我國彩票業(yè)法制監(jiān)管的現(xiàn)狀問題及對策

葉紫瓊

摘要我國彩票業(yè)立法的步伐遠遠跟不上彩票行業(yè)發(fā)展的腳步,法律的缺位成為了制約彩票業(yè)向更高層次躍進的重要原因,加快彩票業(yè)監(jiān)管立法已成共識。本文將首先總結(jié)我國彩票業(yè)發(fā)展的現(xiàn)狀及問題,進而分析問題產(chǎn)生的原因,并且借鑒彩票業(yè)管理體制較為先進的國家的先進經(jīng)驗,最后提出如何發(fā)揮法律在彩票業(yè)監(jiān)管中的作用,重置我國彩票業(yè)法制監(jiān)管體系,促進彩票行業(yè)快速、健康發(fā)展。

關(guān)鍵詞監(jiān)管主體市場監(jiān)管公益金管理綜合法律體系

中圖分類號:D920.5文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)06-133-03

我國自1987年發(fā)行福利彩票,1994年發(fā)行體育彩票以來,彩票行業(yè)得到了迅猛發(fā)展。據(jù)有關(guān)專家估計我國彩票業(yè)市場的潛力高達1200億-1400億①。但是彩票市場的現(xiàn)存問題極大地影響了彩票收入的增長。中國政府網(wǎng)2008年3月11日消息,為了進一步增強立法的透明度,提高立法質(zhì)量,國務(wù)院法制辦公室將《彩票管理條例(征求意見稿)》全文公布,征求社會各界意見,可見,加快彩票業(yè)監(jiān)管立法已成共識。

一、彩票業(yè)法律監(jiān)管體制重構(gòu)的必要性

目前我國彩票業(yè)法制監(jiān)管力量薄弱,彩票業(yè)市場管理粗放,影響了彩票業(yè)的穩(wěn)定、健康發(fā)展。具體而言,我國彩票業(yè)法律監(jiān)管主要存在以下方面的問題:

(一)法制基礎(chǔ)薄弱,現(xiàn)有法律規(guī)范調(diào)整范圍不全面

現(xiàn)階段我國對彩票業(yè)的監(jiān)管多是通過一些部門規(guī)章、文件通知而缺少效力位階較高的法律法規(guī)。同時,這些規(guī)范的內(nèi)容都沒有對彩票的制作、發(fā)行、兌獎、糾紛解決等具體程序作出詳細全面的規(guī)范,多帶有應(yīng)急性、臨時性。與彩票業(yè)繁榮的西方國家相比,我國的彩票業(yè)立法遠遠跟不上發(fā)展的需要。彩票業(yè)監(jiān)管必須具有堅實的法律基礎(chǔ),包括彩票發(fā)行、監(jiān)管的組織框架、公益金的分配適用等都需要法律予以正當化,僅僅依賴部門規(guī)章、文件的規(guī)制是遠遠不夠的。

(二)現(xiàn)有監(jiān)管體制矛盾明顯

1.內(nèi)部監(jiān)管體制存在缺陷,難以保證監(jiān)管的效果

我國彩票業(yè)市場結(jié)構(gòu)是民政部、國家體育總局兩大發(fā)行機構(gòu)壟斷發(fā)行的“雙寡頭”態(tài)勢,財政部與國家體育總局和民政部在彩票管理和發(fā)行方面的職責范圍是“財政部負責起草和制定國家有關(guān)彩票管理的法規(guī)、政策,管理彩票市場和彩票資金;體育部門和民政部門負責體育彩票發(fā)行與銷售活動?！雹谑紫?財政部要發(fā)揮監(jiān)管職能,實際面臨的是與自己相同性質(zhì)的政府行政機關(guān)。在中國目前的行政管理體制和法制環(huán)境下,彩票的這種“行政部門監(jiān)管行政部門”模式的作用非常有限。其次,財政部并沒有成立專門的彩票管制機構(gòu)專司彩票業(yè)監(jiān)管,而是由財政部綜合司負責制定規(guī)章、政策以及市場監(jiān)管,財政部的管制權(quán)實質(zhì)是空洞的。在博采業(yè)發(fā)展完善、成熟的英國、美國部分州、我國澳門等國家與地區(qū)已經(jīng)授權(quán)市場主體經(jīng)營彩票,政府只是承擔監(jiān)管的職責③。而我國,行政機關(guān)既是彩票市場的發(fā)行者,又是監(jiān)管者,這種“既是裁判員又是運動員”的監(jiān)管效果值得懷疑。

2.外部監(jiān)管缺位:社會大眾和媒體對彩票業(yè)的監(jiān)管參與度不夠

現(xiàn)有的彩票規(guī)章和內(nèi)部文件對有關(guān)彩票發(fā)行、財務(wù)管理公開和信息披露、中獎規(guī)則、從業(yè)人員資格要求、彩票公益金的分配和使用等具體問題尚不明確。在這種情況下,作為外部監(jiān)管重要組成部分的社會大眾和傳媒很難獲得我國彩票業(yè)發(fā)行、資金分配和使用等方面的真實有效信息,這就在一定程度上切斷了外部監(jiān)督的可能性和可操作性。

(三)公益金管理體制有待進一步改革

在我國現(xiàn)有的公益金管理體制下,彩票公益金的管理權(quán)有相當一部分還集中在作為彩票發(fā)行機構(gòu)的民政部和體育總局手里,這樣的結(jié)果是發(fā)行成本畸高,公益金使用效率低下。英美等彩票業(yè)管理較為先進的國家,彩票發(fā)行費用僅占銷售額的5%-6%,我國2002以前的發(fā)行費占銷售總額的比例是20%,2002年以后調(diào)整到15%。④其次,彩票發(fā)行和公益金使用額度上存在部門利益的爭奪,我國彩票的性質(zhì)仍未從“部門彩票”成功轉(zhuǎn)型到“國家彩票”。再次,公益金分配缺少外部監(jiān)督,彩票主管部門和發(fā)行機構(gòu)掌握了公益金分配信息的披露和解釋權(quán)。普通大眾很難通過正常渠道獲得彩票收益的分配和使用等方面的第一手資料,各種傳媒在彩票相關(guān)內(nèi)容的報道方面也受到很大制約,無法有效發(fā)揮輿論監(jiān)督功能。

(四)彩民權(quán)利缺少法律保護

現(xiàn)有彩票業(yè)的法制規(guī)范大都是部門規(guī)章及地方文件,由于彩票業(yè)管制和運行中的相關(guān)法律責任不健全,造成了此類糾紛無法通過訴訟程序解決。依2001年北京市高級人民法院“公民在認購彩票過程中,對彩票的發(fā)行機構(gòu)、搖獎現(xiàn)場混亂、財務(wù)不公、搖獎程序和技術(shù)有誤、開獎前未提前停售等一系列的行為提起的訴訟不屬于民事和行政訴訟的調(diào)整范圍,不予受理。”的批復(fù)⑤,幾十萬彩民權(quán)利竟然得不到訴訟程序的保護。彩票業(yè)要發(fā)展,就必須通過彩票立法對彩民權(quán)利加以保護,詳盡地規(guī)范發(fā)行者和購買者的權(quán)利義務(wù)關(guān)系、出現(xiàn)糾紛后尋求救助的途徑、糾紛雙方的舉證責任等。

二、國外彩票業(yè)法律監(jiān)管體制借鑒

彩票在西方國家最早已經(jīng)有100多年的歷史,西方國家在彩票業(yè)立法上有許多可供借鑒的地方。英國1976年的《彩票和娛樂法》和1993年及1998年的兩部《國家彩票法案》,日本的《中彩金付票證法》,中國澳門有《幸運博彩法》、《娛樂場幸運博彩經(jīng)營法律制度》,中國臺灣有《公益彩券發(fā)行條例》,這些法律在彩票的管理體制、彩票的市場監(jiān)管、彩票的資金運用和彩票的禁止行為與犯罪行為等方面為我國提供了借鑒。

(一)英國:發(fā)行、管理、監(jiān)察相分離的監(jiān)管體制

英國彩票的整體政策制定和相關(guān)的立法由文化、傳媒和體育部負責,文化大臣負責向議會報告彩票有關(guān)事宜,對國家彩票委員會和彩票基金分發(fā)機構(gòu)進行政策指導(dǎo),并監(jiān)督國家彩票發(fā)行基金的運作;國家彩票管理委員會為彩票管理和規(guī)范的獨立機構(gòu),負責發(fā)放國家彩票經(jīng)營許可證;CamelotGroupplc被國家彩票委員會指定負責彩票的發(fā)行、運作、市場營銷及零售點的管理。Camelot公司的彩票銷售收入按比例支付“國家彩票發(fā)行基金”,并向財政部繳納彩票稅;國家彩票發(fā)行基金將收入分發(fā)給16個彩票基金分發(fā)機構(gòu),由這些機構(gòu)再分發(fā)給由議會確定的六項社會福利事業(yè)。國家彩票委員會是彩票的監(jiān)督機構(gòu),由文化部任命的5名委員組成,接受文化部的政策指導(dǎo),但其決策獨立。委員會主要由兩個部門組成:許可證部和規(guī)章與資源部。其主要職責是:保證彩票的規(guī)范運行,監(jiān)督經(jīng)營商按章操作,保護彩民的合法權(quán)益,確保彩票收入用于社會公益事業(yè)。⑥

(二)日本:彩票法處罰嚴厲

日本彩票法中規(guī)定銀行或者其他金融機構(gòu)受彩票發(fā)行機構(gòu)(都道府縣或者特定市)的委托,實施彩票的銷售等(包括制作、產(chǎn)品交付)事務(wù)。在彩票銷售過程中實施報告、檢查制度,受托銀行等每月必須就受委托的事項向知事、市長提交報告書。知事、市長每月必須就受長每年至少三次派職員進入受托銀行的營業(yè)所或者事務(wù)所檢查其賬本及其他相關(guān)文書。如果違法了這些規(guī)定,日本彩票法中設(shè)立了大量的處罰性規(guī)定,比如有下列行為者,科以十年以下有期徒刑、100萬日元以下罰金:違反第6條第8款,轉(zhuǎn)賣彩票者;違反第11條第一款支付、交付或者受領(lǐng)獎金者;在發(fā)售彩票時,將計算資金用于借貸、投資以及其他業(yè)務(wù),或者此會計與其他會計不做區(qū)分,或者做虛假會計者;受托銀行不向知事或者市長提交彩票報告,或者提供虛假報告;拒絕、妨礙、逃避知事或者市長的檢查。非職員的專業(yè)人士泄露從檢查中獲得的秘密,處以兩年以下有期徒刑、50萬日元以下的罰金。⑦

(三)法國:法律嚴厲打擊私彩

法國現(xiàn)行法律制度對彩票等隨機游戲的規(guī)定是先禁止一切隨機游戲,然后對國家允許的隨機游戲作為特例而另行做出法律規(guī)定。對法國現(xiàn)行彩票影響深遠的法律是《1836年取締隨機游戲法》,該法禁止一切運氣成份超過智慧成份的所謂“隨機游戲”。此外,取締隨機游戲的法律還有1836年5月21日頒布的《取消彩票法》和1983年7月12日頒布的《取締隨機性游戲法》。法律禁止的游戲必須同時具備4個條件:(1)吸引觀眾(2)有中獎可能(3)觀眾出資購買(4)具有偶然性。

三、我國彩票監(jiān)管體制的重構(gòu)

基于以上分析,我們意識到要想保證彩票業(yè)的健康和諧發(fā)展,應(yīng)盡快從改革彩票監(jiān)管機構(gòu)設(shè)置明確各自監(jiān)管責任、加強彩票市場監(jiān)管、完善公益金分配使用、加快彩票業(yè)立法幾個方面著手,設(shè)計出合適的制度對彩票業(yè)進行規(guī)制。

(一)重置監(jiān)管體制,建立獨立垂直的監(jiān)管主體

我國彩票業(yè)監(jiān)管的基本原則可以確定為:嚴格依法監(jiān)管,保證彩票市場的公平、公開、公正,規(guī)范彩票市場的發(fā)行與銷售,維護彩民的合法權(quán)益不受侵害,并堅決打擊非法彩票活動。為此,我國必須建立獨立、專業(yè)化的垂直監(jiān)管機構(gòu),履行彩票發(fā)行牌照發(fā)放、發(fā)行批準、接受投訴的權(quán)利,保證對彩票市場的有效監(jiān)管。

從組織法的角度看,獨立的行政管理機構(gòu)可分為三類:(1)隸屬于政府的行政部門的獨立管理機構(gòu),此類獨立管理機構(gòu)的成員由行政部門的首長任命,雖然法律、法規(guī)給予他們很大的獨立行政的權(quán)力,但是他們并不能完全擺脫部門首長的影響。(2)隸屬于政府首腦的獨立管理機構(gòu)。此類管理機構(gòu)不受政府具體行政部門的控制,但是成員由政府首腦任免。(3)由立法機關(guān)設(shè)立而獨立于政府的獨立管理委員會。他們不隸屬于政府或者行政首腦,在對政府或者行政首腦的而關(guān)系上具有獨立性。⑧筆者認為,重置我國彩票業(yè)監(jiān)管機構(gòu)就要建立第三種獨立垂直的監(jiān)管機構(gòu)。同時,這種監(jiān)管機構(gòu)應(yīng)該具有準司法權(quán),對違法行為具有裁決的權(quán)力。

(二)加強市場監(jiān)管

建立起一套比較完備的法律監(jiān)管制度,對彩票營銷的諸環(huán)節(jié)、信息披露、市場監(jiān)管、財務(wù)審計等方面都應(yīng)做明確規(guī)定,從發(fā)行、設(shè)計、印刷、運輸、貯藏、銷售、開獎、兌獎、善后處理方面,還是銷售規(guī)?；蜾N售種類、廣告宣傳上都應(yīng)有詳細規(guī)范。公法學者一般將規(guī)制分為信息規(guī)制、標準、事先許可、經(jīng)濟手段、私的規(guī)制、國有化和民營化、價格控制、公共特許的配置八種工具形式⑨。彩票的法制監(jiān)管應(yīng)該采用多種工具形式以達到監(jiān)管目的,規(guī)范彩票市場參與者的權(quán)利義務(wù)。筆者認為可以從以下方面著手:

1.嚴格設(shè)定彩票業(yè)市場的準入條件

嚴格認定彩票承銷人、中介人的從業(yè)資格,明確規(guī)定其營業(yè)許可證的申請程序及相關(guān)事項。當今我國彩票的發(fā)行費用一直居高不下,彩票發(fā)售機構(gòu)多次營私舞弊使得彩民對彩票信任度大大降低,轉(zhuǎn)而投資私彩,私彩泛濫使國家財稅的大量流失,又近一步擾亂了彩票市場的秩序,影響了公益彩票的市場占有率。所以必須嚴格設(shè)立彩票發(fā)行機構(gòu)、承銷機構(gòu)的準入條件,嚴厲打擊私彩行為。

2.嚴格規(guī)范彩票市場的發(fā)行、運輸、銷售、貯藏、開獎、兌獎等環(huán)節(jié),并設(shè)立程序性規(guī)范

我國現(xiàn)行法律僅規(guī)定了彩票發(fā)行銷售經(jīng)政府批準,開獎兌獎應(yīng)遵循相關(guān)政策的規(guī)定,但是至關(guān)重要的程序性規(guī)定卻極為鮮見。西安寶馬彩票案等彩票舞弊案的頻頻出現(xiàn)就是程序性規(guī)范缺位的表現(xiàn)。

3.加強對彩票發(fā)行銷售機構(gòu)的財務(wù)管理,建立信息披露制度

健康合理的彩票發(fā)行制度離不開信息披露的及時性、透明度及方便的查閱制度。我國應(yīng)規(guī)定除特別規(guī)定以外所有記錄都應(yīng)視為公共記錄并接受公眾審查,包括財務(wù)月報、年度審計報告、彩票購買的人文統(tǒng)計研究報告、彩票綜合效果研究報告、彩票安全可靠考核報告等等。在銷售過程中有關(guān)彩票經(jīng)營機構(gòu)應(yīng)接收政府的檢查,接受社會公眾的監(jiān)督;在銷售結(jié)束后有關(guān)彩票經(jīng)營機構(gòu)還應(yīng)接受政府的審計。

(三)進一步推進我國公益金管理體制的改革

對于公益金管理,國務(wù)院、中國人民銀行、財政部陸續(xù)出臺了一些文件進行改革,也取得了一定成效。⑩目前我國的彩票監(jiān)管機構(gòu)基本能對公益金嚴格實行“收支兩條線”的管理,對其使用實行預(yù)算管理、規(guī)劃投放、跟蹤問效,審計部門要對彩票公益金的使用進行專項審計。但是仍需堅持以下原則:

1.公益金的使用管理要堅持信息公開

對彩票發(fā)行收入可以事先制定嚴密的使用計劃、投資方向,嚴格參照執(zhí)行并接受社會公眾監(jiān)督,還可以定期將經(jīng)營的會計報表報送國家財政部和審計局,每年向社會公開發(fā)布年度決算報告等。綜合運用各種手段,努力提高彩票公益金的使用效率。通過幫助彩票發(fā)行銷售機構(gòu)建立、健全內(nèi)部財務(wù)管理制度和外部監(jiān)督制度,規(guī)范彩票發(fā)行銷售機構(gòu)的會計核算和會計監(jiān)督,強化彩票發(fā)行銷售機構(gòu)的財務(wù)管理,努力節(jié)約開支,降低發(fā)行成本。

2.公益金的使用與管理權(quán)責分明、保證效率

世界各國的相關(guān)彩票管理法規(guī)中,其主要內(nèi)容之一就是規(guī)定彩票公益金的管理原則與機構(gòu),明確公益金的提取、分配和使用程序與管理制度。目的是通過法律法規(guī)把政府與彩票發(fā)行機構(gòu)的職能有機統(tǒng)一起來,有效的避免公益金管理上由于職權(quán)相互交叉可能帶來的理事與理財分離、需求與分配脫節(jié)等問題,保證權(quán)責明確,強化公益金管理上的執(zhí)行效力。

3.公益金的使用目的必須具有公益性

世界大多數(shù)發(fā)行彩票的國家都是把彩票發(fā)行獲得的收益用于公益和慈善事業(yè)。而今,我國彩票公益金的使用領(lǐng)域也不斷拓寬,從最初的民政福利和體育事業(yè),已擴展到青少年校外活動場所建設(shè)、2008年北京奧運會紅十字事業(yè)、殘疾人事業(yè)、農(nóng)村醫(yī)療救助、全國社會保險基金等領(lǐng)域。

(四)綜合多種部門法、健全彩票業(yè)監(jiān)管的法律體系(下轉(zhuǎn)第153頁)(上接第134頁)彩票的健康發(fā)展與健全的法律體制是分不開的,不僅僅對于彩票發(fā)行的程序、發(fā)行方式、開獎方式、開獎程序、彩金計算方式、資金的分配及使用、彩票信息披露等要進行詳細規(guī)范,還要協(xié)調(diào)好彩票與其他法律制度的關(guān)系。

1.正確處理在彩票的發(fā)行銷售過程中,監(jiān)管機構(gòu)工作人員、發(fā)行機構(gòu)工作人員、代理商、購買人因為違反刑事法律規(guī)范而產(chǎn)生的刑事法律關(guān)系

我國規(guī)定“不得向未成年人及彩票發(fā)行機構(gòu)工作人員及其家屬出售彩票;不得高價或低價出售彩票;不得把彩票作為贈品;凡是在彩票銷售行為中存在欺詐行為的,移送司法機關(guān)處理”。這在現(xiàn)實實踐中是遠遠不夠的。對于國家機關(guān)工作人員來說,因為彩票監(jiān)管、發(fā)行過程中最容易觸犯的罪名就是職務(wù)型犯罪如:貪污受賄、瀆職罪等等。對于代理商來說,常見的觸犯刑法的行為有欺詐發(fā)行彩票、非法發(fā)行彩票、侵吞彩金、行賄等行為。對于購買人來說,偽造、變造彩票騙取高額獎品或者獎金,中獎后拒不繳納應(yīng)繳稅金等行為也會觸犯刑法。由于我國刑法是1997年頒布的,對于彩票業(yè)的飛速發(fā)展引發(fā)的各類犯罪行為在當時無法預(yù)見,因此一旦出現(xiàn)彩票類犯罪如何定罪成為了司法實踐中的大難題。筆者建議對現(xiàn)行《刑法》予以修改和補充,可增設(shè)涉及觸犯彩票市場正常經(jīng)濟運行方面的相關(guān)罪名。

2.運用行政許可制度,促進彩票業(yè)有序競爭

我國《行政許可法》上的特許,是由行政機關(guān)代表向被許可人授予某種特定的權(quán)利,主要適用于有限自然資源的開發(fā)利用、有限公共資源的配置、直接關(guān)系公共利益的壟斷性企業(yè)的市場準入等事項。在彩票行業(yè)實施特許權(quán)競爭,有利于于營造企業(yè)進入市場時良好的競爭環(huán)境,以競爭代替監(jiān)管或以競爭促進效率,有效緩解監(jiān)管過程中存在的各種不良激勵。

3.完善聽證、行政仲裁和司法裁決等爭端解決機制

聽證、行政仲裁和司法裁決是政府監(jiān)管過程中協(xié)調(diào)各方利益矛盾的爭端解決機制,體現(xiàn)了行政、司法在監(jiān)管彩票業(yè)中的重要作用。這三種方式在許多具有比較成熟法律體制的國家普遍實行,如英法美,彩票經(jīng)營企業(yè)如有違規(guī)行為,監(jiān)管機構(gòu)可以暫扣、吊銷其經(jīng)營許可證,但裁決必須舉行相應(yīng)的聽證程序;如果受處罰的企業(yè)不服,還可以向法院起訴。

四、結(jié)語

我國彩票業(yè)的發(fā)展已經(jīng)有了一定的基礎(chǔ),加快彩票業(yè)立法既是促進彩票市場健康發(fā)展的需要,也是保護彩民權(quán)利的必然要求。同時,國外和我國港澳臺地區(qū)的彩票立法及實踐也可以為我國彩票業(yè)法制監(jiān)管提供借鑒。在重構(gòu)我國彩票業(yè)法制監(jiān)管體制的過程中,必須重點從保證監(jiān)管主體的獨立性和權(quán)威性、加強市場監(jiān)管、推進公益金管理體制改革、綜合運用多種法律手段的角度出發(fā),以求法律法規(guī)為彩票業(yè)的健康發(fā)展保駕護航。