外資并購的壟斷傾向及其防范分析

李寧頗

在經(jīng)濟全球化的背景下，外資并購的浪潮對我國經(jīng)濟發(fā)展的影響也越來越大。雖然外資并購帶來了一些我國企業(yè)所需要的資金、技術(shù)及先進(jìn)的管理經(jīng)驗，但隨著大型外資并購案的增多，尤其是跨國公司對關(guān)系到我國戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)的并購，如印度米塔爾鋼鐵公司并購湖南華凌管線公司案，德國博世并購無錫威孚案等，外資并購導(dǎo)致的國內(nèi)市場壟斷及國家經(jīng)濟安全問題日益顯現(xiàn)出來。我國適時出臺《反壟斷法》，并于2008年8月1日起施行，這部素有“經(jīng)濟憲法”之稱的法律的出臺，有利于遏制跨國公司在中國的壟斷勢力，打擊跨國企業(yè)操作市場價格、產(chǎn)品質(zhì)量和濫用市場支配地位等限制競爭行為，有利于防治外資并購所帶來的壟斷，促進(jìn)內(nèi)外資的公平競爭。

一、外資并購的壟斷傾向

外資并購中的壟斷傾向?qū)τ谖覈慕?jīng)濟安全是非常不利的。因為外資并購中的壟斷傾向一旦形成，外資會進(jìn)一步擴大其在相關(guān)產(chǎn)業(yè)的市場占有份額，造成市場力量的高度集中并最終形成壟斷。就目前的情況來看，部分外資企業(yè)的壟斷優(yōu)勢已經(jīng)非常明顯，其主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

1.出現(xiàn)市場壟斷傾向

目前，跨國公司并購國內(nèi)企業(yè)以后，憑借國內(nèi)的優(yōu)惠政策和其自身的雄厚實力迅速擴大其在中國市場的占有率和市場份額，占據(jù)了控制地位，甚至形成了市場壟斷現(xiàn)象。據(jù)國家工商總局調(diào)查，目前跨國公司已在彩管、微電機、小汽車、計算機、程控交換機、光纖電纜、橡膠、輪胎等取得壟斷或控制地位。比如，在軟件行業(yè)，微軟(中國)公司的桌面操作系統(tǒng)軟件的市場占有率高達(dá)95％；在軟包裝行業(yè)，瑞典利樂公司占有中國軟包裝產(chǎn)品市場的95％；在感光材料行業(yè)，跨國公司在中國的市場占有率高達(dá)80％以上。其中美國柯達(dá)占有中國感光材料市場至少50％的份額，富士公司中國市場占有率超過25％，其它如柯尼卡公司等占8％-9％；在電腦行業(yè)，跨國公司沒有形成絕對的市場優(yōu)勢和壟斷地位。如筆記本電腦，聯(lián)想市場占有率為20％，IBM、東芝、戴爾、惠普分別為17.7％、15.2％、11.8％和513％。IA服務(wù)器，HP占25.2％，IBM占19.3％，DELL占14.4％。路由器，思科占70％。計算機處理器，英特爾占90％；在手機行業(yè)，2002年，跨國公司手機市場占有率為70％，其中摩托羅拉占26.8％，諾基亞占16.7％，位居前列；在照相機行業(yè)，無論是傳統(tǒng)相機還是數(shù)碼相機，跨國公司在市場上占有絕對壟斷地位。以上海市場為例，傳統(tǒng)相機產(chǎn)品，奧林巴斯市場占有率為25％，美能達(dá)占20％。數(shù)碼相機市場，佳能占24％，索尼占22％，尼康占20％；在輪胎行業(yè)，法國米其林占輪胎市場的70％，等。

2.部分產(chǎn)業(yè)出現(xiàn)行業(yè)壟斷傾向

外資并購著力于保持在市場競爭中的優(yōu)勢，弱化國內(nèi)企業(yè)的競爭能力，消滅潛在的競爭對手，從而達(dá)到控制某個行業(yè)的目的。外資并購的快速發(fā)展，已經(jīng)對部分產(chǎn)業(yè)的市場競爭狀況產(chǎn)生了影響，外資壟斷部分行業(yè)的傾向開始出現(xiàn)。據(jù)國務(wù)院發(fā)展研究中心的一份調(diào)研報告顯示，中國28個主要產(chǎn)業(yè)中，外資在21個產(chǎn)業(yè)中擁有多數(shù)資產(chǎn)控制權(quán)。比如玻璃行業(yè)，該行業(yè)中最大的5家企業(yè)已全部合資；占全國產(chǎn)量80％以上最大的5家電梯生產(chǎn)廠家，已經(jīng)由外資控股；18家國家級定點家電企業(yè)中，11家與外商合資；化妝品行業(yè)被150家外資企業(yè)控制著；20％的醫(yī)藥行業(yè)在外資手中；汽車行業(yè)銷售額的90％來自國外品牌。以上數(shù)據(jù)表明，俞演俞烈的外資并購已產(chǎn)生了我國多個重要行業(yè)被控制的后果。其中，最為典型的事例就是美國柯達(dá)公司對中國感光材料行業(yè)的收購，1998年3月，美國柯達(dá)公司出資3.57美元，收購中國的汕頭公元、廈門福達(dá)和無錫阿爾美3家感光材料三家兩廠，2003年柯達(dá)公司以4500萬美元現(xiàn)金，取得了我國最后一家感光材料企業(yè)樂凱20％的股權(quán)，從而取得了一統(tǒng)中國感光行業(yè)天下的絕對優(yōu)勢地位。

3.形成專業(yè)技術(shù)壟斷傾向

保持技術(shù)壟斷，尤其是對核心技術(shù)的壟斷，是跨國公司獲得壟斷利潤的關(guān)鍵。從外資并購的實踐中可以看出，跨國公司并購我國企業(yè)后把核心技術(shù)壟斷起來，致使我國辛苦研制的技術(shù)無成本讓渡國外，這樣長期發(fā)展下去，不可避免地形成了專業(yè)技術(shù)壟斷傾向。目前，中國許多產(chǎn)業(yè)的產(chǎn)品受制于發(fā)達(dá)國家的新經(jīng)濟技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和關(guān)鍵零部件，如電視機、洗衣機、空調(diào)、汽車等產(chǎn)業(yè)。從個案來看，德國博世并購無錫威孚(中國最大的柴油噴射系統(tǒng)供應(yīng)商)后，不僅壟斷了中國柴油機的市場，而且壟斷了無錫威孚的原有技術(shù)優(yōu)勢，而且遲遲不向中國轉(zhuǎn)移核心關(guān)鍵技術(shù)，以此來左右中國整個柴油機技術(shù)和產(chǎn)品的發(fā)展趨勢。另外在轎車行業(yè)，上海大眾的普通桑塔納車型，從1983年至1999年長達(dá)16年時間內(nèi)一直沒有變動，而該車型在20世紀(jì)80年代中期在國際上已經(jīng)屬于淘汰車型，且在國內(nèi)售價高出國際市場價格1倍，但它還是占據(jù)了中檔轎車60％的份額，其原因就是核心技術(shù)掌握在德國大眾手中，而且在我國市場上，德國大眾沒有競爭對手，沒有競爭壓力引入新的車型。當(dāng)其他跨國汽車公司紛紛在中國投資設(shè)廠，隨著別克、廣州本田等新車型投放中國市場，德國大眾才將奧迪A6引進(jìn)一汽大眾，帕薩特引入上海大眾。

二、外資并購壟斷傾向帶來的危害

1.威脅我國的經(jīng)濟安全

據(jù)中國產(chǎn)業(yè)安全中心發(fā)布的“2006/2007中國產(chǎn)業(yè)外資控制報告”指出，最近幾年，外資并購中國企業(yè)呈現(xiàn)出“井噴式”的發(fā)展態(tài)勢。外資不但在某些行業(yè)形成壟斷態(tài)勢，并且進(jìn)入我國工程機械、電器、鋼鐵、金融、水泥等支柱企業(yè)進(jìn)行并購，重點轉(zhuǎn)向大中型企業(yè)或整體并購?fù)恍袠I(yè)的骨干企業(yè)、龍頭企業(yè)。如IBM目前壟斷我國銀行業(yè)大型機市場，IBM對我國銀行業(yè)市場的壟斷，客觀上造成了我國金融運行存在較高的安全隱患，因為當(dāng)國家間戰(zhàn)略出現(xiàn)沖突時，IBM肯定要服從美國國家戰(zhàn)略；在裝備業(yè)這個國家核心與基礎(chǔ)的工業(yè)行業(yè)，中國沒有一家企業(yè)堪與GE、卡特比勒等巨頭比肩，而年銷售額在1億元人民幣以上的外資獨資、合資企業(yè)已達(dá)2000多家，中國的裝備設(shè)備國產(chǎn)化不足50％:100％的光纖制造設(shè)備、80％以上的集成電路制造設(shè)備和石油化工設(shè)備以及70％的轎車制造和數(shù)控機床依靠進(jìn)口。另外，2005年就有5家外資機構(gòu)直接或間接入股我國水泥類上市公司。跨國公司的“斬首行動”如果頻頻得手，尤其是那些關(guān)系到國家戰(zhàn)略利益的企業(yè)紛紛被并購，那么政府關(guān)于產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整的各種政策措施成效就會降低，影響本國的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)升級，并且有可能危及國家經(jīng)濟安全。

2.導(dǎo)致我國的民族品牌大量流失

在諸多外資并購案中，品牌控制往往被作為一項重要的競爭戰(zhàn)略。從這幾年外資并購的實踐來看，外資先買斷中方品牌，然后與這些中方品牌聯(lián)合起來推出自己的國際品牌，最終以自己的品牌取代中方品牌，或者通過減少對中方品牌的投資來逐漸降低其品牌價值，或壓縮中方品牌的產(chǎn)量，

或控制銷售環(huán)節(jié)和市場推廣，使民族自有品牌逐漸衰弱直至消失。外方控制品牌的問題在國內(nèi)洗滌用品、化妝品、攝像器材、移動通訊、飲料、啤酒等行業(yè)尤為突出。譬如，在飲料市場，可口可樂和百事可樂在中國并購整合了“亞洲”、“嶗山”、“天府”等七家國內(nèi)碳酸型飲料企業(yè)，這些品牌在合資后都消失了，最終可口可樂和百事可樂基本上壟斷了中國的碳酸飲料市場。再如，洗發(fā)產(chǎn)品中十分暢銷的“海飛絲”、“飄柔”品牌，是外資控股并購了廣州“潔花”牌洗發(fā)香波生產(chǎn)廠家后推出的，原潔花品牌幾乎已經(jīng)銷聲匿跡了。還有國內(nèi)洗衣粉市場上的“碧浪”和“汰漬”品牌是外資控股并購國內(nèi)“白貓”、“高富力”生產(chǎn)廠家后推出的新品牌。大量事實證明，很多自主品牌不僅沒有在并購中壯大自己，反而被消弱，直至被消滅，這樣就會導(dǎo)致我國產(chǎn)業(yè)競爭力下降，這對我國來說無疑是一種重大威脅。

3.削弱國內(nèi)企業(yè)研發(fā)和自主創(chuàng)新能力

近年來，不少跨國公司并購我國企業(yè)，掌握控股權(quán)之后，取消原有國內(nèi)企業(yè)的技術(shù)研發(fā)機構(gòu)，由跨國公司本部提供技術(shù)。而且在我國從事研發(fā)活動的外資企業(yè)多數(shù)從事適應(yīng)性研發(fā)活動，外資設(shè)立研究機構(gòu)主要是進(jìn)行新產(chǎn)品的本地化研究，而高新技術(shù)、關(guān)鍵技術(shù)、核心技術(shù)仍掌握在外方手中，并不輕易向我國轉(zhuǎn)讓，創(chuàng)新能力仍在外資公司母國。這樣長期發(fā)展下去，必然會影響和消弱我國的技術(shù)研發(fā)、創(chuàng)新能力，增強對國外技術(shù)的依附性。據(jù)調(diào)研，超過93％的企業(yè)在中國有技術(shù)擴散行為，但77.5％企業(yè)處于淺度國產(chǎn)化階段；有深度國產(chǎn)化行為的企業(yè)只有16.25％；而實現(xiàn)技術(shù)創(chuàng)新的企業(yè)只有6.25％。比如，我國是世界上具有生產(chǎn)成套石油鉆機能力的少數(shù)國家之一，在石油鉆機方面處于世界前列，我國原最大的石油鉆機生產(chǎn)基地一蘭州石油化工機器廠把石油鉆機制造部分與世界最大的石油機械制造商美國國民油井公司合資，成立蘭石國民油井石油工程有限公司，美方占60％的股份。合資后，該廠只剩下單一的加工業(yè)務(wù)，失去了原來的研發(fā)、設(shè)計、銷售等業(yè)務(wù)，成了跨國公司的加工廠。

4.導(dǎo)致國有資產(chǎn)嚴(yán)重流失

近幾年來，一些跨國公司紛紛以資產(chǎn)并購和股權(quán)并購的方式，對中國一些大型國有企業(yè)進(jìn)行并購。由于我國目前產(chǎn)權(quán)交易很不規(guī)范，外資在并購中國企業(yè)的過程中存在國有資產(chǎn)嚴(yán)重流失的問題。主要表現(xiàn)為：(1)在資產(chǎn)評估中國有資產(chǎn)流失。分析其原因，有的是由于并購中資產(chǎn)評估制度不完善，評估方法不科學(xué)，從而造成一些無形資產(chǎn)的價值在評估中被忽視或低估漏估的現(xiàn)象；有的是并購過程不規(guī)范，即產(chǎn)權(quán)交易過程多是企業(yè)之間的私下交易，而非公開競爭。(2)政府的因素。地方政府的指導(dǎo)思想不惜一切代價讓合資成功，視外資注入和市場保障更重于國有資產(chǎn)的保值增值和中國企業(yè)的自主發(fā)展，結(jié)果讓外資立于不敗之地，使國有資產(chǎn)的流失從一開始就不可避免。其中，比較典型的案例是北旅并購案，1995年8月，日本五十鈴和伊藤忠商社協(xié)議收購北旅25％的股份，從而成為北旅第一大股東，日方同時承諾所持股份8年內(nèi)不向中國境內(nèi)法人或個人轉(zhuǎn)讓。當(dāng)時外資并購上市公司國有股在我國沒有任何法律法規(guī)方面的借鑒，日商也正是利用自己在成熟的并購經(jīng)驗鉆了中國法律的漏洞。按照北旅與日方達(dá)成的轉(zhuǎn)讓協(xié)議，北旅使用的土地只以每畝5萬元人民幣折價入股，地價顯然偏低，并且還存在設(shè)備被低估的情形。北旅擁有4臺由德國生產(chǎn)的大型設(shè)備，當(dāng)時的實際價格是1億元人民幣，但評估價格只有800萬元人民幣。結(jié)果，總的評估價格5.2億元人民幣比實際價格約9億元人民幣差不多少了一半。北旅的資產(chǎn)流失嚴(yán)重；再如，2005年3月10日，卡特比勒(中國)投資有限公司和卡特比勒(香港)有限公司分別出資130.8萬元人民幣和43.6萬元人民幣，以股權(quán)并購方式獲得山東山工機械有限公司30％和40％的股權(quán)。令人吃驚的是卡特比勒投資有限公司以不到200萬元人民幣的價格，竟然收購了這家具有40多年歷史、在中國裝載機行業(yè)里排名第七、年生產(chǎn)能力達(dá)5000臺，銷售收入10億元人民幣的山工機械40％的股份。

三、外資并購的反壟斷策略

1.制定統(tǒng)一的《外資并購反壟斷法》

《反壟斷法》為我國在外資并購過程中的反壟斷和維護(hù)國家安全提供了明確的法律依據(jù)，但整部法律對外資并購進(jìn)行規(guī)制的法律條款只有一條，許多重要的內(nèi)容并沒有予以體現(xiàn)，所以可以認(rèn)定我國對外資并購的反壟斷控制仍然有許多尚待完善的地方。鑒于外資并購有其特殊性，可以在《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》、《反壟斷法》的基礎(chǔ)上，根據(jù)我國市場的實際和外資并購國內(nèi)企業(yè)的現(xiàn)狀，制定一部統(tǒng)一的、涵蓋外資并購反壟斷各方面內(nèi)容、效力位價較高的專門的《外資并購反壟斷法》。該法在內(nèi)容上，應(yīng)全面規(guī)制并購活動導(dǎo)致的壟斷問題及其所有環(huán)節(jié)。

2.出臺《反壟斷法》實施細(xì)則，完善配套措施

隨著《反壟斷法》的頒布和實施，我國關(guān)于外資并購的政策立法的法律制度框架和體系已經(jīng)初步建立起來了。但是，有關(guān)政策立法體系仍有需要進(jìn)一步完善的地方。就外資并購實踐而言，《反壟斷法》中的一些規(guī)定仍顯得較為原則，因此需要盡快制定更為具體和可操作性強的實施細(xì)則，從而保障發(fā)生在我國的外資并購活動順利開展，有效防止和控制外資并購可能產(chǎn)生的風(fēng)險和威脅。在實施細(xì)則中應(yīng)包括程序性規(guī)則(如事前申報和事后申報、申報義務(wù)人、申報的受理機關(guān)、申報的內(nèi)容和審查的期限)、實體性規(guī)則(如相關(guān)市場界定、市場份額和市場集中度的認(rèn)定)、反壟斷的域外效力和對違法行為的監(jiān)督和法律責(zé)任(如舉報制度、法律制裁、訴訟機制)等內(nèi)容。

3.設(shè)立外資并購反壟斷專門執(zhí)法機構(gòu)

我國的《反壟斷法》雖然明確規(guī)定國務(wù)院設(shè)立反壟斷委員會負(fù)責(zé)組織、協(xié)調(diào)、指導(dǎo)反壟斷工作，但該委員會僅僅是履行反壟斷工作職能的議事協(xié)調(diào)機構(gòu)，而具體的反壟斷執(zhí)法權(quán)由商務(wù)部、國家工商總局、國家發(fā)改委分工執(zhí)掌，分別負(fù)責(zé)對“經(jīng)營者集中”、“濫用市場支配地位”和行政壟斷、價格壟斷行為的執(zhí)法權(quán)。這種對執(zhí)法權(quán)的分工導(dǎo)致了執(zhí)法機關(guān)對被監(jiān)管的企業(yè)并無實際的管轄權(quán)，會形成執(zhí)法資源的浪費，也容易導(dǎo)致糾紛的產(chǎn)生。根據(jù)國外經(jīng)驗和我國的現(xiàn)實國情，我國應(yīng)該設(shè)立一個獨立的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)。該執(zhí)法機構(gòu)可采取委員會制，直接隸屬于國務(wù)院，并且考慮到外資并購中反壟斷的實際需要，必須賦予反壟斷執(zhí)法機構(gòu)相應(yīng)的職權(quán)，如應(yīng)該擁有相應(yīng)的調(diào)查檢查權(quán)、審批核準(zhǔn)權(quán)、行政處罰權(quán)、行政強制權(quán)、行政裁決權(quán)、規(guī)章制定權(quán)和公益訴訟權(quán)等。

4.建立外資并購的事后監(jiān)控制度

《反壟斷法》和《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》僅規(guī)定了事前申報，未規(guī)定事后報告制度。從國外的立法與實踐來看，大多規(guī)定了并購?fù)瓿珊髮ζ髽I(yè)限制競爭效果的持續(xù)性審查制度。為了能最大限度地避免或減少外資并購對我國市場帶來的限制市場競爭的后果，參照國外的立法，我國也應(yīng)當(dāng)設(shè)立外資并購的事后監(jiān)控制度。對于經(jīng)批準(zhǔn)已進(jìn)行并購的外資并購，并購企業(yè)在并購?fù)瓿蓵r和完成后的一定年限內(nèi)，應(yīng)定期向國家反壟斷執(zhí)法機關(guān)報告并購后企業(yè)的控股情況，一旦外資所持股權(quán)比例超過國家規(guī)定的份額，反壟斷執(zhí)法機關(guān)有權(quán)認(rèn)定其違法，可以解除收購或強制外商向國內(nèi)相關(guān)企業(yè)出售其股份，以弱化其控制地位。

5.建立反壟斷訴訟機制

訴訟救濟是外資并購反壟斷規(guī)制的最終救濟方式。我國《反壟斷法》53條規(guī)定，并購企業(yè)對反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的決定不服的，可以先依法申請行政復(fù)議；對行政復(fù)議決定不服的，可以依法提起行政訴訟。從我國《反壟斷法》的具體規(guī)定來看，由于在立法過程中過多強調(diào)我國應(yīng)建立反壟斷的行政執(zhí)法模式，忽視了司法機關(guān)在反壟斷實施中的作用和反壟斷司法機制的建立，對反壟斷司法機構(gòu)的設(shè)置和訴訟程序的規(guī)定非常簡單。對于我國反壟斷訴訟機制的設(shè)計，我國可以借鑒美國反壟斷法的規(guī)定，建立公益訴訟機制；也可以參照德國的做法，由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)所在地的最高人民法院以及省高級人民法院享有管轄權(quán)，并設(shè)立相應(yīng)的反壟斷法庭，受理反壟斷的民事訴訟和行政訴訟案件。