對我國外觀設(shè)計專利授權(quán)條件的反思

王　鵬

[摘 要]《專利法》第三次修訂案涉及到我國外觀設(shè)計制度的重大調(diào)整，其中第15條對授權(quán)條件的修訂最為關(guān)鍵。本文從立法沿革和外觀設(shè)計專利本質(zhì)特點兩個角度對本次最新立法修訂進(jìn)行分析。

[關(guān)鍵詞] 外觀設(shè)計 授權(quán)條件 創(chuàng)造性

作者簡介：王鵬(1981-)，男，華東政法大學(xué)法律碩士知識產(chǎn)權(quán)法方向研究生，陜西渭南人。

一、對修訂前授權(quán)條件之解讀與質(zhì)疑

（一）現(xiàn)有標(biāo)準(zhǔn)類似于商標(biāo)法中的混淆標(biāo)準(zhǔn)

判斷申請專利的外觀設(shè)計是否與已知外觀設(shè)計相同或相近似，應(yīng)當(dāng)根據(jù)一般消費者肉眼進(jìn)行整體觀察時是否會產(chǎn)生混淆來判斷。[1]根據(jù)上述解釋，此項條件以防止消費者產(chǎn)生混淆為其授權(quán)和保護(hù)宗旨。對此，從立法過程也可以佐證：

首先，在制定《專利法》之初，上海專利局在《關(guān)于法律保護(hù)外觀設(shè)計必要性的調(diào)查》中提到：“從發(fā)展趨勢來看，工業(yè)品外觀設(shè)計更為重要，因為在超級市場上消費者要在很短時間選擇商品，首先看到的是產(chǎn)品的外觀設(shè)計，外觀設(shè)計一旦被模仿，沒有新穎性，也就失去優(yōu)勢”。[2]該報告從防止消費者產(chǎn)生混淆的角度出發(fā)強(qiáng)調(diào)了外觀設(shè)計的識別功能。

其次，2006版的《審查指南》規(guī)定：在判斷是否相同和近似時，應(yīng)以一般消費者的角度對被比設(shè)計與在先設(shè)計進(jìn)行整體觀察，二者的差別對于產(chǎn)品外觀設(shè)計的整體視覺效果不具有顯著的影響，則被比設(shè)計與在先設(shè)計相近似；否則，兩者既不相同，也不相近似。上述規(guī)定還是以一般消費者在整體視覺效果上是否能夠區(qū)分前后的兩項設(shè)計為授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)。盡管此前施行的審查指南第1號公報，將2001版《審查指南》判斷外觀設(shè)計相同相近似的“混淆”標(biāo)準(zhǔn)修改為“顯著的影響”。[3]但根據(jù)該公報的說明，從“混淆”理論過渡到“顯著影響”理論，不是要徹底顛覆“混淆”理論，而是為了更符合日常生活中對于“一般消費者”的通常理解。[4]可見，從立法調(diào)查到配套法規(guī)，都延續(xù)了混淆標(biāo)準(zhǔn)。

（二）現(xiàn)行標(biāo)準(zhǔn)引發(fā)的質(zhì)疑

這種類似于商標(biāo)法的混淆標(biāo)準(zhǔn)，引發(fā)了理論上的諸多質(zhì)疑：

盡管判斷主體是“一般消費者”，但實際上能達(dá)到要求的只能是專業(yè)設(shè)計人員。引發(fā)對判斷主體爭議的一個重要原因是我國《專利法》對外觀設(shè)計沒有規(guī)定創(chuàng)造性條件。也正是這個原因，造成了我國目前外觀設(shè)計申請量大、授權(quán)量大、而質(zhì)量不高、侵權(quán)較多、在侵權(quán)案件中多以在先技術(shù)相抗辯的現(xiàn)象。[5]

就授權(quán)而言，以一般消費者的認(rèn)知能力，幾乎無法指望挑選出真正具有創(chuàng)新的設(shè)計加以保護(hù)，從而無法滿足授予外觀設(shè)計壟斷權(quán)保護(hù)的正當(dāng)性理由。[6]另外，還有學(xué)者將質(zhì)疑提升到外觀設(shè)計保護(hù)的立足點上。目前對外觀設(shè)計專利保護(hù)爭論的一些熱點問題以及在外觀設(shè)計專利授權(quán)、無效或侵權(quán)判斷中所存在的難題，絕大部分均與將外觀設(shè)計專利的保護(hù)建立在產(chǎn)品是否會造成混淆這一鑒別功能上有關(guān)。外觀設(shè)計專利保護(hù)的立足點應(yīng)當(dāng)放在對外觀設(shè)計創(chuàng)新活動的保護(hù)上。[7]

二、回歸外觀設(shè)計的本質(zhì)特點

上述爭議可歸納為：原《專利法》第23條是對外觀設(shè)計新穎性的規(guī)定，并沒有“創(chuàng)造性”的要求。其授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的建立以外觀設(shè)計的區(qū)別功能為基礎(chǔ)，在判斷主體和判斷方法上都類似于商標(biāo)法的一般消費者混淆標(biāo)準(zhǔn)。因此，不僅引發(fā)了理論上的質(zhì)疑，也部分導(dǎo)致了實際中外觀設(shè)計專利授權(quán)質(zhì)量低等現(xiàn)象。因此，需從外觀設(shè)計的本質(zhì)特點分析其保護(hù)模式和授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)。

《專利法實施細(xì)則》將“外觀設(shè)計”定義為：對產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計。盡管對“外觀設(shè)計”設(shè)定了層層要求，但其歸根到底仍是一種“設(shè)計”，是創(chuàng)造性成果的一種。有學(xué)者分析了創(chuàng)造性成果所具有的“表達(dá)意思統(tǒng)一體”的結(jié)構(gòu)[8]。 以思想(idea)表達(dá)(expression)兩分法為背景來考察：首先，法律只能調(diào)整人們的行為，不保護(hù)主觀思想；因此，對創(chuàng)造性成果的保護(hù)就根本不涉及純主觀領(lǐng)域的思想。其次，表達(dá)是主觀思想的反映。思想在表達(dá)中的映射物可定義為“意思(meaning)”。并且這個“意思”是由他者而非創(chuàng)造者來決定的。外觀設(shè)計就處于這樣的中間地帶。因此其法律保護(hù)模式是“在外觀設(shè)計專利與外觀設(shè)計版權(quán)之間尋找界限”的過程。[9]

綜上，外觀設(shè)計“表達(dá)意思統(tǒng)一體”的結(jié)構(gòu)，影響（而非決定）了其法律保護(hù)模式，從而確定了在特定模式下的授權(quán)要件。我國對外觀設(shè)計適用專利權(quán)的保護(hù)模式，因此，授權(quán)條件就應(yīng)與其結(jié)構(gòu)和保護(hù)模式相適應(yīng)。引入“創(chuàng)造性”的正當(dāng)性依據(jù)也就在此。也就排除了類似商標(biāo)法混淆原則的適用余地。

三、《專利法》第三次修訂案第15條評析

首先，將外觀設(shè)計專利的新穎性標(biāo)準(zhǔn)，由原來的混合新穎性標(biāo)準(zhǔn)（出版物公開采世界范圍，使用公開采國內(nèi)范圍），改為絕對新穎性標(biāo)準(zhǔn)（對出版和使用公開一律采世界范圍，即“國內(nèi)外公眾所知”）。這一修改使得專利法中三種專利客體（發(fā)明專利、實用新型和外觀設(shè)計）的新穎性標(biāo)準(zhǔn)一致，也符合提高授權(quán)質(zhì)量的總體要求。

其次，將“不相同和不相近似”修改為“授予專利權(quán)的外觀設(shè)計與現(xiàn)有設(shè)計或者現(xiàn)有設(shè)計特征的組合相比，應(yīng)當(dāng)具有明顯區(qū)別”?，F(xiàn)行專利法中僅要求“與已公開的設(shè)計”相對比，而修正后增加了“與現(xiàn)有設(shè)計特征的組合”對比的要求，這樣使得外觀設(shè)計的授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)更加嚴(yán)格。對比Trips協(xié)議第25條的規(guī)定：“對于獨立創(chuàng)作的，具有新穎性或原創(chuàng)性的工業(yè)品外觀設(shè)計，全體成員均應(yīng)提供保護(hù)。成員可以規(guī)定：非新穎或者非原創(chuàng)，是指某外觀設(shè)計與已知設(shè)計或者已知設(shè)計特征之組合相比，無明顯區(qū)別?！笨梢?，本次修改使得我國專利法中對外觀設(shè)計專利性的規(guī)定與Trips該條規(guī)定更趨一致。另外，將“不相同和不相似”改為“應(yīng)當(dāng)具有明顯區(qū)別”，后者比前者而言要求也更高了一層：在后設(shè)計不僅不能與在先設(shè)計相同，而且須具有明顯的區(qū)別，即實質(zhì)性進(jìn)步或創(chuàng)新。

綜上，盡管在本修訂案中并沒有明確提出 “創(chuàng)造性”或“原創(chuàng)性”的概念，但結(jié)合上文分析，本文傾向于認(rèn)為該修訂實際上已引入對外觀設(shè)計專利的“創(chuàng)造性”要求。這也符合外觀設(shè)計的本質(zhì)特點和其保護(hù)模式。具體細(xì)化和落實還有待配套的《實施細(xì)則》和《審查指南》作出相應(yīng)修改予以闡明。

參考文獻(xiàn)

[1]國家知識產(chǎn)權(quán)局條法司 著：《新專利法詳解》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2001年8月第1版，第157頁

[2]趙元果 編著：《中國專利法的孕育與誕生》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2003年4月版，第279-281頁

[3]《審查指南公報(第1號)》三、(四)2

[4]參見《關(guān)于<審查指南>第1號公報的說明》三、9

[5]程永順：外觀設(shè)計授權(quán)審查標(biāo)準(zhǔn)及方式的質(zhì)疑，《知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)》2003年第1期，第28~35頁

[6]應(yīng)振芳：外觀設(shè)計權(quán)何以正當(dāng)?兼論我國外觀設(shè)計制度的變革，《知識產(chǎn)權(quán)》2006年第3期，第60~64頁

[7]吳觀樂：試論外觀設(shè)計專利保護(hù)的立足點，《知識產(chǎn)權(quán)(雙月刊)》2004年第1期，第14~19頁

[8]參考：應(yīng)振芳 著：《外觀設(shè)計研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2008年8月第1版，第100~108頁

[9]鄭成思：《版權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社1997年第2版，第64頁