論侵犯商業(yè)秘密罪的損害結(jié)果

黃銘宇

[摘 要]商業(yè)秘密罪是我國(guó)刑法知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪中的一個(gè)罪名，在認(rèn)定犯罪中，“重大損失”作為商業(yè)秘密犯罪的成罪標(biāo)準(zhǔn)存在爭(zhēng)議，并且在重大損失的計(jì)算上也存在立法不足的特點(diǎn)。本文從“重大損失”的性質(zhì)，認(rèn)定參照因素以及具體計(jì)算方法幾個(gè)方面試圖解決關(guān)于侵犯商業(yè)秘密罪損害結(jié)果的問(wèn)題。

[關(guān)鍵詞]商業(yè)秘密 重大損失 保密成本 技術(shù)信息

一、前言

《刑法》第 219條規(guī)定：“給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金，造成特別嚴(yán)重后果的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。”由此可見(jiàn)，“重大損失”及“特別嚴(yán)重后果”，是判定侵犯商業(yè)秘密罪與非罪、重罪與輕罪的重要標(biāo)準(zhǔn)和尺度，但這些認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和尺度顯然十分模糊，至今立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)也沒(méi)能就這些表述作出解釋和規(guī)定。在這里值得討論的問(wèn)題是：（1）侵犯商業(yè)秘密的行為，沒(méi)有造成重大損失的，是否成立本罪未遂？（2）如何具體地認(rèn)定重大損失數(shù)額？

二、“造成重大損失”是犯罪成立條件還是犯罪既遂條件

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，本罪中侵犯商業(yè)秘密行為給權(quán)利人造成重大損失的，構(gòu)成犯罪既遂，沒(méi)有造成這種損失的，是犯罪未遂，所以“給被害人造成重大損失”是用來(lái)區(qū)別未遂與既遂的標(biāo)準(zhǔn)。另外一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，侵犯商業(yè)秘密罪是結(jié)果犯[1]，只有犯罪侵犯商業(yè)秘密行為給權(quán)利人造成重大損失的，才構(gòu)成犯罪，否則不構(gòu)成犯罪，因此，該罪不存在犯罪未遂的問(wèn)題?！敖o被害人造成重大損失”是用來(lái)區(qū)分罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)。[2]筆者贊同后一種觀點(diǎn)，認(rèn)為侵犯商業(yè)秘密罪是直接故意下或者間接故意下的結(jié)果犯，侵犯商業(yè)秘密的行為必須給權(quán)利人造成重大損失才構(gòu)成犯罪。如果只是實(shí)施了侵犯商業(yè)秘密的行為，對(duì)權(quán)利的經(jīng)濟(jì)利益構(gòu)成一定的威脅，但并未造成實(shí)際重大損失，不能以該罪論處。

一種是由于危害行為暴力程度搞，或者危害性很大，所以即使沒(méi)有造成具體的危害結(jié)果，也以犯罪未遂進(jìn)行追究，故意殺人罪就是這樣的情況。二是行為本身較輕，危害相對(duì)較小，沒(méi)有造成損害后果就不成立犯罪，自然談不上犯罪未遂的問(wèn)題。

三、損害結(jié)果的計(jì)算

就侵犯商業(yè)秘密罪而言，刑法未對(duì)“重大損失”的含義作出界定和說(shuō)明， 2001年最高人民檢察院、公安部 《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》在第65條規(guī)定：“侵犯商業(yè)秘密，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予追訴：（1）給商業(yè)秘密權(quán)利人造成直接經(jīng)濟(jì)損失在50萬(wàn)元以上的；（2）致使權(quán)利人破產(chǎn)或者造成其他嚴(yán)重后果的?！敝劣谄渲械摹霸斐芍苯咏?jīng)濟(jì)損失在50萬(wàn)元以上”是指被盜竊商業(yè)秘密及其載體本身的價(jià)值，還是指商業(yè)秘密被侵犯后給權(quán)利人造成的利益損失，該解釋中也并未明確。從其他國(guó)家的立法及TRIPS協(xié)議規(guī)則看，顯然應(yīng)是指后者[3]。

刑法學(xué)通說(shuō)認(rèn)為，“重大損失”，是指致使權(quán)利人的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)受到嚴(yán)重?fù)p害的；造成權(quán)利人商品滯銷(xiāo)，嚴(yán)重積壓的；致使權(quán)利人的營(yíng)利性服務(wù)嚴(yán)重受挫的；致使權(quán)利人經(jīng)濟(jì)損失巨大的；致使權(quán)利人喪失競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)、倒閉、破產(chǎn)的情形。由此可見(jiàn)，我國(guó)司法實(shí)踐中據(jù)以認(rèn)定“重大損失”的標(biāo)準(zhǔn)是很高的，絕非一般侵權(quán)行為輕易能夠達(dá)到，這也正是刑法上的侵犯商業(yè)秘密罪和民事侵權(quán)行為進(jìn)行區(qū)別的重要標(biāo)準(zhǔn)。[4]特別需要指出，原則上，商業(yè)秘密自身的價(jià)值不等于“給權(quán)利人造成的重大損失”。主要理由是：

（一）商業(yè)秘密是無(wú)形財(cái)產(chǎn)，其與有形財(cái)產(chǎn)之間存在著重大區(qū)別。侵犯有形財(cái)產(chǎn)的盜竊、詐騙、搶劫以及故意毀壞財(cái)物罪，由于行為是直接取得財(cái)物，或者是故意毀壞被害人的財(cái)物，排除了原財(cái)物和合法所有人或者占有人的權(quán)利，所以，犯罪數(shù)額以財(cái)產(chǎn)價(jià)值計(jì)算，是合理的。但是，在侵犯商業(yè)秘密的場(chǎng)合，財(cái)產(chǎn)是無(wú)形的，不是一個(gè)實(shí)體，侵權(quán)人在使用，但是也沒(méi)有排斥合法權(quán)利人的使用。所以，將技術(shù)秘密自身價(jià)值作為侵犯商業(yè)秘密給權(quán)利人造成的損失是不準(zhǔn)確的，混淆了侵犯商業(yè)秘密罪與普通財(cái)產(chǎn)罪的犯罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

（二）在很多場(chǎng)合，商業(yè)秘密自身價(jià)值高，但是侵權(quán)人實(shí)施盜竊等不法取得商業(yè)秘密行為后，不久就被發(fā)現(xiàn)、制止，給被害人造成的損失遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于商業(yè)秘密自身的價(jià)值。如果以商業(yè)秘密自身價(jià)值作為被害人的損失數(shù)額，就可能出現(xiàn)技術(shù)圖紙被盜數(shù)天內(nèi)被追回，并沒(méi)有給權(quán)利人造成重大利益損失，卻以侵犯商業(yè)秘密罪定罪量刑的情況。

（三）將商業(yè)秘密自身價(jià)值等同于侵權(quán)人給商業(yè)秘密權(quán)利人造成的損失，實(shí)質(zhì)上將《刑法》第219條解釋成了“侵犯商業(yè)秘密，在商業(yè)秘密自身價(jià)值極高時(shí)，即構(gòu)成犯罪”。而這樣的理解，有違反罪刑法定義的嫌疑。

（四）計(jì)算中需要參照的因素

在確定犯罪行為給權(quán)利人造成損失時(shí)，一般應(yīng)考慮以下幾個(gè)因素：[5]

1．該商業(yè)秘密占領(lǐng)市場(chǎng)的大小，包括已經(jīng)占領(lǐng)的市場(chǎng)的大小和尚未占領(lǐng)的市場(chǎng)的大小，這是衡量商業(yè)秘密價(jià)值的因素之一。2．商業(yè)秘密權(quán)利人的數(shù)量，了解他們總共占有多少市場(chǎng)份額。3．侵權(quán)人的生產(chǎn)能力，包括侵權(quán)人侵權(quán)時(shí)適用的生產(chǎn)能力和其全部的生產(chǎn)能力，侵權(quán)人在未使用該該商業(yè)秘密時(shí)使用相同的生產(chǎn)能力能得到多少經(jīng)濟(jì)利益，在使用了商業(yè)秘密之后能得到多少經(jīng)濟(jì)利益，將兩者加以比較，可以從一個(gè)方面反映侵權(quán)人的獲利情況，以及給權(quán)利人造成損失的大小。4．被侵犯的商業(yè)秘密權(quán)利人的生產(chǎn)能力，權(quán)利人使用相同的生產(chǎn)能力，以及其全部的生產(chǎn)能力（包括潛在生產(chǎn)能力），權(quán)利人使用相同的生產(chǎn)能力，在商業(yè)秘密沒(méi)有被侵犯之前獲得多少經(jīng)濟(jì)利益，在商業(yè)秘密被侵犯之后能獲得多少經(jīng)濟(jì)利益。5．該商業(yè)秘密的生命周期，了解該商業(yè)秘密處在其生命周期的哪一個(gè)階段，對(duì)確定全了人的損失有很大的意義。6．開(kāi)發(fā)、研制該商業(yè)秘密的成本。7．其他因素，如侵權(quán)的手段，擴(kuò)散的范圍，造成的影響，侵權(quán)行為持續(xù)的時(shí)間等。

（五）具體損失的計(jì)算方法

在衡量行為人侵犯他人商業(yè)秘密的犯罪行為是否給權(quán)利人造成重大損失時(shí)，可以從權(quán)利人的所失和犯罪的所得兩個(gè)方面加以考慮：對(duì)于侵犯商業(yè)秘密犯罪行為給商業(yè)秘密權(quán)利人造成損失數(shù)額的認(rèn)定，在能夠計(jì)算權(quán)利人損失額的場(chǎng)合，應(yīng)當(dāng)計(jì)算權(quán)利人的損失數(shù)額；在權(quán)利人的損失數(shù)額難以計(jì)算時(shí)，以侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵犯商業(yè)秘密所獲得的實(shí)際利潤(rùn)計(jì)算權(quán)利人的損失數(shù)額，并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)被侵害的經(jīng)營(yíng)者因調(diào)查該經(jīng)營(yíng)者侵害其合法權(quán)益的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為所支付的合理費(fèi)用，但是在計(jì)算侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤(rùn)時(shí)，不能簡(jiǎn)單地以銷(xiāo)售額為獲利額，也不能以已生產(chǎn)的產(chǎn)品的價(jià)格總額乘以平均利潤(rùn)率為獲利額，此外還應(yīng)加上權(quán)利人因調(diào)查侵權(quán)人侵犯其商業(yè)秘密而支付的費(fèi)用[6]；同時(shí)也應(yīng)計(jì)入權(quán)利人的保密成本，這部分投入也因?yàn)榍謾?quán)遭受損害，理應(yīng)獲得賠償；由于侵犯商業(yè)秘密的行為不僅會(huì)造成權(quán)利人物質(zhì)性的損失，而且還會(huì)造成非物質(zhì)性的損失，如名譽(yù)、信譽(yù)的損害甚至喪失，權(quán)利人的這部分損失計(jì)算有困難，司法實(shí)踐中可采取估算方式計(jì)算損失。

參考文獻(xiàn)

[1]筆者認(rèn)為只有故意犯罪才能成為本罪的主觀要件，疏忽大意的過(guò)失不構(gòu)成本罪

[2]高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版，第456頁(yè)

[3]李曉明、辛軍：《對(duì)侵犯商業(yè)秘密罪的再研究》，載于《法學(xué)》2002年第6期

[4]周光權(quán)：《侵犯商業(yè)秘密罪疑難問(wèn)題研究》，載于《清華大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2003年第5期

[5]鄧宇瓊：《侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪司法適用》，法律出版社2006年版，第206頁(yè)

[6]王鵬祥：《侵犯商業(yè)秘密罪若干問(wèn)題探析》，載于《特區(qū)經(jīng)濟(jì)》2006年第5期