外資并購境內(nèi)私營企業(yè)若干法律問題探討

范 蓉

摘要隨著外商投資政策的進一步放開和外資并購法律體系的逐步完善,外資并購境內(nèi)企業(yè)將成為外商直接投資的重要方式。而在近年來的外資并購案中,并購中小型私營企業(yè)占了較大比重,因此,本文從外資并購模式的選擇、并購對價的確定和支付方面就外資并購中小型私營企業(yè)可能涉及的法律問題作初步的探討。

關(guān)鍵詞外資并購境內(nèi)企業(yè)私營企業(yè)資產(chǎn)并購股權(quán)并購

中圖分類號:D920.5文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)02-264-02

近年來,隨著經(jīng)濟全球化的發(fā)展,跨國投資方興未艾,而其中以跨國并購方式進行的直接投資占全球跨國直接投資總量的80%左右。在我國,外資并購萌芽產(chǎn)生于19世紀90年代初,經(jīng)歷了從無到有,再持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展的過程。但是到目前為止,外商投資仍以“綠地投資”為主,跨國并購?fù)顿Y大約只占我國吸收外商直接投資的5%左右。隨著外資并購法律和有關(guān)制度的逐漸完善,相信不久的將來外資并購將成為外商直接投資的重要方式。

一、外資并購私營企業(yè)現(xiàn)狀分析

說起外資并購,人們一般更多地關(guān)注國有企業(yè)和行業(yè)龍頭企業(yè)的并購,而常常忽略私營企業(yè)特別是非上市的中小型私營企業(yè)。事實上,近年來的外資并購案中中小型私營企業(yè)占了較大比重。根據(jù)商務(wù)部的統(tǒng)計,2007年外資并購非國有企業(yè)的案件數(shù)量占當(dāng)年全部外資并購案的92.4%,而500萬美元以下中小型項目占全部并購案件數(shù)量的80%。出現(xiàn)這一現(xiàn)象的主要原因是由于外國投資者和我國中小型私營企業(yè)雙方都有合作的需求。一方面,外國投資者希望通過并購國內(nèi)企業(yè)盡快打入中國市場,而民營企業(yè)由于體制靈活且不涉及國有資產(chǎn)的種種限制,因而成為首選的目標。另一方面,部分中小型私營企業(yè)在發(fā)展過程中遇到了資金、技術(shù)、管理、市場、人力資源等方面的瓶頸,他們迫切希望與境外企業(yè)合作以進一步做大做強,提高企業(yè)的市場競爭力。

筆者曾親身參與一家外國知名的精密儀器制造企業(yè)并購國內(nèi)一家私營企業(yè)的全過程。該外國企業(yè)非?？春弥袊氖袌鰸摿?但市場機會稍縱即逝,考慮到如果在中國投資新設(shè)一家公司,從申請設(shè)立、廠房建造、招聘培訓(xùn)員工到正式投產(chǎn)至少需要兩年的時間,因此希望通過并購境內(nèi)企業(yè)加快投資中國的步伐。而被并購的私營公司近年來銷售業(yè)務(wù)穩(wěn)步上升,擁有穩(wěn)定的技術(shù)人員和采購渠道。但隨著業(yè)務(wù)的發(fā)展,經(jīng)營者感受到由于品牌在市場的知名度不高和自身經(jīng)營管理水平的限制,再進一步擴大市場份額困難重重,因此希望與更強的公司合作。雙方一拍即合,經(jīng)協(xié)商決定由外國企業(yè)收購私營企業(yè)70%的股份,原私營企業(yè)的股東在并購后的合資企業(yè)中占30%的股份。筆者希望通過該并購案例對于外資并購中小型私營企業(yè)過程中可能涉及的某些法律問題作初步的探討。

二、外資并購私營企業(yè)法律問題探析

(一)外資并購模式的選擇

并購雙方一旦就并購事宜達成初步意向后,首先面臨的問題是選擇何種并購模式,是股權(quán)并購,資產(chǎn)并購還是兩種模式兼而有之?

目前,外資并購私營企業(yè)(非上市公司)的主要法律依據(jù)是由商務(wù)部、國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會等六部委于2006年8月8日聯(lián)合頒布的《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)。根據(jù)《規(guī)定》,外資并購境內(nèi)企業(yè)有兩種形式,即股權(quán)并購和資產(chǎn)并購。所謂股權(quán)并購是指外國投資者購買境內(nèi)公司股東的股權(quán)或認購境內(nèi)公司增資,使該境內(nèi)公司變更為外商投資企業(yè)。而資產(chǎn)并購是指外國投資者立外商投資企業(yè),并通過該企業(yè)協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)且運營該資產(chǎn)(即先設(shè)后并),或外國投資者協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn),并以該資產(chǎn)投資設(shè)立外商投資企業(yè)運營該資產(chǎn)(即先并后設(shè))。股權(quán)并購和資產(chǎn)并購各有其優(yōu)缺點。

1.資產(chǎn)并購的主要優(yōu)點在于

(1)不需承擔(dān)被并購企業(yè)的原有債務(wù)

在資產(chǎn)并購中,除并購雙方另有協(xié)議外,出售資產(chǎn)的境內(nèi)企業(yè)應(yīng)承擔(dān)其原有的債權(quán)債務(wù),作為并購方的外國投資者或外商投資企業(yè)則不承擔(dān)該債權(quán)債務(wù)。而對股權(quán)并購而言,由于被并購公司的法人地位并未改變,只是其股權(quán)結(jié)構(gòu)發(fā)生了變化,因此被并購企業(yè)在并購前原有的債權(quán)債務(wù)應(yīng)由并購后的企業(yè)承擔(dān)。

我國的中小型私營企業(yè)中普遍存在著管理不規(guī)范、財務(wù)制度不健全、財務(wù)報表不能反映其真實經(jīng)營狀況、甚至偷漏稅款的情況。此外,與國有企業(yè)和外商投資企業(yè)不同的是,私營企業(yè)(上市股份有限公司和一人有限責(zé)任公司除外)的財務(wù)會計報表通常是不需要經(jīng)會計師事務(wù)所年度審計的。因此,并購方如感到無法全面準確地了解和核實被并購方真實的財務(wù)狀況,可能會傾向于選擇資產(chǎn)并購模式以避免可能的債務(wù)陷阱。

(2)對被并購企業(yè)的資產(chǎn)和人員有更大的選擇性

相對于股權(quán)并購,資產(chǎn)并購對于被并購企業(yè)的資產(chǎn)以及人員有更大的選擇余地。在資產(chǎn)并購模式下,外國投資者可以有選擇性地購買其所需的被并購企業(yè)的資產(chǎn)和業(yè)務(wù),也可以通過協(xié)商對被并購方的員工作出靈活的安排。

而股權(quán)并購則不同,由于并購前公司的所有資產(chǎn)和人員應(yīng)由并購后的企業(yè)完全繼承,并購方可能花費多余的成本購買了其并不需要的資產(chǎn)和業(yè)務(wù)。此外,如被并購企業(yè)中有部分員工不符合并購方的要求,根據(jù)中國勞動法的規(guī)定,并購方不能隨意與該部分員工解除勞動合同,即使可以依照法定理由解除勞動合同,也必須向員工支付可觀的賠償金。因此被并購企業(yè)的員工是否符合并購方的要求以及對不符合要求的員工如何安置是股權(quán)并購交易中的外國投資者所普遍關(guān)注的問題。

2.股權(quán)并購的主要優(yōu)點在于

相比資產(chǎn)并購,股權(quán)并購更能節(jié)省并購交易的稅收。在股權(quán)并購中,股權(quán)的轉(zhuǎn)讓方和受讓方應(yīng)就并購合同繳納印花稅;如股權(quán)的轉(zhuǎn)讓方有股權(quán)轉(zhuǎn)讓利得,應(yīng)繳納個人所得稅或企業(yè)所得稅。而資產(chǎn)并購中所涉及的稅務(wù)問題則要復(fù)雜得多。除了并購雙方應(yīng)就并購合同繳納印花稅外,對于被并購方來說,就出售固定資產(chǎn)可能需要繳納增值稅,轉(zhuǎn)讓無形資產(chǎn)需繳納營業(yè)稅,轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)需繳納營業(yè)稅和土地增值稅,出售資產(chǎn)取得的利得還可能繳納企業(yè)所得稅。對于并購方來說,如其受讓不動產(chǎn)則應(yīng)繳納契稅。由此可見,如資產(chǎn)并購交易中包含無形資產(chǎn)和不動產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓,并購雙方特別是被并購方須繳納較多的稅款,而這將最終影響到并購交易的對價。

綜上所述,股權(quán)并購和資產(chǎn)并購各有其優(yōu)缺點。實踐中并購雙方應(yīng)根據(jù)被并購企業(yè)的財務(wù)、業(yè)務(wù)、資產(chǎn)和人員等具體情況,選擇適合的并購模式。在本案中,并購雙方在談判的初期商定采用股權(quán)并購的模式。隨后外國企業(yè)聘請了專業(yè)的會計師事務(wù)所對私營企業(yè)進行財務(wù)盡職調(diào)查。會計師事務(wù)所經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn),該私營企業(yè)財務(wù)管理較為混亂,許多原始憑證、合同或資料缺失,公司未為部分員工繳納社會保險等情況。外國企業(yè)考慮到如采取股權(quán)并購將繼承上述風(fēng)險,因此與私營企業(yè)協(xié)商改變并購模式。最終雙方?jīng)Q定采取如下模式:第一步,由私營企業(yè)的股東(均為中國自然人)新設(shè)一家國內(nèi)公司,再由外國公司收購新公司70%的股份,該國內(nèi)公司即變更成為中外合資企業(yè)。之所以不采用由中外雙方共同投資新設(shè)一家中外合資企業(yè)的原因是,根據(jù)《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》的規(guī)定,中國自然人不能成為新設(shè)的中外合資企業(yè)的股東。第二步,由中外合資企業(yè)以資產(chǎn)并購的方式取得原私營企業(yè)的資產(chǎn)、業(yè)務(wù)和人員。第三步,根據(jù)中外雙方簽訂的不競爭協(xié)議,私營企業(yè)應(yīng)在雙方約定的時間內(nèi)清算注銷。因此,本案最終采用的是股權(quán)并購和資產(chǎn)并購兼而有之的模式。

(二)并購對價的確定和支付

在并購交易中,除了并購模式的選擇,并購對價也是并購雙方最為關(guān)注的問題之一。在本案中,雙方經(jīng)過協(xié)商確定了并購對價的金額及支付方式和期限,并簽署了相關(guān)并購協(xié)議。但在向?qū)徟鷻C關(guān)遞交申請時,遇到了如下問題:

1.并購對價須以評估結(jié)果作為依據(jù)

本案中,私營企業(yè)的資產(chǎn)賬面價值為300萬元,但由于其擁有穩(wěn)定的購貨渠道及技術(shù)人員等“無形資產(chǎn)”,雙方最終同意以高于賬面價值數(shù)倍的價格作為并購對價。但審批機構(gòu)認為,根據(jù)《規(guī)定》,外國投資者并購境內(nèi)企業(yè),無論是國有企業(yè)、集體企業(yè)還是私營企業(yè),均應(yīng)進行資產(chǎn)評估,并”以資產(chǎn)評估機構(gòu)對擬轉(zhuǎn)讓的股權(quán)價值或擬出售資產(chǎn)的評估結(jié)果作為確定交易價格的依據(jù)”。因此,應(yīng)先對私營企業(yè)的資產(chǎn)進行評估,并以此作為確定并購價格的基礎(chǔ),如并購價格過分高于或低于評估結(jié)果都不允許。相信審批機關(guān)對于并購價格不能過分高于評估結(jié)果的意見是對《規(guī)定》的錯誤解讀,因為立法機關(guān)作出上述規(guī)定的出發(fā)點在于保護境內(nèi)企業(yè)的合法利益,而非限制境內(nèi)企業(yè)以高出評估價格的金額轉(zhuǎn)讓股份或資產(chǎn)。

2.并購對價須在法定時間內(nèi)支付

本案中,根據(jù)中外雙方達成的不競爭協(xié)議,中方股東承諾在并購?fù)瓿珊蟛恢苯踊蜷g接從事與合資企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù),并應(yīng)在約定期限內(nèi)辦理完結(jié)原私營企業(yè)的清算和注銷手續(xù)。為保證該不競爭協(xié)議的順利實施,外方提議將并購對價在兩年內(nèi)分兩期支付,只有在中方不違反不競爭協(xié)議的前提下,外方才支付最后一期款項。因外方支付的并購對價已遠遠高于私營企業(yè)的資產(chǎn)價值,該提議也得到了中方股東的認可。上述對價支付方案雖經(jīng)雙方協(xié)商一致,卻與《規(guī)定》不符。根據(jù)《規(guī)定》,除非特殊情況下經(jīng)審批部門批準,外國投資者應(yīng)自并購后新的企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個月內(nèi)向被并購方支付全部對價。由于該規(guī)定不允許對并購對價的支付設(shè)置任何條件且款項必須在短期內(nèi)全部付清,中外雙方只得重新協(xié)商對價的支付方式。

上述現(xiàn)象引發(fā)了筆者的思考。首先,本案中私營企業(yè)按審批機關(guān)的要求聘請了資產(chǎn)評估機構(gòu)對其資產(chǎn)進行評估。評估公司在評估時認為只有商標權(quán)、專利權(quán)、專有技術(shù)等無形資產(chǎn)可以貨幣估價,購貨渠道和技術(shù)人員等軟件不是無形資產(chǎn),無法估價,這無疑造成評估價格比實際價值偏低。目前,我國的資產(chǎn)評估行業(yè)尚處在發(fā)展階段,行業(yè)內(nèi)良莠不齊,不少評估事務(wù)所的執(zhí)業(yè)水平不高、行為不規(guī)范,評估人員缺乏必要的職業(yè)道德和專業(yè)素質(zhì),導(dǎo)致資產(chǎn)評估報告的獨立性、公正性、科學(xué)性無法保證。因此,如果強制執(zhí)行資產(chǎn)評估,在實踐中有可能造成境內(nèi)企業(yè)的資產(chǎn)評估價格低于其實際價值,反而無法起到立法者制定《規(guī)定》目的的作用。

其次,除并購國有企業(yè)因涉及國有資產(chǎn)應(yīng)當(dāng)予以特殊保護外,其他非國有性質(zhì)的企業(yè),特別是私營企業(yè)的并購從根本上來說是私有財產(chǎn)的買賣交易,應(yīng)遵循當(dāng)事人意思自治的原則。只要雙方意思達成一致且沒有損害國家、集體和他人的合法權(quán)益,政府應(yīng)盡可能少的干涉具體的交易細節(jié),沒有必要強令要求并購價格必須以評估結(jié)果作為依據(jù),也沒有必要對對價的支付方式或期限作過于嚴格、死板的規(guī)定。

最后,如果外國投資者受讓的不是境內(nèi)企業(yè),而是中外合資企業(yè)或中外合作企業(yè)中的中方投資者的股權(quán),則應(yīng)適用《外商投資企業(yè)投資者股權(quán)變更的若干規(guī)定》的規(guī)定。根據(jù)該規(guī)定,除涉及國有資產(chǎn)外,并不需要對外商投資企業(yè)的中方投資者所轉(zhuǎn)讓的股權(quán)進行評估,轉(zhuǎn)讓雙方可以就股權(quán)轉(zhuǎn)讓的價格、支付方式、支付期限等條款進行協(xié)商。因此,同樣是外國投資者受讓中方非國有投資者的股權(quán),卻存在著對內(nèi)外資企業(yè)規(guī)定不一致的情況。

三、外資并購立法趨勢之我見

根據(jù)上述分析,筆者對于外資并購境內(nèi)企業(yè)的立法有如下建議:

首先,隨著2005年新公司法的出臺以及2008年開始實施的企業(yè)所得稅“兩稅合并”,國內(nèi)企業(yè)和外商投資企業(yè)享受同等待遇,適用相同的法律法規(guī)已成為立法的趨勢。為消除目前外資收購境內(nèi)外商投資企業(yè)與非外資企業(yè)適用法規(guī)不一致的混亂狀態(tài),建議立法機關(guān)統(tǒng)一立法,制定同時適用并購國內(nèi)企業(yè)和外資企業(yè)的新法規(guī)。

其次,政府在社會經(jīng)濟領(lǐng)域中應(yīng)擔(dān)任的是領(lǐng)航員、裁判員、管理員、服務(wù)員的角色,而不應(yīng)對經(jīng)濟事務(wù)事無巨細進行管理。因此,在制定外資并購的新法規(guī)時,建議取消以評估結(jié)果作為確定交易價格依據(jù)的規(guī)定以及對并購對價支付方式和期限過于嚴格的限制,充分尊重當(dāng)事人的意思自治。當(dāng)然,為防止國有資產(chǎn)的流失,如外資并購涉及國有資產(chǎn),則應(yīng)適用現(xiàn)有的國有資產(chǎn)管理的相關(guān)規(guī)定。

總之,外資并購是一項極為復(fù)雜的工程,牽涉眾多的法律問題,而我國目前關(guān)于外資并購的整體的立法情況還不是很完善。相信隨著我國外商投資政策的進一步放開,外資并購立法將進一步完善,在維護國家利益和經(jīng)濟安全的同時,平等保護外國投資者和境內(nèi)企業(yè)的利益,尊重雙方的意思自由,而外資并購境內(nèi)企業(yè)特別是私營企業(yè)也必將會蓬勃發(fā)展。