非法收購(gòu)倒買倒賣　黃金的證據(jù)不足

趙新政

開金店、賣飾品是再正常不過(guò)的經(jīng)營(yíng)行為，郝旗就是循著這樣的思路，先開金店，再進(jìn)行黃金首飾的設(shè)計(jì)、加工和銷售業(yè)務(wù)。由于長(zhǎng)期堅(jiān)持誠(chéng)信經(jīng)營(yíng)、不斷開發(fā)個(gè)性化時(shí)尚飾品，郝旗的腰包漸漸鼓了起來(lái)。恰在此時(shí)，銀行、公安找上門來(lái)，以他涉嫌非法經(jīng)營(yíng)黃金為由，扣押了他7條金項(xiàng)鏈、25個(gè)金戒指、15對(duì)金耳環(huán)、24對(duì)金耳丁、2副金手鐲，共計(jì)黃金300多克。

因非法收購(gòu)、倒買倒賣黃金的證據(jù)不足，公安機(jī)關(guān)將這些扣押物品移交銀行。銀行以郝旗計(jì)價(jià)使用金銀，變相買賣黃金的行為違反《中華人民共和國(guó)金銀管理?xiàng)l例》（以下簡(jiǎn)稱“《條例》”）第7條規(guī)定，依據(jù)《條例》第31條第五款規(guī)定，將上述飾品作了貶值收購(gòu)處理，即將60%的價(jià)款歸郝旗，40%的價(jià)款上繳國(guó)庫(kù)。

郝旗日前告訴記者：“我在1999年5月經(jīng)工商管理機(jī)關(guān)登記開了一家金店，核準(zhǔn)登記的經(jīng)營(yíng)范圍為飾品經(jīng)營(yíng)。有這樣的營(yíng)業(yè)執(zhí)照，我買黃金、賣首飾就屬于合法經(jīng)營(yíng)，不是非法經(jīng)營(yíng)?！焙缕煺J(rèn)為：“我依法繳納工商管理費(fèi)用和稅款，沒(méi)有做不法的事，公安機(jī)關(guān)不應(yīng)該查抄我，銀行更無(wú)權(quán)貶值收購(gòu)我的產(chǎn)品?！睂?duì)于公安機(jī)關(guān)和銀行的做法，郝旗認(rèn)為其侵犯了他的合法權(quán)益，遂向上級(jí)申請(qǐng)行政復(fù)議，并向法院提起行政訴訟，要求法院制止銀行濫用職權(quán)的行為，撤銷銀行貶值收購(gòu)其黃金飾品的處理決定，返還其被扣押的黃金飾品。

公安機(jī)關(guān)復(fù)議認(rèn)為，郝旗在工商部門登記成立的是金店，經(jīng)營(yíng)范圍僅為飾品。而郝旗利用“首飾”一詞含義不十分明確的特點(diǎn)，逐步將金店轉(zhuǎn)換成以金銀首飾為主的商店，在無(wú)專營(yíng)黃金業(yè)務(wù)許可證的前提下，公開地將標(biāo)有重量的黃金飾品明碼標(biāo)價(jià)擺在玻璃柜臺(tái)內(nèi)銷售，其行為已涉嫌非法經(jīng)營(yíng)黃金。因郝旗未構(gòu)成非法收購(gòu)、倒買倒賣黃金犯罪，故將其被扣押的物品移交銀行處理是正確的。

銀行辯稱，《條例》第7條規(guī)定，在中華人民共和國(guó)境內(nèi)，一切單位和個(gè)人不得計(jì)價(jià)使用金銀，禁止變相買賣和借貸抵押金銀。違反該規(guī)定者，由中國(guó)人民銀行進(jìn)行強(qiáng)制收購(gòu)或貶值收購(gòu)。因?yàn)楹缕齑嬖诜欠ㄊ召?gòu)、倒買倒賣黃金行為，銀行依法履行職責(zé)貶值收購(gòu)其產(chǎn)品于法有據(jù)，不是濫用職權(quán)對(duì)其進(jìn)行行政處罰，要求法院駁回郝旗的訴訟請(qǐng)求。

法院判決維持了銀行的觀點(diǎn)。

郝旗認(rèn)為：“《條例》第19條規(guī)定，申請(qǐng)經(jīng)營(yíng)包括加工、銷售金銀制品、含金銀化工產(chǎn)品以及含金銀廢渣、廢液、廢料中回收金銀的單位，必須按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定和審批程序，經(jīng)中國(guó)人民銀行和有關(guān)主管機(jī)關(guān)審查批準(zhǔn)，在工商行政管理機(jī)關(guān)發(fā)給營(yíng)業(yè)執(zhí)照后始得經(jīng)營(yíng)。這一點(diǎn)我不具備，是錯(cuò)誤之處，接受處罰是應(yīng)該的?！薄暗牵稐l例》明確規(guī)定，違反第19條規(guī)定的，由工商管理機(jī)關(guān)處以罰款或沒(méi)收。由此看來(lái)，銀行對(duì)我家的金店飾品進(jìn)行貶值性購(gòu)買，是一種地地道道的行政處罰行為，這種赤裸裸的越俎代庖的處罰行為，怎么能說(shuō)不是濫用職權(quán)行為呢？”

路民律師說(shuō)，郝旗不服對(duì)銀行貶值收購(gòu)其黃金飾品的行為的定性，是沒(méi)弄清銀行的行為究竟是行政強(qiáng)制行為，還是行政處罰行為。如果是后者，那么，銀行的行為肯定存在過(guò)錯(cuò)。而在本案中，銀行行使的只是一種行政強(qiáng)制行為。因此，不存在對(duì)郝旗的侵權(quán)。

郝旗認(rèn)為，不論是行政強(qiáng)制，還是行政處罰，發(fā)生在他身上就是一個(gè)結(jié)果，即向外出錢。兩者之間沒(méi)有差別。路民律師說(shuō)，二者有本質(zhì)的區(qū)別，不能混淆。其區(qū)別在于行政處罰是在被處罰人違反法律規(guī)定，拒不履行法定義務(wù)情況下，行政機(jī)關(guān)為其設(shè)定新的義務(wù)或進(jìn)行權(quán)利限制，這是一種懲罰性的、制裁性的法律責(zé)任表現(xiàn)形式。行政強(qiáng)制則是不對(duì)當(dāng)事人附加新的義務(wù)，只是為保障行政決定而采取的執(zhí)行行為。從目的上看，行政處罰是為了制裁違法行為，對(duì)“過(guò)去”的違法行為進(jìn)行處罰。行政強(qiáng)制在于著眼“將來(lái)”，敦促義務(wù)人履行義務(wù)或?qū)崿F(xiàn)與義務(wù)相同的狀態(tài)。

強(qiáng)制收購(gòu)在行政實(shí)踐中一般是按照直接強(qiáng)制執(zhí)行來(lái)操作的，而貶值收購(gòu)在性質(zhì)上和特征上與之無(wú)本質(zhì)的差別，其實(shí)質(zhì)是為了保證行政決定的執(zhí)行，敦促義務(wù)人履行義務(wù)，不是為了制裁相對(duì)人過(guò)去的違法行為。當(dāng)然，銀行代表國(guó)家貶值收購(gòu)郝旗的黃金飾品具有強(qiáng)制性，不像一般民事上的交易活動(dòng)必須具備雙方合意，取消了意思自治，同時(shí)，因?yàn)檫@樣購(gòu)買是在貶值基礎(chǔ)上進(jìn)行的，不可避免有一定的懲罰性，但這種懲罰性只是附屬的，不影響該行為的本質(zhì)。

實(shí)際上，在《條例》第31條第5項(xiàng)規(guī)定銀行行政強(qiáng)制權(quán)的同時(shí)，緊接著規(guī)定了工商行政管理機(jī)關(guān)的行政處罰權(quán)，即情節(jié)嚴(yán)重的，由工商管理機(jī)關(guān)處以罰款或沒(méi)收。在這里，工商管理機(jī)關(guān)的處罰就帶有明顯的懲罰性和制裁性。由此可以看出，郝旗的違法行為不算太嚴(yán)重。

關(guān)于銀行的貶值收購(gòu)行為是否屬于濫用職權(quán)問(wèn)題，路民律師說(shuō)，《條例》規(guī)定國(guó)家管理金銀的主管機(jī)關(guān)為中國(guó)人民銀行。作為主管機(jī)關(guān)，其管理權(quán)限與工商機(jī)關(guān)的權(quán)限是不同的。銀行對(duì)金銀的管理權(quán)限是全面的，居第一位的，是其他一切管理介入管理的前提，其主要表現(xiàn)在對(duì)金銀市場(chǎng)的準(zhǔn)入方面，如果沒(méi)有銀行的入市管理，包括審查、批準(zhǔn)，就談不上工商機(jī)關(guān)的管理。本案中，郝旗未經(jīng)銀行批準(zhǔn)即開辦金店，沒(méi)有取得《經(jīng)營(yíng)黃金制品許可證》就私自經(jīng)營(yíng)黃金及制品，其行為破壞了國(guó)家對(duì)金銀及其制品的統(tǒng)一管理，擾亂了金融市場(chǎng)秩序，故應(yīng)由銀行對(duì)其進(jìn)行管理。如果銀行沒(méi)有履行自己的法定職責(zé)，那是一種失職行為。相反，銀行對(duì)郝旗的黃金飾品做出處理，是其履行職責(zé)的正確行為，不是濫用職權(quán)。