淺析商品化權(quán)——兼評(píng)山寨明星

鄭　亮

[摘 要]商品化權(quán)是指把具有知名度和吸引力的形象進(jìn)行二次開(kāi)發(fā)并應(yīng)用于商業(yè)使用的權(quán)利。這種權(quán)利是將來(lái)源于智力勞動(dòng)的，具有一定聲譽(yù)的、能產(chǎn)生和滿足一定消費(fèi)需求的各類(lèi)形象與商品或服務(wù)的商業(yè)化利用相結(jié)合。本文試對(duì)商品化權(quán)進(jìn)行淺析，以期為我國(guó)未來(lái)構(gòu)建商品化權(quán)法律制度提供參考。

[關(guān)鍵詞]商品化權(quán) 知識(shí)產(chǎn)權(quán)

作者簡(jiǎn)介：鄭亮（1984-），男，上海，漢族，上海大學(xué)法學(xué)院憲法學(xué)與行政法學(xué)專(zhuān)業(yè)2006級(jí)在讀碩士，研究方向：知識(shí)產(chǎn)權(quán)法。

一、案例索引

1997年2月，上海市第一中級(jí)人民法院審理了“三毛”形象糾紛案。原告（某著名漫畫(huà)家的繼承人）訴稱(chēng)，被繼承人即著名漫畫(huà)家創(chuàng)作了家喻戶(hù)曉的漫畫(huà)角色：三根長(zhǎng)發(fā)、圓鼻子的小男孩。原告發(fā)現(xiàn)被告（某企業(yè)）未經(jīng)著作權(quán)人許可，擅自將該漫畫(huà)的角色形象作為商標(biāo)注冊(cè)并廣泛使用，構(gòu)成對(duì)原告的著作權(quán)侵權(quán)。被告辯稱(chēng)，商標(biāo)局依法核準(zhǔn)被告的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，其依法使用注冊(cè)商標(biāo)，不構(gòu)成對(duì)原告的侵權(quán)。法院認(rèn)為，原告作為畫(huà)家繼承人，享有在著作權(quán)保護(hù)期對(duì)該作品的使用權(quán)和獲得報(bào)酬權(quán)，被告的行為構(gòu)成對(duì)著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)。本案的判決在知識(shí)產(chǎn)權(quán)界引起較大反響。如果說(shuō)被告的行為侵犯了作者的著作權(quán)，那么侵犯的是其中的何種財(cái)產(chǎn)權(quán)？假如僅將一部作品中主人公的姓名作為商標(biāo)進(jìn)行注冊(cè)、印制、宣傳、使用，是否也構(gòu)成對(duì)作者的著作權(quán)侵權(quán)?著作權(quán)人能否對(duì)此主張權(quán)利?主張何種權(quán)利？其法律依據(jù)又是什么?這些問(wèn)題都涉及到了我國(guó)現(xiàn)行法律的一個(gè)空白點(diǎn)，即知名形象商品化權(quán)的問(wèn)題。

二、商品化權(quán)的概念

商品化權(quán)，顧名思義，就是在商品化運(yùn)動(dòng)過(guò)程中所產(chǎn)生的權(quán)利。因此，欲研究商品化權(quán)，必須首先對(duì)商品化的內(nèi)涵有準(zhǔn)確的理解。在日本，商品化被描述為形象“對(duì)顧客的吸引力”。有學(xué)者認(rèn)為，除了名人以外，諸如漫畫(huà)、動(dòng)畫(huà)片中的人物、動(dòng)物以及其他物品，都可能成為商品化權(quán)的對(duì)象，其條件在于它們“對(duì)顧客有吸引力”。美國(guó)商標(biāo)法賦予虛擬角色以“第二含義”，即角色與商品或服務(wù)形成單一對(duì)應(yīng)和固定聯(lián)系，以至于角色所代表的商品或服務(wù)成為角色的另一含義。

從上述定義可以看出，“商品化”其實(shí)是一個(gè)動(dòng)態(tài)的過(guò)程，它涉及到對(duì)知識(shí)財(cái)產(chǎn)的“二次商業(yè)性使用”問(wèn)題，即指將那些已經(jīng)存在的群眾喜聞樂(lè)見(jiàn)的人物、姓名、標(biāo)題等從它們自身的活動(dòng)和表現(xiàn)領(lǐng)域內(nèi)轉(zhuǎn)移到商業(yè)(包括廣告)領(lǐng)域進(jìn)行再一次的開(kāi)發(fā)和使用，利用它們的親和力以取得商業(yè)上成功的過(guò)程。

所以商品化權(quán)可以定義為將蘊(yùn)涵商業(yè)信譽(yù)、具有商業(yè)流通價(jià)值的角色或角色特征及其他形象因素進(jìn)行二次商業(yè)性使用，從而在商業(yè)領(lǐng)域創(chuàng)造出一種大眾需求，以達(dá)到商業(yè)促銷(xiāo)目的的權(quán)利。主要涉及到如下幾種：1)作品中的真實(shí)人物形象和虛構(gòu)角色；2)生活中的真實(shí)人物及其外貌形象和言談舉止動(dòng)作；3)作品的標(biāo)題和其他的文字標(biāo)記；4)圖形標(biāo)記；5)設(shè)計(jì)、裝潢和布展；6)繪畫(huà)、影視劇照等。

三、我國(guó)商品化權(quán)法律保護(hù)現(xiàn)狀

我國(guó)目前沒(méi)有商品化權(quán)的法律規(guī)定，而是通過(guò)以下四種方式來(lái)進(jìn)行保護(hù)。一是通過(guò)著作權(quán)法予以保護(hù)，如前文案例索引中法院認(rèn)定原告對(duì)“三毛”形象享有著作權(quán)。二是通過(guò)專(zhuān)利法進(jìn)行保護(hù)，如將一些圖案、色彩及其結(jié)合申請(qǐng)外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利。三是通過(guò)將知名人物的照片、姓名或知名漫畫(huà)等注冊(cè)為商標(biāo)，按照商標(biāo)法進(jìn)行保護(hù)。四是通過(guò)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法來(lái)保護(hù)。然而上述各種保護(hù)途徑在保護(hù)范圍和保護(hù)強(qiáng)度上均存在不同程度的局限性。

（一）著作權(quán)法保護(hù)的局限性。著作權(quán)法只是對(duì)虛擬角色提供保護(hù)?；谡鎸?shí)內(nèi)容而產(chǎn)生的對(duì)象，如知名人物的姓名、知名作品標(biāo)題等，因其帶有通用性的詞匯，難以成為著作權(quán)法保護(hù)的客體。

（二）專(zhuān)利法、商標(biāo)法保護(hù)的局限性。不適用工業(yè)化生產(chǎn)的設(shè)計(jì)或知名形象的動(dòng)作、語(yǔ)言等均不能納入專(zhuān)利法的保護(hù)范圍。不是所有的人格特征都能注冊(cè)為商標(biāo)，如聲音、動(dòng)作。另外，要求所有作品、企業(yè)名稱(chēng)、人物姓名都加以商標(biāo)注冊(cè)，在實(shí)踐上也是不現(xiàn)實(shí)的。

（三）反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)的局限性。我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第5條第2款可在符合一定條件時(shí)，援作保護(hù)角色商品化權(quán)的法律依據(jù)。但該法的適用主體須為存在直接競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的經(jīng)營(yíng)者。一旦作者自身并未將形象、題目等投入商業(yè)領(lǐng)域，就很難形成與非法使用者直接競(jìng)爭(zhēng)的關(guān)系，就無(wú)法適用該法。

四、對(duì)策及建議

國(guó)際公約及一些國(guó)家的法律已對(duì)商品化權(quán)做了明確規(guī)定。世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織在《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)示范條款》中將知名人物商品化權(quán)利的保護(hù)納入到反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的保護(hù)中。德國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》規(guī)定，擅自使用他人作品中虛構(gòu)角色或?qū)嵸|(zhì)性人格特征的行為，構(gòu)成違背善良風(fēng)俗、不公平利用或榨取他人成果的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。美國(guó)《不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》規(guī)定，商品化權(quán)大體上可以界定為禁止他人未經(jīng)同意而為商業(yè)目的使用他人的姓名、肖像或特征的權(quán)利。由此可見(jiàn)，要切實(shí)保護(hù)商品化權(quán)的觀點(diǎn)已被普遍認(rèn)可，也成為了各國(guó)的立法趨勢(shì)。

商品化權(quán)作為無(wú)形財(cái)產(chǎn)權(quán)，屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一類(lèi)，可以單獨(dú)制定一部《商品化權(quán)保護(hù)法》，與其它知識(shí)產(chǎn)權(quán)單行法并列，給以專(zhuān)門(mén)保護(hù)?？梢栽诖朔ㄖ幸?guī)定商品化權(quán)的對(duì)象、保護(hù)期限、登記備案機(jī)構(gòu)、審查程序等法律制度。但是，在目前商品化權(quán)法律制度尚未成熟的情形下，我們可以1）吸收國(guó)外經(jīng)驗(yàn)，像德國(guó)、美國(guó)那樣在《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中增加商品化權(quán)的相關(guān)規(guī)定；2）明確采用多重保護(hù)，避免單一保護(hù)的局限性。

五、對(duì)山寨明星的簡(jiǎn)要評(píng)論

山寨明星，可以籠統(tǒng)地理解為某位普通人在外表、神態(tài)或舉止方面與某位明星略帶巧合的相似，又或是某位普通人對(duì)某位明星帶有刻意的模仿。網(wǎng)絡(luò)上先后出現(xiàn)“山寨版劉翔”、“山寨版周杰倫”、“山寨版小沈陽(yáng)”等山寨明星，引起大眾的熱烈討論。但其實(shí)山寨明星早已有之，只不過(guò)以前被稱(chēng)為“模仿秀選手”，在電視節(jié)目里進(jìn)行比賽。現(xiàn)在許多模仿者借助網(wǎng)絡(luò)的傳播成為山寨明星，其中不乏一些人打算利用自己的模仿優(yōu)勢(shì)進(jìn)軍娛樂(lè)圈和商界。但他們必須注意不能侵權(quán)，因?yàn)槟７旅餍强赡軙?huì)侵犯明星形象的商品化權(quán)。如果山寨明星只是出于游戲心理，以模仿取樂(lè)，則不會(huì)涉及法律問(wèn)題；但如果山寨明星接拍廣告，且未經(jīng)真實(shí)明星的許可，擅自模仿該明星的特定妝容、動(dòng)作或語(yǔ)言做宣傳，明示或暗示觀眾其就是被模仿的真實(shí)明星，由前文所述可知這就屬于侵權(quán)，需要負(fù)法律責(zé)任。所以山寨明星在利用形象拍廣告、做宣傳之前要三思而后行。

參考文獻(xiàn)

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[8][日]獲原有里：“日本法律對(duì)商業(yè)形象權(quán)的保護(hù)”，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2003年第5期