良性違憲也會引發(fā)社會危機(jī)

最近，《鳳凰周刊》發(fā)表了《通鋼事變》的封面報(bào)道，報(bào)道了吉林通化鋼鐵公司因?yàn)楣蓹?quán)問題，打死新任總經(jīng)理的事件。學(xué)者陳永苗發(fā)表評論文章《從通鋼事變看國企改革的違憲性》，認(rèn)為“二十多年的改革在一定程度上就是一個(gè)不斷違反現(xiàn)行憲法和法律，推動其政策的過程”。文章還回顧了在1996和1997年中國憲法學(xué)界曾發(fā)生有關(guān)良性違憲的爭議。所謂良性違憲，是指國家機(jī)關(guān)的一些行為雖然違背了憲法條文，但卻符合人民的利益。當(dāng)時(shí)，大多數(shù)學(xué)者并不同意良性違憲的主張，認(rèn)為改革開放中出現(xiàn)的規(guī)范與現(xiàn)實(shí)的沖突，可以通過憲法解釋、修改憲法等法定形式解決，不能期望法外解決，應(yīng)充分利用憲法本身的機(jī)制。

我是贊同這些觀點(diǎn)的。以我作為第一批改革推動者的經(jīng)歷來看，改革的憲法問題，早在改革之初，就進(jìn)行過大規(guī)模的辯論。改革與憲法之間的關(guān)系是什么，任何改革啟動之前是否應(yīng)立法，修憲修法的問題從那時(shí)就被法學(xué)界人士提了出來。我在1986年就我自己的思考，在群眾出版社出版了《憲法與改革》一書，帶動了當(dāng)時(shí)憲法學(xué)界的討論。

1985年10月，中國法學(xué)會在貴陽召開憲法研究會成立大會。我在發(fā)言中就講了改革與憲法的關(guān)系：“我們的一切改革應(yīng)該在憲法的范圍之內(nèi)進(jìn)行，至于某一些具體的法律和法規(guī)，如果不合適生產(chǎn)力發(fā)展的要求，我們應(yīng)該勇于改革，必須加快法制建設(shè)的步伐，對現(xiàn)行法律和各項(xiàng)規(guī)定進(jìn)行廢、改、立，盡快改變某一些規(guī)定和做法‘合理不合法的暫時(shí)局面，一般說來，改革必須變法，歷史上凡有改革都稱做變法，如商鞅變法、王安石變法、戊戌變法等。有的同志把改革與憲法法律對立起來，如有人說，按照上面的精神進(jìn)行改革，要聞風(fēng)而動，迅速行動起來，不必等什么紅頭文件，這種說法是錯(cuò)誤的?！?/p>

我還說：“在1982年憲法公布的兩年以來，‘有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究還不能說已經(jīng)完全做到，例如不少人還認(rèn)為政策大于法律，公然以執(zhí)行政策為名，違反法律另搞一套?，F(xiàn)行婚姻法明文規(guī)定男滿二十二周歲，女滿二十周歲為法定婚齡，但是相當(dāng)多的政府機(jī)關(guān)卻都以節(jié)育晚婚為名，自己規(guī)定不許達(dá)到法定婚齡的青年進(jìn)行結(jié)婚登記。有一些人憤怒地說，究竟是政府違法，還是我們違法，這種做法有損法律的嚴(yán)肅性?！保ㄓ诤瞥桑骸段覈鴳椃ê透母锏膸讉€(gè)問題》，見《憲法與改革》群眾出版社1986年版）

類似的意見在會議上十分普遍，但當(dāng)時(shí)高層領(lǐng)導(dǎo)并沒有重視。我在1992年10月《修改憲法的幾點(diǎn)建議》一文中再次提出“先改革再立法，還是先立法再改革”的問題。我說：“凡有改革必先變法，這是我國歷史上的一貫做法，如好幾次的大變革都是如此，但是我國自1982年通過現(xiàn)行憲法以來的做法，卻是先改革再變法，即先按照黨的政策執(zhí)行并在實(shí)際上允許或默認(rèn)對現(xiàn)行憲法和法律加以突破，通過一定時(shí)間以后再根據(jù)既成事實(shí)來修改憲法和法律，予以追認(rèn)。例如1988年七屆全國人大一次會議通過兩個(gè)憲法修正案之前，事實(shí)上已允許私營企業(yè)的存在和土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，這種做法其實(shí)也是與自中國建國以來存在的‘政策高于法律的情況一脈相承的，這事實(shí)上仍是黨治而非法治，對建設(shè)一個(gè)現(xiàn)代化的法治國家，樹立法治權(quán)威，特別是作為國家根本大法的憲法的最高權(quán)威，是極其不利的?！?/p>

憲法與改革的沖突，是根本性的政治問題，是不容回避的。改革之初就提了出來，后來一味回避，沒有正面處理，就遺忘了?？墒菑脑搭^沒有解決憲法危機(jī)的改革，就會成為扭曲的、失敗的改革。這已經(jīng)是當(dāng)下的改革歷史所證明的。遺忘了的根本性的政治問題，會不斷地重新被提起。最近的通鋼事件，再次說明了這一點(diǎn)。

不正面處理憲法與改革的沖突，說明目前的改革仍有黨化改革的屬性。本來改革就為了建立健全一個(gè)法治社會，可是推動改革的方法，卻仍然是一些黨化的專政手段?？梢哉f，黨化改革是改革前以毛澤東為代表的，法律實(shí)用主義和法律虛無主義的延續(xù)。1949年以后，由于以黨代政、以黨的政策替代法律，一度造成了中國有憲法無憲政的局面。毛澤東在1954年制定第一部憲法時(shí)，曾給憲法下了這樣一個(gè)定義：“完法是治國安邦的總章程”。由誰來治國安邦呢？當(dāng)然是統(tǒng)治者。在這個(gè)定義中，把憲法和法律當(dāng)作了一種工具，一種手段。正像毛澤東說的，民主不是目的，而是手段，把民主當(dāng)作手段一樣。

應(yīng)該說，中國有一個(gè)相當(dāng)長的歷史時(shí)期，在搞法律虛無主義。毛澤東在“文革”中對來訪的美國記者斯諾說，我是和尚打傘無法無天。他在]959年的一個(gè)文件上批示說，要人治，不要法治，《人民日報(bào)》一篇社論，全國實(shí)行，還要什么法律？于是當(dāng)時(shí)，全國只有制定幾個(gè)少數(shù)法律（如《懲治反革命條例》、《懲治貪污條例》等），連最重要的刑法和刑事訴訟法都是在1979年才制定的。

而這30年的特征，卻又有了法律實(shí)用主義的特征。政府在推行改革時(shí)，如果這項(xiàng)改革與憲法法律相反，多主張“闖紅燈”或“繞著走”。意思是造成既成事實(shí)，至于合憲性和合法性以后再說。比如早在1979年，全國公安會議上就討論過勞動教養(yǎng)、收容審查等問題，當(dāng)時(shí)就被批評為違憲違法，應(yīng)該被取消。然而，當(dāng)時(shí)各省公安廳長大多數(shù)都不贊同取消，說如果廢除這一些措施、治安管理的工作更加困難。正當(dāng)兩種意見爭議不休之際，“文革”之后復(fù)出重任中央政法委書記的彭真即會講話，一槌定音說，所有無產(chǎn)階級專政的真諦，我們一個(gè)能放棄。收容審查直到2003年孫玉剛案件之后才被取消，而勞動教養(yǎng)的取消至今也遙遙無期。

改革是繼續(xù)沿著黨化改革這條路走下去，還是以建立民主、法治的現(xiàn)代化國家為目標(biāo)，確實(shí)到了需要重新思考的時(shí)候了。改革與憲法的沖突，以及造成的一些杜會危機(jī)，都很明顯地說明這一點(diǎn)。

編輯 葉匡政 美編 黃靜