貪污罪的犯罪梯度

姜傳偉　劉洪光

[摘 要]貪污罪的犯罪行為主要是指國(guó)家工作人員，貪污罪屬于復(fù)雜客體，在所有的貪污行為侵犯同一不能量化的客體時(shí)，我們需要一個(gè)可以量化的標(biāo)準(zhǔn)作為定罪量刑的參照物，進(jìn)而使貪污犯罪有一個(gè)錯(cuò)落有致的階梯狀體系，也可以稱之為針對(duì)于貪污犯罪的犯罪梯度。

[關(guān)鍵詞]貪污罪 犯罪梯度

作者簡(jiǎn)介：姜傳偉，山東省蓬萊市人民檢察院；劉洪光，上海大學(xué)法學(xué)院2007級(jí)法學(xué)碩士。

一、貪污犯罪的成因

筆者認(rèn)為，貪污犯罪的個(gè)人主觀因素有以下幾個(gè)方面：首先，權(quán)力無(wú)人制約，個(gè)體在行使權(quán)力時(shí)缺乏切實(shí)有效的監(jiān)督，為犯罪大開方便之門；其次，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展所產(chǎn)生的負(fù)面效應(yīng)，使少數(shù)公職人員追逐金錢的占有，使犯罪產(chǎn)生了心理上的誘惑；再次，刑罰標(biāo)準(zhǔn)的模糊及懲罰措施的乏力，導(dǎo)致犯罪成本最小化，從而使犯罪缺少刑罰上的懲罰和警示作用。

這三個(gè)方面中，筆者認(rèn)為最基本的因素就是刑罰標(biāo)準(zhǔn)的模糊。就目前的刑罰體系來(lái)看，職務(wù)犯罪所帶來(lái)的利益仍然很大，犯罪成本卻很小。所以，確定刑罰的標(biāo)準(zhǔn)、加大懲罰力度，不但可以加大貪污犯罪的犯罪成本，而且還可以用刑罰讓不特定個(gè)體心理上產(chǎn)生震撼，進(jìn)而降低發(fā)案率。

二、由犯罪數(shù)額作為建立貪污犯罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的依據(jù)

貪污罪行為人非法占有的公共財(cái)物是可以用數(shù)額來(lái)計(jì)算的。所渭數(shù)額，是指國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有的公共財(cái)物之財(cái)產(chǎn)價(jià)值，并以一定貨幣單位表示的數(shù)量。在我國(guó)現(xiàn)行刑法中，基本上利于了數(shù)額定罪量刑的基準(zhǔn)點(diǎn)。例如用5000元人民幣作為定罪的標(biāo)準(zhǔn)確定罪與非罪的界限，用數(shù)額的較大、巨大、特別巨大作為量刑幅度的分界點(diǎn)。所以可以說(shuō)，現(xiàn)在的刑法已經(jīng)為確立和完善貪污犯罪的犯罪梯度建立了理論基礎(chǔ)和積累了司法實(shí)踐。

三、貪污罪的犯罪梯度構(gòu)想

（一）貪污犯罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)。

解決這一問(wèn)題一個(gè)最有效的途徑就是增加貪污犯罪的犯罪成本，加大處罰力度。一個(gè)貪污行為的實(shí)施者當(dāng)他的可得不法利益少于自己的既得利益時(shí)，他會(huì)選擇固守自己的既得利益，而不是選擇涉險(xiǎn)違法。如何針對(duì)公務(wù)人員的心理來(lái)確定這一基準(zhǔn)點(diǎn)，我們可以參照人身?yè)p害賠償和國(guó)家賠償?shù)挠?jì)算方法。《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》對(duì)于受害人死亡的死亡賠償金標(biāo)準(zhǔn)是當(dāng)?shù)兀ㄊ?、自治區(qū)、直轄市及經(jīng)濟(jì)特區(qū)和計(jì)劃單列市）上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入。這一標(biāo)準(zhǔn)會(huì)在每年由當(dāng)?shù)氐慕y(tǒng)計(jì)部門公布，所以具有一定的權(quán)威性和可操作性?！吨腥A人民共和國(guó)國(guó)家賠償法》第二十六條規(guī)定：侵犯公民人身自由的，每日的賠償金按照國(guó)家上年度職工日平均工資計(jì)算。年平均工資會(huì)在每年的年初由國(guó)家統(tǒng)計(jì)公布。看到上述被害人死亡的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，我們可以大膽假設(shè)不需要明確起刑點(diǎn)的數(shù)額，而要提供一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。

（二）犯罪梯度的確立

根據(jù)現(xiàn)有的量刑區(qū)間，首先，個(gè)人貪污數(shù)額在十萬(wàn)元以上的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。其次，個(gè)人貪污數(shù)額在五萬(wàn)元以上不滿十萬(wàn)元的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處無(wú)期徒刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。第三，個(gè)人貪污數(shù)額在五千元以上不滿五萬(wàn)元的，處一年以上七年以下有期徒刑；情節(jié)嚴(yán)重的，處七年以上十年以下有期徒刑。個(gè)人貪污數(shù)額在五千元以上不滿一萬(wàn)元，犯罪后有悔改表現(xiàn)、積極退贓的，可以減輕處罰或者免予刑事處罰，由其所在單位或者上級(jí)主管機(jī)關(guān)酌情給予行政處分。第四，個(gè)人貪污數(shù)額不滿五千元，情節(jié)較重的，處二年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)較輕的，由其所在單位或者上級(jí)主管機(jī)關(guān)酌情給予行政處分。具體量刑中出現(xiàn)了情節(jié)的問(wèn)題，體現(xiàn)了寬嚴(yán)相結(jié)合的原則，但未形成明確有效的犯罪梯度。

為形成犯罪梯度的縱向體系，應(yīng)將刑期區(qū)間進(jìn)行調(diào)整，分為三年以下有期徒刑、三年以上至十年以下有期徒刑、十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑和死刑這三個(gè)區(qū)間。按照上一年度國(guó)家職工年均工資的具體數(shù)額，每達(dá)到一倍，判處有期徒刑的刑期一年，至三年為第一量刑區(qū)間限度。確定最低的量刑區(qū)間后，繼續(xù)確定最高的量刑區(qū)間。一個(gè)公務(wù)人員正常可以服務(wù)三十五年左右，這一數(shù)字是退休年齡與大學(xué)畢業(yè)參加工作年齡的差額，而對(duì)于無(wú)期徒刑，簡(jiǎn)單的說(shuō)是剝奪生命中剩余所有的自由，所以，無(wú)期徒刑判決的依據(jù)就是貪污數(shù)額為上一年度國(guó)家職工年均工資的四十倍。作為約束、警示公務(wù)人員的特定條款，我很贊成在貪污犯罪中設(shè)置死刑。所以根據(jù)無(wú)期徒刑的推斷方法，2005年統(tǒng)計(jì)我國(guó)人均壽命是71.8歲，相對(duì)應(yīng)死刑的起刑點(diǎn)應(yīng)該是貪污數(shù)額為上一年國(guó)家職工年均工資的七十倍。中間這兩個(gè)量刑區(qū)間如何確定，可以采用累進(jìn)疊加的方法，三年以下有期徒刑刑期是按照每貪污一倍上一年度國(guó)家職工年均工資判處有期徒刑一年的標(biāo)準(zhǔn)確定。三年以上十年以下有期徒刑這一區(qū)間，刑期的確定則應(yīng)按照每貪污一倍半上一年度國(guó)家職工年均工資判處一年刑期的標(biāo)準(zhǔn)，至十年有期徒刑，貪污數(shù)額已至上一年度國(guó)家職工年均工資的十五倍。十年以上有期徒刑這一區(qū)間，因有期徒刑的最高刑期為十五年，且上文中無(wú)期徒刑對(duì)應(yīng)的數(shù)額是四十倍，所以刑期確定應(yīng)按照每貪污兩倍上一年度國(guó)家職工年均工資判處一年刑期的標(biāo)準(zhǔn)，最高刑期的犯罪數(shù)額即確定為上一年度國(guó)家職工年均工資的三十倍。至此，已根據(jù)一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)確定了定罪量刑的方法和刑期區(qū)間。但是為了增加犯罪成本，還需加上并處罰金刑和沒收財(cái)產(chǎn)。

四、使用不特定數(shù)額作為基準(zhǔn)點(diǎn)的理由

（一）適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。

過(guò)去的幾年經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展，國(guó)家職工的日均工資從2000年的33.25元漲到2005年的73元，但是貪污犯罪的起刑點(diǎn)一直沒有變化，為適應(yīng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，所以量刑的基準(zhǔn)點(diǎn)也應(yīng)該成為變量。雖然貪污應(yīng)該是重罪，我們也要考慮犯罪嫌疑人的權(quán)益。如果量刑標(biāo)準(zhǔn)固守在一個(gè)特定數(shù)額上，就沒有采納通貨膨脹和購(gòu)買力因素，同樣的數(shù)額在不同的年份代表的購(gòu)買力不同。比方同樣的2000元錢，在2000年的時(shí)候就是兩個(gè)月的工資，而在2005年的時(shí)候就只是一個(gè)月的。所以要以變量的基準(zhǔn)點(diǎn)作為定罪量刑的基準(zhǔn)。

（二）明確貪污犯罪的犯罪成本。

貪污一年的工資就要付出一年自由的代表，并且在刑罰執(zhí)行完畢以后失去經(jīng)濟(jì)來(lái)源，這種明確的、可操作的代價(jià)會(huì)讓心有貪婪念頭的潛在犯罪人群對(duì)不義之財(cái)望而卻步。

（三）體現(xiàn)刑罰的教育職能。

溫家寶總理在2007年三月的政府報(bào)告中提出在十一五規(guī)劃中需要解決公務(wù)員的工資差距問(wèn)題，提高公務(wù)員待遇。我國(guó)政府下決心開始高薪養(yǎng)廉的時(shí)候，需要加大懲罰力度。使用不特定的量刑標(biāo)準(zhǔn)作為定罪量刑依據(jù)，可以充分告知公務(wù)人員在他們企圖得到不義之財(cái)?shù)臅r(shí)候，即將失去的自由和可得利益。定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的可轉(zhuǎn)化性，簡(jiǎn)單地說(shuō)就是讓人們知道貪污多少錢會(huì)被判多少年，這樣每一個(gè)人都會(huì)清楚的知道自己即將付出的代價(jià)，相信任何一個(gè)有頭腦的人都會(huì)考慮成本與利潤(rùn)的問(wèn)題，兩害相權(quán)取其輕。

綜上所述，犯罪梯度的建立并不是以犧牲法官的自由裁量權(quán)為代價(jià)。犯罪梯度的建立主要是為了確立一個(gè)定罪量刑的準(zhǔn)則，避免出現(xiàn)類似的事實(shí)判決結(jié)果不同的現(xiàn)象?！澳焓?，伸手必被捉”，以這句話作為警示，根據(jù)確定的犯罪梯度，同時(shí)加大檢察機(jī)關(guān)的查處、打擊力度，我們必將會(huì)打造一個(gè)廉潔、高效的公務(wù)員群體。