論我國行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則存在的問題及其完善

黃　垣

[摘要]我國司法解釋對行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則作出了規(guī)定，但規(guī)定得比較簡單、籠統(tǒng)，主要存在以下問題：一是缺乏理念支持和制度保障；二是原則規(guī)定與例外情形不完善。因此，我們必須從這些方面加以完善。

[關(guān)鍵詞]行政訴訟；非法證據(jù)排除規(guī)則

[中圖分類號]D925.3[文獻標識碼]A[文章編號]1009-2234(2009)02-0073-04

一、行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的含義及法律規(guī)定

行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則是指在行政訴訟中對以違反法律禁止性規(guī)定或者侵犯他人合法權(quán)益的方法搜查、扣押或以其他非法方式取得的證據(jù)予以排除的統(tǒng)稱。也就是對行政案件待證事實有證明作用的證據(jù)材料，因缺乏合法性而被排除在行政訴訟證據(jù)外或者被排除在定案證據(jù)之外，這需要法律特殊規(guī)定，被稱為非法證據(jù)排除規(guī)則。

我國《行政訴訟法》未對非法證據(jù)排除規(guī)則作出規(guī)定。1999年最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋》(以下簡稱《若干解釋》)第30條規(guī)定：“下列證據(jù)不能作為認定被訴具體行政行為合法的根據(jù)：(一)被告及其訴訟代理人在作出具體行政行為后自行收集的證據(jù)；(二)被告嚴重違反法定程序收集的其他證據(jù)。”這是行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的開端。而后，最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》)又進一步明確具體地進行了規(guī)范。其第57條規(guī)定：“下列證據(jù)材料不能作為定案依據(jù)：(一)嚴重違反法定程序收集的證據(jù)資料；(二)以偷拍、偷錄、竊聽等手段侵害他人合法權(quán)益的證據(jù)資料；(三)以利誘、欺詐、脅迫、暴力等不正當手段獲取的證據(jù)資料?！钡?8條規(guī)定：“以違反法律禁止性規(guī)定或者侵犯他人合法權(quán)益的方法取得的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)。”

二、我國行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則存在的問題

沒有排除規(guī)則，抑制不合法的證據(jù)就可能流于形式，憲法和法律規(guī)定的公民、法人和其他組織的合法權(quán)益就難以實現(xiàn)。從以上分析可以看出，從理論上講，我國在一定程度上對行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則進行了規(guī)定，總體上說排除規(guī)則內(nèi)容是符合現(xiàn)代法治和正當程序觀念的，但是還存在諸多問題。筆者認為，我國目前的行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則至少存在以下幾個方面的問題：

(一)缺乏理念支持和制度保障

依法治國，建設(shè)法治國家已成為當代中國舉國上下的共識，在思考中國走向法治的過程中，筆者認為，健全完善非法證據(jù)排除規(guī)則是有必要的，但更為重要的是要闡明我們?yōu)槭裁匆羞@種理念，解決構(gòu)建行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則帶給廣大民眾的困惑。由于我國缺乏對這種理念的深入研究，已使行政訴訟證據(jù)規(guī)則的發(fā)展深受“瓶頸之憂”的困擾，因此，加強基礎(chǔ)理論的研究已成為當務(wù)之急：它一方面為行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的理論研究指明方向；另一方面又為具體制度的研究提供堅實的理論基礎(chǔ)。我們可以發(fā)現(xiàn)，在我國關(guān)于行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則背后，法律價值觀念還是較為模糊，有的只是單純地要求遵守法律、符合法律的規(guī)定。如果深究起來，其背后體現(xiàn)的法律價值選擇仍然沒有突出對公民、法人和其他組織的合法權(quán)益的保障。我國行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則缺乏思想理念支持主要表現(xiàn)在以下兩個方面：一是存在重實體輕程序的思想；二是存在單純懲治違法的執(zhí)法思想，缺乏依法取證的法治觀。

一個有效的證據(jù)規(guī)則必須要有制度保障，非法證據(jù)排除規(guī)則也不例外。目前，我國行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則在制度層面主要存在以下問題：第一，我國還沒有制定統(tǒng)一的行政程序法，導(dǎo)致行政主體在行政管理活動中無法可依，無程序可依，也就是說沒有法律程序?qū)π姓黧w的行政管理活動進行規(guī)制，這就助長了行政主體恣意執(zhí)法、非法取證的行為，非法證據(jù)的出現(xiàn)再所難免。第二，我國關(guān)于行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)定過于簡單，只是對應(yīng)予排除的非法證據(jù)的情形作出了規(guī)定，沒有規(guī)定非法證據(jù)排除規(guī)則的涵義、適用程序、例外情形等事項。而且，僅有的規(guī)定都是通過司法解釋作出的，行政訴訟法并沒有關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)定。司法解釋和法律的效力是有差異的，因此，行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則還缺乏法律制度的保障。第三，缺乏非法證據(jù)排除規(guī)則的懲戒制度。我國法律沒有規(guī)定行政主體違法取證的懲罰措施，因此，行政主體在取證時可能會肆無忌憚、跋扈橫行，從而導(dǎo)致非法證據(jù)的產(chǎn)生。

(二)原則規(guī)定與例外情形不完善

根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第58條，對于行政非法證據(jù)，不能作為認定行政案件事實的依據(jù)。如此看來，我國現(xiàn)行法律解釋對行政非法證據(jù)似乎是采取強制排除說的。但是，只要我們仔細地研究一下《證據(jù)規(guī)定》第57條等相關(guān)的列舉性規(guī)定，我們就不難發(fā)現(xiàn)這種排除規(guī)則還是一種有限的排除規(guī)則，具體來說主要存在以下不明確的地方：一是沒有明確“一般或輕微程序違法取得的行政證據(jù)”的證據(jù)能力。根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第57條，“嚴重違反法定程序”取得的行政證據(jù)材料為行政非法證據(jù)，應(yīng)當予以排除，那么對于一般或者輕微違反法定程序取得的行政證據(jù)要不要排除呢?并沒有作出明確的規(guī)定。二是沒有明確“以非法證據(jù)為線索取得的行政證據(jù)”的證據(jù)能力。在行政訴訟中，被告行政機關(guān)以非法取得的證據(jù)為線索，再通過合法的手段取得的證據(jù)，是否具有合法性呢?這實質(zhì)上是關(guān)于“毒樹之果”原則在行政訴訟領(lǐng)域適用問題的探討。而我國《證據(jù)規(guī)定》對此問題卻沒有涉及，這不可能是司法解釋者的疏忽，而是表明司法解釋者的一種回避態(tài)度。但是。作為理論研究和司法實務(wù)操作，對于毒樹之果是否屬于行政非法證據(jù)，是否應(yīng)當予以排除。則是一個不容回避也回避不了的問題。

對非法證據(jù)予以排除，有利于保障、規(guī)范行政執(zhí)法活動、抑制司法違法行為，但是如果排除非法證據(jù)的適用，使本應(yīng)受到處罰的違法行為無法認定，并導(dǎo)致國家利益受到重大威脅，或者社會公共利益遭受重大損失，在這種情況下，我們應(yīng)該犧牲小部分的程序正義換取重大的國家利益和社會公共利益。設(shè)置行政訴訟非法證據(jù)排除的例外規(guī)則，就是權(quán)衡了個人利益與社會公共利益后，程序正義向?qū)嶓w正義作出的一種讓步，也是非法證據(jù)排除規(guī)則不斷完善的結(jié)果。非法證據(jù)排除規(guī)則的例外，是指不適用非法證據(jù)排除規(guī)則的情況或可以采納非法取得的證據(jù)的情況。在英美法系國家，目前在證據(jù)能力問題上，例外的情形在不斷地增多。我國《行政訴訟法》、《若干解釋》以及《證據(jù)規(guī)定》對行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的例外情形都沒有作出規(guī)定。因此，在健全完善行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則時，應(yīng)結(jié)合我國的國情，確定相應(yīng)的排除例外的范圍。

三、完善我國行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的思考

針對我國行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則目前存在的主要問題。筆者認為，應(yīng)從以下幾個方面來完善我國的行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則。

(一)完善行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的理念和制度保障

1、行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的理念

在健全和完善我國行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的過程中，我們應(yīng)該樹立以下理念：

第一，克服重實體輕程序的思想，樹立實體法和程序法并重的正義觀。長期以來，我國一直秉承程序工具主義的法律觀，認為程序法是實施實體法的工具，沒有認識到程序法除了保障實體法實施的功能外，還有自身存在的獨立價值。于是在實踐中就不可避免地出現(xiàn)了無視程序法規(guī)定，片面追求實體正義的傾向，為發(fā)現(xiàn)案件事實，有效懲罰違法。視程序法可有可無，非法取證就是這種思想指導(dǎo)下的典型產(chǎn)物。實踐中執(zhí)法人員往往一味追求和強調(diào)實現(xiàn)實體法律，無視乃至違反程序規(guī)定，這就產(chǎn)生了非法證據(jù)。所以要防范和控制非法取證，我們就必須摒棄重實體輕程序的思想，在認識上樹立實體法和程序法并重的正義觀，實現(xiàn)法律價值觀的轉(zhuǎn)變。在執(zhí)法過程中，要重視實現(xiàn)程序法自身的獨立功能，注重行政執(zhí)法中的人權(quán)保障，即體現(xiàn)程序的公正性。嚴格遵守法定程序辦案。

第二，克服單純懲治違法的執(zhí)法思想，樹立依法取證的法治觀。在現(xiàn)代社會，法治是治國的重要方略，是民主的重要保障。我國1999年《憲法修正案》寫入“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”，表達了任何權(quán)力都必須在法律規(guī)定之下實施的法治信念。所謂法治，有著其寬泛的社會政治含義，但其最基本的含義就是要實現(xiàn)“法律的統(tǒng)治”，一國法律制度效力范圍之內(nèi)的所有主體，無論是單位還是個人，無論是國家機關(guān)還是普通公民。都必須樹立法律至上的理念，嚴格遵守法律，特別是國家機關(guān)在實現(xiàn)其公務(wù)職責時必須嚴格遵守法定的規(guī)則和要求。按照我們的理解，在整個執(zhí)法活動中嚴格貫徹法治原則，就意味著一切執(zhí)法行為必須以法律規(guī)定為出發(fā)點和判斷標準，用法律來規(guī)制執(zhí)法行為。行政機關(guān)是代表國家行使行政執(zhí)法權(quán)的，其所進行的活動理應(yīng)符合法定的程序和要求。而在行政執(zhí)法活動中，行政機關(guān)作為管理者和證據(jù)的收集者，享有廣泛的調(diào)查取證權(quán)，為懲治違法往往會侵犯被處罰者或他人的權(quán)利，違法取證行為時有發(fā)生，非法證據(jù)基本上都是源于此階段，所以要建立非法證據(jù)排除規(guī)則。有效的減少非法證據(jù)的產(chǎn)生，行政執(zhí)法人員必須牢固樹立法治觀念。要在執(zhí)法活動中樹立法治觀念，當務(wù)之急必須打破過去那種片面的“國家權(quán)力統(tǒng)治觀”或“國家權(quán)力無限觀”，樹立有限、有效、公正的執(zhí)法權(quán)力觀。為此，行政執(zhí)法人員應(yīng)當做到三點：一是要認識到執(zhí)法權(quán)力的有限性，在追求執(zhí)法的合目的性的同時，也應(yīng)當受行政法制的規(guī)范，不能為達目的不擇手段。二是崇尚法律，要從內(nèi)心深處樹立憲法和法律的神圣性、至上性和絕對權(quán)威性，使法律具有最終控制和支配個人意志的能力。三是依法行政，要嚴格按照實體法和程序法的規(guī)定處理事務(wù)，不受外界因素左右，依法取證，嚴格按照法定程序完成取證任務(wù)。

2、行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的制度保障

行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則如果沒有相應(yīng)的制度支撐，其在現(xiàn)實中的實施效果很難得到保障。在制度建設(shè)上，非法證據(jù)排除規(guī)則應(yīng)當由粗放型轉(zhuǎn)向細密型。我國現(xiàn)行的行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則具有明顯的粗放性，表現(xiàn)在已建立的排除規(guī)則過于簡單、籠統(tǒng)，其內(nèi)容亦不甚完整，操作性較差。隨著法治化進程的推進，我國行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則應(yīng)當及時由粗放型轉(zhuǎn)向細密型，細密的程度。應(yīng)當充分考慮司法實踐的實際需要并尊重我國的現(xiàn)實社會條件，解決司法實踐中迫切需要解決的問題。具體而言，完善我國行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的制度保障應(yīng)從以下幾個方面著手：

首先，應(yīng)加緊制定行政程序法。我國目前還沒有統(tǒng)一的行政程序法，導(dǎo)致行政主體在行政管理活動中無程序可依，正當程序無法得到保障。雖然我國的行政處罰法、行政許可法等法律規(guī)定了一些行政執(zhí)法中的程序事項，但這只是行政管理活動中一方面、一部分的程序規(guī)定，其他大量的行政行為無程序可依。因此，我們應(yīng)當制定一部完整、統(tǒng)一的行政程序法，規(guī)制行政主體的行政行為，從而減少違法取證現(xiàn)象的發(fā)生。

其次，在行政訴訟法中對非法證據(jù)排除規(guī)則作出明確、系統(tǒng)的規(guī)定。現(xiàn)在對我國行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則作出規(guī)定的僅限于司法解釋，而司法解釋是容易改變的，且其效力也不如法律高，因此我們必須把它上升到法律的高度，為其提供法律保障；另外，鑒于司法解釋對非法證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)定過于簡單、籠統(tǒng)，因此，在將來修改行政訴訟法時，我們要在行政訴訟法中對非法證據(jù)排除規(guī)則的涵義、排除事項、例外情形、操作程序等事項作出明確、系統(tǒng)的規(guī)定。

最后，建立非法證據(jù)排除規(guī)則的懲戒制度。我國現(xiàn)行法律沒有規(guī)定對非法取證行為的懲戒制度。因此，在將來的立法中，除將非法證據(jù)予以排除外，還應(yīng)建立完善的懲戒制度。對輕微違法取證的責任者，責令其向受害者賠禮道歉，并給予一定的經(jīng)濟賠償。情節(jié)嚴重的，除給予一定的經(jīng)濟賠償還應(yīng)當給予適當?shù)男姓幏帧?gòu)成犯罪的，應(yīng)追究其刑事責任。

(二)完善行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的原則規(guī)定與例外情形

1、行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的原則規(guī)定

根據(jù)前文的分析可知，我國行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的原則規(guī)定主要存在兩個缺陷，因此，我們應(yīng)針對這兩個缺陷來完善行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的原則規(guī)定。

(1)應(yīng)明確“一般或輕微程序違法取得的行政證據(jù)”的證據(jù)能力

筆者認為，《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》第57的規(guī)定使行政程序?qū)嵤┯辛饲袑嵉谋Ｕ?，但對于條款中規(guī)定“嚴重”二字使本條明顯遜色。這種規(guī)定無疑從某種角度上縱容了一般違反法定程序的執(zhí)法行為，不利于對公共利益和公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益的保護，忽略了對于程序本身體現(xiàn)的正義、公平的價值內(nèi)涵的關(guān)注。

在這里，嚴重和非嚴重兩者之間的劃分標準，無論在理論上還是在實務(wù)中都值得我們認真地加以摸索和探討。嚴重和非嚴重的劃分標準是相對和絕對的統(tǒng)一。首先，嚴重和非嚴重的劃分標準是相對的。相對于某一時期、某一部門行政法的具體規(guī)定、某一具體的行政案件、行政相對人程序性權(quán)利的重要性等因素而言，才有嚴重或非嚴重的劃分。對此，應(yīng)當由法官根據(jù)個案的具體情況去綜合考慮是否屬于“嚴重”。其次，嚴重和非嚴重的劃分標準又是絕對的。一方面，對于構(gòu)成犯罪的非法取證行為當然屬于嚴重違反法定程序，因而具有絕對性。如構(gòu)成刑法規(guī)定的暴力取證罪。另一方面，對于法律規(guī)范或司法解釋中設(shè)定的因程序違法而取得的非法證據(jù)明確予以排除的列舉性規(guī)定。也當然屬于法定嚴重違反法定程序情形，同樣具有絕對性。

綜上所述，筆者認為：隨著法治建設(shè)的日益推進，在非法證據(jù)排除規(guī)則制度上應(yīng)當逐漸取消以“嚴重”為標準衡量證據(jù)取得非法與否的制度規(guī)定，明確一般或輕微程序違法取得的行政證據(jù)的證據(jù)能力，對于全面、切實保障行政相對人的合法權(quán)益，督促行政執(zhí)法機關(guān)遵守法定行政程序?qū)崿F(xiàn)“依法行政”具有非常重大的意義。

(2)應(yīng)明確“以非法證據(jù)為線索取得的行政證據(jù)”的證據(jù)能力

“‘毒樹之果(fruits of the poisonous tree)一詞中的毒

樹指的是違法收集的證據(jù)，毒樹之果指的是通過毒樹中的線索獲得的證據(jù)?！睋Q句話說，凡經(jīng)由非法方式取得的證據(jù)，是“毒樹”，由其中獲得的資料進而獲得的其他證據(jù)，則為“毒樹”的“果實”。“毒樹之果”是美國聯(lián)邦最高法院通過西爾弗索恩·倫巴公司訴美國案(1920年)的判例確立的一項美國憲法第4條修正案意義上的非法證據(jù)排除原則。在“毒樹之果”問題上，不同國家基于不同的價值取向產(chǎn)生了不同的做法。美國在確立了“毒樹之果”原則后，一直采取了嚴格的排除標準，做法比較極端。但近幾年來，面對洶涌的犯罪浪潮，也注意到一律排除“毒樹之果”對刑事程序?qū)崿F(xiàn)控制犯罪任務(wù)所可能產(chǎn)生的重大影響。因此，美國聯(lián)邦最高法院在采納“毒樹之果”理論的同時，確立了所謂“獨立來源”、“必然發(fā)現(xiàn)”及“稀釋或清洗污染”等三項例外。英國在普通法和成文法中都采取了“排除毒樹”但“食用毒果”的原則，即對于從被排除的被告人的供述中發(fā)現(xiàn)的任何證據(jù)和事實，只要具備相關(guān)性和其它條件，就可以采納為定案的根據(jù)。確立這一原則的法律根據(jù)是1984年《警察與刑事法》第76條的規(guī)定。然而，“大陸法系國家對于毒樹之果，無一例外地不排除使用?！?/p>

需要指出的是，各國對“毒樹之果”的探討均限定在刑事領(lǐng)域。但其研究成果對我國在行政領(lǐng)域研討該理論具有重要參考價值。在我國刑事訴訟法學(xué)界，在如何對待毒樹與毒果的問題上，歸納起來主要有三種主張：第一種觀點認為，從客觀求實出發(fā)，尋求實體公正，贊同司法實踐中的做法，對“毒樹之果”承認其效力；第二種觀點認為，以保護人權(quán)和程序至上為出發(fā)點，對“毒樹之果”的證據(jù)原則上也應(yīng)屬于非法證據(jù)，但可設(shè)若干例外，這種例外可以以美國法為借鑒；第三種觀點則是主張一種折衷的辦法。即根據(jù)“毒樹之果”的證據(jù)價值與取得方式對公正性的影響程度的大小相權(quán)衡。

那么，在我國行政訴訟領(lǐng)域，如何來界定被告行政機關(guān)取得的“毒樹之果”證據(jù)的合法性呢?從價值選擇來看。對此無非有三種觀點：一是全盤否定論，即砍樹棄果；二是全盤肯定論，即砍樹食果；三是折衷論，即具體情況具體分析，有時要砍樹棄果，有時要砍樹食果。筆者基本上同意上述第三種觀點，但準確地表述則應(yīng)為“原則排除加例外論”。首先。對于毒樹之果原則上應(yīng)當排除，即砍樹棄果。因為如果允許將以非法證據(jù)為線索獲得的其他行政證據(jù)轉(zhuǎn)化為合法行政證據(jù)的話，那么行政非法證據(jù)排除規(guī)則的作用便會形同虛設(shè)，實際上是等于承認行政非法證據(jù)的合法性。其次，對于毒樹之果有時應(yīng)當具體問題具體分析，即砍樹食果。主要有以下兩種情形：一是以行政非法證據(jù)為線索取得的行政證據(jù)對案件事實的證明是不可替代的，如毒樹之果是行政實物證據(jù)。二是以行政非法證據(jù)為線索取得的行政證據(jù)是“最終和必然發(fā)現(xiàn)的”。

2、行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的例外情形

“沒有無例外的原則”，一項規(guī)則要順利地得到執(zhí)行，應(yīng)當把不能執(zhí)行的情況或不合理的情況列為規(guī)則的例外，否則就會降低規(guī)則本身的執(zhí)行價值。設(shè)置行政訴訟非法證據(jù)排除例外規(guī)則，不僅是價值權(quán)衡的結(jié)果，也是非法證據(jù)排除規(guī)則不斷完善的結(jié)果。對非法證據(jù)排除規(guī)則的例外情況進行研究是非法證據(jù)排除規(guī)則研究的重要組成部分。

在我國非法證據(jù)排除規(guī)則例外的問題上，有學(xué)者提出兩種例外情形，包括排除會使公共利益嚴重受損的非法取得的物證或書證和執(zhí)法機關(guān)通過合法手段或者最終可以獲得的證據(jù)。也有學(xué)者認為。確立行政訴訟非法證據(jù)排除原則，不能絕對地排除一切非法證據(jù)，應(yīng)該充分地考慮到行政機關(guān)的執(zhí)法現(xiàn)狀和執(zhí)法條件，“維護公共利益、提高行政效率同樣非常重要的”。還有學(xué)者認為，對于行政訴訟領(lǐng)域中的證據(jù)?！叭绻龅皆撟C據(jù)系關(guān)國家安全(如領(lǐng)土完整、政權(quán)安全等)，或在緊急情況下以非法行為獲得，事后又難以取得的情況下，行政主體可以在追究違法取證工作人員責任的同時，采納該證據(jù)?！?/p>

綜合以上觀點，筆者認為在完善我國行政訴訟非法證據(jù)排除的例外規(guī)則時，應(yīng)該考慮以下幾個問題：第一，例外規(guī)則必須嚴格限定在較小的范圍內(nèi)，并以法定的形式規(guī)定下來，法官在裁量時不能隨意突破規(guī)定的范圍；第二，例外規(guī)則的設(shè)置必須是因重大的國家利益、社會公共利益與個人權(quán)利發(fā)生沖突時，才以犧牲個人利益換取國家利益、社會公共利益免受重大的損失；第三，作為排除例外的非法證據(jù)，主要是非法實物證據(jù)，非法言詞證據(jù)一般不存在設(shè)置例外的可能性；第四，設(shè)置例外，也應(yīng)當考慮到行政執(zhí)法成本與效率。據(jù)此思路，我們結(jié)合我國的行政執(zhí)法實際，可設(shè)置如下例外情形：

第一，國家利益與社會公共利益的例外。若排除非法(相對輕微違法)證據(jù)，使本應(yīng)追究的違法行為無法認定，并導(dǎo)致國家利益(包括國家安全、領(lǐng)土完整、政權(quán)地位)受到重大威脅，或者社會公共利益遭受重大損失。在這種情況下，我們應(yīng)該犧牲小部分的程序正義換取重大的國家利益和社會公共利益。

第二，緊急情況的例外。這種例外，必須符合兩個條件之一：一是情況緊急或特殊，不具備合法的取證條件，但出于國家利益和社會公共利益的需要，行政主體可以不遵守法定程序取證；二是如果該證據(jù)不在當時取得，則事后難以獲得。這種緊急情況下的證據(jù)也可以視為緊急避險，即以犧牲微小個人利益來換取重大國家利益和社會公共利益。

第三，善意取得的例外。此情形仿效了美國法上“善意例外”的規(guī)定。依筆者的理解，行政領(lǐng)域之“善意例外”，指被告行政主體在行政程序中持“合法”的手續(xù)收集了有關(guān)證據(jù)，但事后卻發(fā)現(xiàn)，行政執(zhí)法人員所持“合法”手續(xù)存在程序瑕疵。如果被告行政主體主觀上是善意的，事前不是明知這種瑕疵，而只是事后才發(fā)覺，則該證據(jù)屬于“善意例外”。設(shè)置“善意例外”與程序正義并不相沖突，增設(shè)這種例外并不會導(dǎo)致行政主體漠視程序，也不會使違法取證行為驟增。

第四，最終或必然發(fā)現(xiàn)的例外。行政取證中的“最終或必然發(fā)現(xiàn)的例外”，是指雖然該證據(jù)的取得是非法的，但行政執(zhí)法人員可以再一次用合法的手段調(diào)查收集該證據(jù)，也就是說，該證據(jù)將最終或必然地被行政主體用合法的手段調(diào)查收集到。設(shè)置該例外，基于兩方面理由：一是從行政效率的角度出發(fā)，不排除該證據(jù)的使用，可以避免重復(fù)勞動，有利于提高行政效率，節(jié)約取證成本；二是如果機械地排除“最終必然發(fā)現(xiàn)”證據(jù)的使用，對保護公民的合法權(quán)益、嚴肅執(zhí)法也沒有切實的意義。在行政訴訟中，法官可以允許被告行政主體補辦有關(guān)手續(xù)后，采納該證據(jù)。

責任編輯：敖紅