法應(yīng)在解釋的合理性上做文章。關(guān)于本罪的司法實踐問題，要特別注意“明文規(guī)定”與司法解釋的“公眾認同”問題?！缎拚?七)》第七條所稱“等單位”、“公民個人信息”、“情節(jié)嚴重的”的含義，是不是與我們?nèi)粘Ｉ钪械睦斫夂陀梅ㄒ粯幽?法律用詞的內(nèi)涵有時候并不是那么清晰可辨的，在這種情況下，就更需要進行解釋了。從抽象的法律到十分具體的個罪處理之間總有一定的距離，這中間的橋梁就是司法解釋，從這個意義上說，沒有不被解釋的法律，法律運用的前提就是解釋。對于本條規(guī)定，除了法條本身做出的特別規(guī)定之外，對其解釋是應(yīng)當符合公眾的一般認知，必需得到大家的認同。這就是刑事司法的保守性。如果我們的解釋可能出現(xiàn)與普通民眾理解不一致的情況，就必須由法律作出明確的特殊規(guī)定，就是要特別的告知。反過來，如果沒有法律的特別規(guī)定和告知，我們對上述法律用語的解釋，就應(yīng)當以符合公眾認同為原則。

3以刑制罪與罪刑相當原則

根據(jù)目前我國理論界的通說，罪刑相當原則的基本要求是：首先，刑事立法對具體犯罪構(gòu)成處罰的原則性規(guī)定，對刑罰裁量、執(zhí)行制度及個罪法定刑的設(shè)置，不僅要考慮犯罪的社會危害性，而且要考慮行為人的人身危險性；其次，司法實踐中刑罰裁量，不僅要考慮犯罪行為及危害后果，而且應(yīng)綜合分析整個犯罪事實和犯罪分子個體的各方面因素，力求刑罰個別化。孟德斯鳩指出，懲罰應(yīng)有程度之分，按罪大小，定刑罰輕重。貝卡利亞為做到輕罪輕刑、重罪重刑，還別出心裁地設(shè)計了一個罪刑階梯。罪刑相當原則離不開立法確認和司法實現(xiàn)。

公民個人信息的法律保護，包括刑法保護，是當前國際社會關(guān)注的立法熱點問題，有關(guān)保護公民個人信息的規(guī)定需要根據(jù)我國國情，在充分考慮實踐需要和吸收國外經(jīng)驗的基礎(chǔ)上不斷充實、完善。在本條起草過程中，考慮到我國個人信息保護方面基本法律還不是很完備，《修正案(七)》對非法泄露公民個人信息的犯罪行為作了“違反國家規(guī)定”的限定。盡管如此，根據(jù)罪刑相當原則，我們?nèi)匀粫a(chǎn)生疑問。讓我們從比較法角度來看，其他一些國家如法國、日本等刑法中規(guī)定有侵犯私人秘密罪，法國刑法第266－1條甚至把“未經(jīng)本人同意，監(jiān)聽、錄制或傳播私人性質(zhì)的談話或秘密談話”也規(guī)定為犯罪。但是，這些都是侵犯隱秘性個人信息而規(guī)定的犯罪?！缎拚?七)》第七條規(guī)定的國家機關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過程中獲得的公民個人信息，很多是可公開的個人信息，在尚沒有先將侵犯隱秘性個人信息的行為規(guī)定為犯罪，卻將出售或者非法提供公民個人非隱秘性信息的行為規(guī)定為犯罪，至少沒有一個罪刑階梯，難以看出輕罪輕刑、重罪重刑，不太符合罪刑相當原則。

在經(jīng)驗世界里，人們都是通過刑來認識罪的，因為刑罰是一種易感觸的力量。在刑事司法實踐中，應(yīng)當“罪刑一體化”，做到以罪定刑，同時，也要以刑制罪。特別是對本條而言，即通過對法定刑的領(lǐng)會和考量來加深對侵犯公民個人信息犯罪的理解，貫徹刑罰個別化。

首先，要理性認識本罪法定刑的質(zhì)。從觀念上看，有些罪從法定刑上看，其與本罪最高刑罰都是三年有期徒刑，如侮辱、誹謗罪。但是，如侮辱、誹謗罪針對某個特定的人而傳播其個人信息(公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人)，與本罪是特殊與一般的關(guān)系。從規(guī)范角度看，法定刑對處罰的處斷和宣告起著規(guī)范和約束作用，要求刑事司法認定本罪以及對其適用刑罰不應(yīng)當逾越法律規(guī)范而曲意解釋。

其次，要在比較中明確本罪法定刑的量。比較相關(guān)犯罪在同一刑罰種類或幅度的情況下，立法對擬認定的犯罪構(gòu)成要件會有什么特別要求，如分別與侵犯通信自由罪和私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報罪相比較。本罪相對于前者，區(qū)別之一是主體具有特殊性，這是一個處罰應(yīng)更重的要素；相對于后者，非法獲取行為對象是一個處罰應(yīng)更輕的要素。

再者，注意刑事政策對本罪法定刑認識的影響。當前，中國正在事前預(yù)防型社會走向事后懲罰性社會的轉(zhuǎn)型時期，貫徹寬嚴相濟的刑事政策具有特別重要的現(xiàn)實意義，其首要的長期使命是，通過滿足人身和財產(chǎn)的安全的需要以保障社會整體的和諧和延續(xù)，其時代命題之一就是當前公民個人信息安全。

二、條文解讀之罪名及犯罪構(gòu)成

現(xiàn)實中只存在形形色色的具體犯罪和具體犯罪構(gòu)成，而不存在抽象的犯罪和抽象的犯罪構(gòu)成。因此，需要研究和掌握本罪的罪名和所應(yīng)當具備的構(gòu)成要件。

1罪名確定

在司法實踐中，最高人民法院和最高人民檢

察院(以下簡稱“兩高”)曾分別發(fā)布一套罪名，后來又聯(lián)合發(fā)布了補充規(guī)定，統(tǒng)一進行罪名確定、補充的司法解釋。實際上，通過立法機關(guān)確定罪名要更具有合理性，因為罪名本身屬于法條本身的問題。罪名出之罪狀、罪狀之價值蘊含、罪狀表述方式是立法機關(guān)最為清楚的。當然，在我國當前的法治語境中，尚沒有實行罪名法定的情況下，繼續(xù)由“兩高”對新增的罪名作出解釋，確實也不失為一種權(quán)宜之計和行之有效的方法。因此，建議仍然由“兩高”在合適的時候通過適當?shù)姆绞綄Ρ咀锏淖锩鞒鼋忉尅?/p>

從學(xué)理上看，罪名的確定應(yīng)該遵循一定的原則和方法。有的學(xué)者認為應(yīng)當堅持“法定、準確、明確和協(xié)調(diào)原則”；也有人認為應(yīng)遵循“反映罪名特征原則、簡潔和概括原則、主客觀一致原則、適用法條文字原則、避免罪名過于細化原則”。根據(jù)這些研究成果，《修正案(七)》第七條規(guī)定的罪名應(yīng)該主要考慮這樣幾個原則，即概括性原則、協(xié)調(diào)性原則、明確性原則。綜合分析如下：(1)從罪狀上看，本條文屬于空白罪狀，在罪狀中只規(guī)定了某種犯罪行為，但是具體特征要參照其他法律、法規(guī)的規(guī)定來確定?！斑`反國家規(guī)定”以及“非法提供”在罪名中可以概括為“非法”?！俺鍪邸睂嶋H上也是“提供”的一種方式，“出售”與一般“非法提供”的區(qū)別在于是否牟利，但牟利與否并不是重要的節(jié)點。(2)從排列位置看，本罪位列于刑法分則部分的第四章侵犯公民權(quán)利、民主權(quán)利罪之中，其犯罪客體首先當然地是公民權(quán)利、民主權(quán)利罪，具體來講是公民個人信息自主權(quán)。侵犯的方式概括來說，就是傳播行為，因此，“出售或者非法提供”在罪名可以概括為“傳播”。有人主張用“泄露”概括，筆者不以為然，因為“泄露”側(cè)重于說明犯罪客體對管理秩序的破壞，本罪雖然也破壞了管理秩序，但更強調(diào)的是損害了他人的合法權(quán)益，“傳播”更能說明這個行動指向。(3)從行為對象上看，犯罪行為直接指向就是“公民個人信息”，即國家機關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過程中獲得的公民個人信息。因此，本條第一款的罪名可以表述為“非法傳播公民個人信息罪”。(4)從協(xié)調(diào)性上考慮，本條第二款為“竊取或者以其他方法非法獲取……”，應(yīng)當與刑法其他條文一致，如刑法第四百三十一條規(guī)定的“以竊取……，非法獲取軍事秘密的，……”。罪名表述為“非法獲取軍事秘密罪”。因此，此款可以概括表述為“非法獲取公民個人信息罪”，其與“非法傳播公民個人信息罪”是并列選擇關(guān)系。綜上，本條文完整的罪名，可以明確的表述應(yīng)為“非法傳播、獲取公民個人信息罪”。

2犯罪構(gòu)成概述

主體方面。一類是特殊主體，主要是非法傳播公民信息的主體，包括國家機關(guān)或金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員。另一類是一般主體，主要是非法獲取公民信息的主體，凡是達到刑事責(zé)任年齡，并具有刑事責(zé)任能力的自然人都可以成為本罪的犯罪主體。最后，單位也可以構(gòu)成犯罪。

犯罪客體。犯罪侵害的客體為公民個人信息管理秩序和他人的合法權(quán)益。公民個人信息作為識別標示，首先，當事人有權(quán)知悉和利用；其次，有關(guān)機關(guān)和單位依照法律或者約定也可以知悉和利用，但負有為當事人保密的義務(wù)。任何無權(quán)知悉這些信息第三人，將給身份信息資料管理秩序帶來破壞，甚至給當事人帶來經(jīng)濟損失和人身安全、名譽等隱患。

主觀方面。表現(xiàn)為故意，即明知自己的傳播、竊取行為違反了有關(guān)法律的規(guī)定，會對信息管理秩序和他人合法權(quán)益帶來損害，而仍決意實施該行為的心態(tài)。至于行為是為了金錢、取樂等何種動機，不影響本罪的主觀故意要件。

客觀方面。本罪表現(xiàn)為行為人實施了非法傳播、獲取他人個人信息，情節(jié)嚴重的行為。傳播的方式是出售或者非法提供，通過一定的途徑，廣泛散播他人個人信息，使其為第三人所知的行為。獲取的方式是竊取或者以其他方法非法取得，獲取的方式多種多樣，如直接竊取載有信息資料的文本文件、電腦存貯介質(zhì)以及非法購買等途徑。情節(jié)嚴重，一是數(shù)量巨大，這個需要作出司法解釋。二是其他后果嚴重，如非法獲取公民個人信息的人實施了嚴重其他下游犯罪。

三、小結(jié)

在社會系統(tǒng)的進化過程中，犯罪化與非犯罪化、刑罰化與非刑罰化、刑事化與非刑事化，是相互交織、相互依存的。誠然，社會系統(tǒng)越復(fù)雜越有序；但是，社會系統(tǒng)越復(fù)雜，社會系統(tǒng)得以維系所必需的和社會系統(tǒng)運行所產(chǎn)生的越軌行為就越多。一個高度組織的社會系統(tǒng)能承受大量的人長時間地越軌時，當越軌漸漸嚴重地破壞掉對基本社會機構(gòu)的社會價值觀的信任時，或者當越軌引發(fā)了社會不能容納的沖突時，社會解組才會出現(xiàn)。所以社會系統(tǒng)進化必然提出新的犯罪化、刑罰化、刑事化的要求。某種意義上講，非法侵犯公民個人信息行為的刑事化，似乎是一種不可避免的悖論。

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責(zé)任編輯錢國華