法官是什么

王魯豫

[摘要]法官是我國司法審判工作的執(zhí)行者，是正義的化身。然而，目前在我國司法實踐中法官卻面臨許多難題，在以糾問制為主的審判模式下，如何界定法官的性質、功能，是一個亟待解決的問題。

[關鍵詞]法官；功能；反思

[中圖分類號]D926.2[文獻標識碼]A[文章編號]1009-2234(2009)05-0084-02

如果我們現在提出“法官是什么”這樣一個問題，稍有法律常識的人都會感到十分驚詫。作為現代國家司法制度體系的組成部分，法官無疑是其中一個不可或缺的角色，起著無可替代的作用。法官是解決糾紛、裁決案件的審判者，是“正義”的化身。無論是采用對抗制審判的英美法系，還是采用糾問制審判的大陸法系，都離不開法官的參與。尤其是現在，在法治作為一種優(yōu)越的社會治理模式被世界各國廣泛認可并加以推行的今天，法官更是處在法治建設的前沿位置，但是現在中國法律制度面臨一種困境，如何對法官進行定位，這一問題值得我們每一個法律人去深思。

一、中國法律制度的困境

在當代中國，我們需要正確認識中國的具體情況。在憲法對國家機關的權力劃分中，理論上而言中國法官只有適用法律的權力，法官審理案件需要“以事實為基礎，以法律為準繩”，這里的法律是由立法機關正式制定并加以頒布、執(zhí)行的規(guī)范性法律文件。但是如果要法官嚴格照搬法律條文進行裁決，絕大多數糾紛難下定論。因為中國的司法機關需要按照“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究”的法治原則來司法。法治的一個基本的理論預設則是可以通過立法來把所有可能出現的情況都包括進去，然后再嚴格加以貫徹。然而這只是立法者們的一廂情愿。立法的速度永遠滯后于社會發(fā)展變化的速度是一個客觀現實，任何一部法律都不可能窮盡所有社會發(fā)展的可能。立法機關頒布的法律通常并不能準確地預測未來可能會發(fā)生什么。

由于我們所實行的是大陸法，在這種法律制度下，法律是由、并且只能由立法機關加以制定，法官只能機械地適用法律，而不能對法律進行解釋，有權對法律進行司法解釋的只有最高人民法院，普通法官是沒有這種權力的。但是法律是灰色的。而現實總是在變化之中。一旦法律難以適應現實的需要，人們便會自然而然地呼吁：立法部門應當及時地清理過時的法律。應當及時地制定頒布與新形勢、新情況相適應的法律。

然而，假如將這一龐大的任務強加于立法機關。即使立法機關是一個負責任的機關，那么，它也會對這一情況心有余而力不足。它是無法適應這樣繁重的立法、清理過時法律的活動的?，F實情況也證明了這一點。當代的社會是一個急劇變動的社會，而法律需要有穩(wěn)定性，這樣的法律勢必難以和日益變化的現實相適應。因此。我們的社會存在一種“法律匱乏癥”；無論是立法者還是法官，無論是當事人還是新聞媒體，人們總是感到有無數法律亟待制定，剛頒布沒有幾年的法律，又需要對它加以修改；和現實完全脫節(jié)的法律，需要對它及時地加以清理，即使大體上有效的法律，人們也會發(fā)現該法律似乎有各種各樣的漏洞，但也只能將就了。當然，法官很苦惱：嚴格依法裁決，有時顯然會得出荒唐的結果；但自行根據現實情況對法律做出解釋，又顯然不合程序。一旦案件發(fā)生，當事人同樣感到苦惱，因為法官依據法律條文做出的判決與現實大相徑庭，讓人哭笑不得。此時，我們可能需要反思這樣的問題，即究竟什么是法律?究竟應該由誰制定法律?法官的功能和作用又是什么?

二、法律應從人民的現實生活中而生

在考慮法律是什么時，我們不妨將目光放入另一個領域。那就是對法官規(guī)制的沒有那么嚴厲，賦予法官造法權利的普通法身上。去探尋普通法究竟如何對法官創(chuàng)制法律規(guī)則加以規(guī)制，也許這樣我們可以更加清楚的理解究竟何為法律的本質。

普通法的法官在審理一個案件時，不僅是在對具體的糾紛進行裁決，法官也同時是在生成一種新的法律規(guī)則：“即使解決糾紛是法院的惟一職能，那么也會出現以司法方式設立法律規(guī)則的情況。當法院在新的情況下闡明社會現存標準的適用、意思和引申含義時，它們無法同時避免創(chuàng)制以前沒有宣告過的法律?！?/p>

“宣告過的法律”正是普通法賴以存在的基礎事實，在英美法系，法律并不等于立法，法律僅僅是為某種程序所承認的。社會中具有正常的理智與情感的普通人在頻繁的交換與合作關系中所形成的規(guī)則。也就是說，法律其實是普通人在其日?；顒又猩傻?。

這一觀點聽起來有些令人難以接受。因為我們已經習慣了法律實證主義的法律觀。早在中國古代，法家的代表人物就告訴我們“法自王生”，只有君主才可以制訂法律，也只有君主制訂的規(guī)則才是法律。近代以來的法律理論家也一遍又一遍地告訴我們，法律就是國家的立法機構正式頒布制定的規(guī)范性法律文件，是主權者的命令，法律體現著國家的意志，是統(tǒng)治者用來維護自己統(tǒng)治利益的工具。如果立法機構沒有公布這一規(guī)則，世界上就沒有法律，社會就處于一種無序的狀態(tài)，法官也沒有判案的依據，當事人同樣難以找到解決糾紛的標準。

然而，這樣的觀念其實跟我們的現實情況難以吻合。眾所周知，現實生活中我們制定的法律極為詳細，在大多數情況下，不僅僅是當事人甚至是法律工作者也難以正確了解和運用所有的法律。因此在現實生活中，在大部分糾紛發(fā)生時，人們并不知道什么法律條文最有利于解決這一糾紛，但在出現糾紛時，當事人雙方還是很容易地按照某種規(guī)則解決了。而法律實證主義者說，這樣的規(guī)則是民間習慣，是道德習俗，是常識，它們是社會運轉所不可或缺的規(guī)則，但它們絕對不是法律，它們不符合法律的基本定義，因為這樣的規(guī)則沒有經過國家頒布這一法定程序。

但這樣的規(guī)則與法律之間果真有根本性的區(qū)別嗎?普通法法官對此持否定態(tài)度。當然，我們不得不承認從嚴格意義上來說，普通人在日?；顒又兴傻囊?guī)則，只是創(chuàng)制法律的原材料。法律雖然是通過某種程序被法官所發(fā)現和確認的規(guī)則，但這并不意味著是法官創(chuàng)造、發(fā)明了法律。相反他只是發(fā)現、闡明了社會中已經存在的法律，并使其系統(tǒng)化，使其保持前后一致性，并且使其能夠普遍地適用于現實生活中的每個人。

也就是說，在普通法制度下，法律規(guī)則在法官通過司法程序立法之前就已經存在了，法官只是通過一種理性的過程，將那些人們盡管在遵守但卻沒有意識到、也難以進行清晰表述的規(guī)則，加工為明確的法律。因此，在這樣的制度下，人們會清楚地認識到法律本來就在人民中間。一個人根本不需要知道國家究竟制定了多少法律，也無須知道具體的法律條文，而依然能是個守法的好公民，一個具有正常的理智和情感的人所認為正當的事情，大體上就是法律所認可的；而這樣的人認為應予懲罰的事情，基本上也是法律應予以禁止的。

三、中國在采用糾問制審判中法官的功能及對其反思

當代中國是以糾問制審判為主，法官在實行案件審理的過程中會積極主動地參與進來。他們會主動參與對案件事實的審查和對證人的詢問，但是這樣有利于案件的審理

嗎?

在回答這個問題之前，我們有必要認識對抗制審問方式的特色。在英美法系，法官以相當消極的方式行使其司法權，沒有起訴的案件不能得以受理，起訴來的案件也只能在當事人訴求的范圍之內做出裁斷。對于案件相關證據的收集完成是當事人以及其律師的任務，在庭審過程中，法官也是“大作壁上觀”，只是維持案件審理的基本秩序而已。

相反我們在來看一下在以實行糾問制審判為主的國家，法官的功能又是如何。在糾問制中，法律及其強調法官作為取得案件公正結果的能動的保證人作用，而不那么借重當事人律師的能力。在當代中國民事訴訟領域。法官職能過強、干預過多，當事人作用微弱，缺乏自主；而在刑事訴訟領域，法官在開庭審判前就基于控方提供的材料對案件進行審查、查證和討論，這樣勢必造成“先入為主”、“先定后審”，法官在庭審中根據庭前預先調查案情并展示證據證明被告人的罪行，這樣勢必造成“審判越位”。這些行為都極不利于公正地審理案件。

我們明白對抗制和糾問制都是現代民主法治社會中的訴訟模式，它們都有自己憑借的學理基礎，簡單地品評孰優(yōu)孰劣是不可取的。中國實行糾問制為主的審判方式與中國的歷史傳統(tǒng)和現實狀況密切相關。中國自古以來即實行成文法，且司法行政不分，行政官員一般也會兼任本地區(qū)的司法官員。在古代中國。在案件審理過程中，是以法官為主加以審判。原告享有的權利很少，被告更是訴訟的客體，幾乎沒有權利可言。法官在案件審理的過程中，一般會采用嚴刑逼供的方法，此情此景，采取對抗制的審理方式幾無可能。而在中國現代，采取糾問制為主的審判模式，首先源于中國實行法學教育起步較晚，法學教育還處于專業(yè)化的初級階段。實行對抗制審判方式，法官不僅要受過良好的法學教育還需要有比較豐富的司法經驗，這樣才能保證法官不被律師牽著鼻子走。其次是由于現階段從事司法行業(yè)的人水平參差不齊，我國雖然擁有當今世界最為龐大的一支專業(yè)法官隊伍，但審判人員的社會背景、文化程度、專業(yè)歷練等更是參差不齊。如果我們不考慮現狀，而單憑理想照搬照抄西方的對抗制審問方式，這樣非但難以達到目的，反而會給我們尋求正確的訴訟模式帶來困難。

我國現階段實行糾問制為主的審判模式，有其歷史傳統(tǒng)和現實原因。我們應予以理解，同時也應反思法官在現代情況下是不是可以更有所為。在英美法系國家法官不僅僅在審理案件的過程中適用法律，他們同樣有權利去解釋法律。在“遵循先例”和“法官造法”的制度下，法官在形成法律方面發(fā)揮著重要的作用。英美法系是從律師中任命法官的，這樣可以保證法官具有豐富的社會經驗，熟悉社會各階層的實際情況，可以使法官具有豐富的辦案經驗。而在我國，由于我們適用的是成文法，我們要保證立法機關制定、頒布的法律具有最高的權威性，在這樣的前提下不允許法官對法律作出自己的解釋，法官對法律發(fā)展起不到直接的推動作用。盡管司法解釋在審判中發(fā)揮了重要的作用，已經成為重要的法律淵源，但這種司法解釋的權力只是集中在最高法院手中，地方各級法院的法官仍然是“適用法律的機器”。但是，如果遭遇了法律所沒有規(guī)定情況，那么法官何去何從?如果在此情況下法官們不是坐以待斃，而是采取了另外一種迂回戰(zhàn)術，把這些未曾出現過的未被格式化的法律所包含的情況來進行一種合乎情理的轉換，從而能夠在格式化的法律中找到相應的解決問題的方法，那么此刻的法官到底是在實施一種正義的行為還是已經違法?相反的處理是，如果這時法官因為找不到相應的法律規(guī)范而對類似的案件不予受理，那么到底是一種嚴格恪守法律的合法行為還是一種失職行為?這是在我們國家現行的司法體制及權力格局之下所無法回答也不愿意明確回答的一個問題。

行文至此，基本的態(tài)度和立場已經清楚。我們在追問法官是什么的時候，必須認真考慮法官的性質和功能。同時要結合我國現代的立法及司法現實。誠然我們不能再實行過去那種純粹的糾問制審判方式，在法官適用法律的同時能否給法官們更多的自由裁量權，能否將法官們在司法過程中的智慧集中起來，這樣所形成的法律也許比純粹依靠立法機關制定法律更為優(yōu)良。

[責任編輯：敖紅]