金融業(yè)可持續(xù)發(fā)展的理想抑或噩夢

摘要：作為國際項目融資的行業(yè)基準，赤道原則集中體現(xiàn)了商業(yè)金融機構(gòu)致力于可持續(xù)發(fā)展的愿望，并成為項目融資產(chǎn)業(yè)通行的行業(yè)慣例。但從法學視角分析，該原則的適用范圍、適用對象、適用標準及執(zhí)行系統(tǒng)等方面存在的靈活性和含糊不清的規(guī)定等內(nèi)在缺陷和脆弱性，導致該原則在實踐中執(zhí)行困難。這需要對赤道原則進行修訂和完善，同時采用赤道原則的金融機構(gòu)應(yīng)切實履行自我承諾，使其真正成為金融可持續(xù)發(fā)展的助推器。

關(guān)鍵詞：赤道原則；金融業(yè)；可持續(xù)發(fā)展；影響評估

中圖分類號：F830.3 文獻標識碼：A 文章編號：1006—3544(2009)06—0005—04

鑒于項目融資在改善或破壞可持續(xù)發(fā)展中所起的作用，近年來對項目融資的審查有所加強，這促使貸款人逐漸重視解決投資活動中產(chǎn)生的環(huán)境和社會影響。赤道原則(Equator Principles，以下簡稱Eps)是巨型金融機構(gòu)近十年來為項目融資產(chǎn)業(yè)創(chuàng)設(shè)的一個避免、緩解與補償環(huán)境與社會影響的行業(yè)基準，目前已經(jīng)被全球67家金融機構(gòu)所采用，成為了項目融資產(chǎn)業(yè)通行的行業(yè)慣例。本文在簡介Eps運行機理的基礎(chǔ)上，從法學視角出發(fā)，分析Eps的適用范圍、實體規(guī)則以及程序規(guī)則的現(xiàn)行規(guī)定，闡釋Eps的內(nèi)在缺陷和脆弱性，一方面為今后進一步修訂和完善Eps提供理論依據(jù)，另一方面意在倡導采用赤道原則的金融機構(gòu)(EPFIs)切實履行自我承諾，使Eps真正成為金融可持續(xù)發(fā)展的助推器。

一、Eps的運行機理

(一)項目分類

依據(jù)Eps第一條規(guī)定，EPFIs承諾，環(huán)境和社會影響評估(Environmental and Social Impact Assess-ment，簡稱ESIA)將在全球范圍內(nèi)被廣泛應(yīng)用到所有產(chǎn)業(yè)部門總成本在1000萬美元或以上的項目融資中。為此，EPFIs應(yīng)在國際金融公司(International Finance Corporation，簡稱IFC)制定的環(huán)境與社會風險識別標準的基礎(chǔ)上，對擬融資的項目進行分類：A類項目，即高風險項目，指那些被認為可能造成“重大不利”環(huán)境與社會影響的項目；B類項目，即中等風險項目，是指那些被認為對人類種群或環(huán)境的重要領(lǐng)域具有“潛在或者較少不利”環(huán)境與社會影響的項目；c類項目，即低風險項目，指那些“很少或沒有不利”環(huán)境與社會影響的項目。

(二)EPFIs應(yīng)遵守的自我承諾

對于A類和B類項目，EPFIs需做出遵守自我承諾的保證：借款人在其提供的環(huán)境和社會影響評估報告中已經(jīng)妥善解決了EPFIs在項目分類過程中確定的重要環(huán)境與社會問題；完全遵守世界銀行有關(guān)項目可適用的污染預(yù)防與治理指南(Pollution Pre-vention and Abatement Handbook，以下簡稱PPAH)；借款人應(yīng)編寫環(huán)境管理計劃，并提出了緩解措施、行動計劃和監(jiān)管計劃。

(三)環(huán)境和社會影響評估

Eps要求依據(jù)PPAH的最低標準進行環(huán)境和社會影響評估，如果擬建項目位于低收入和中等收入的國家，還應(yīng)適用國際金融公司的績效標準(Perfor-mance standards，以下簡稱Ps)。Eps要求EPFIs確保環(huán)境和社會影響評估應(yīng)充分重視項目在總體上要與Eps保持一致，但也允許存在合理的偏差。

一般而言，對A類項目和B類項目的環(huán)境和社會影響評估應(yīng)包括以下事項：環(huán)境與社會狀況的評估基準；東道國的法律法規(guī)、國際公約和國際條約的相關(guān)規(guī)定；可持續(xù)開發(fā)和可再生自然資源的利用；對人類健康、文化財產(chǎn)以及生物多樣性，包括瀕危物種和敏感生態(tài)系統(tǒng)的保護；職業(yè)健康和安全；社會經(jīng)濟影響；自愿定居；對土著人民的影響；現(xiàn)有項目的累積影響與項目未來影響的預(yù)期；利益相關(guān)方在項目設(shè)計、審查和實施過程中的參與情況；緩解環(huán)境與社會影響的最佳替代方案；高效率的生產(chǎn)、運輸和能源利用；污染預(yù)防和控制以及廢物的減少和管理。

(四)融資合同與執(zhí)行系統(tǒng)

對A類項目和適當?shù)腂類項目，EPFIs應(yīng)要求借款人制作環(huán)境與社會管理計劃，以回應(yīng)環(huán)境和社會影響評估的結(jié)論以及提出一些緩解措施、行動計劃、監(jiān)管計劃；借款人應(yīng)確保EPFIs滿意，即它已經(jīng)以一種有意義的方式與受影響的社區(qū)進行了磋商。磋商程序包括在合理的時間內(nèi)以當?shù)卣Z言并以適當?shù)姆绞较蚬娞峁┉h(huán)境和社會影響評估報告或其摘要，甚至應(yīng)在一份或多份采用當?shù)卣Z言的報紙上張貼布告或通知。此后，EPFIs與借款人簽署融資合同，規(guī)定借款人在項目建設(shè)和運行期間應(yīng)遵守環(huán)境與社會管理計劃，定期提供如何遵守環(huán)境管理計劃的報告以及在適當?shù)那闆r下根據(jù)停止運營計劃中止或終止項目進程。

二、Eps的內(nèi)在缺陷分析

正如上文所述，Eps的規(guī)定看似乎足夠清晰，而且像一個慈善讀本，是對環(huán)境與社會風險管理做出的一個靈活而又重要的突破。但對金融業(yè)而言，關(guān)鍵問題是，在實踐中Eps究竟意味著什么?如果仔細審查Eps的具體規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)，Eps是一套含糊不清的規(guī)定。

(一)Eps適用范圍

Eps適用于“項目融資”，即項目貸款是由一家或多家銀行出資且對借款人無追索權(quán)，而只能就項目行使追索權(quán)。項目融資的一個顯著特征在于貸款合同應(yīng)確保如果借款人沒有償還貸款，EPFIs只能占有該資產(chǎn)。實踐中，項目融資被大量地用在非發(fā)達經(jīng)濟體之境內(nèi)，依據(jù)屬地管轄原則，并不接受發(fā)達經(jīng)濟體法律制度的約束。另外，項目所在地的東道國還可能不會按照常規(guī)執(zhí)行法律，甚至可能在事實上缺乏有效監(jiān)管項目對自然環(huán)境或社會環(huán)境產(chǎn)生不利影響的相關(guān)法律。在此情形下，環(huán)境和社會問題將變得更加復(fù)雜。

鑒于Eps事實上對國家缺乏法律約束力，而且商業(yè)金融機構(gòu)沒有參與國際金融機構(gòu)，商業(yè)金融機構(gòu)缺乏遵守環(huán)境與社會標準的強烈動力。就商業(yè)金融機構(gòu)而言，通過堅持更高的標準，大大增加了借款人的經(jīng)濟負擔，而且也增加了借款人不能償還貸款的違約風險。最糟糕的是，Eps可能成為公眾反對項目融資的導火索，為公眾反對項目貸款提供了額外理由(馮守尊，2008)。

(二)Eps適用對象

依據(jù)Eps的相關(guān)規(guī)定，Eps應(yīng)用于已經(jīng)加入Eps且為超過1000萬美元的項目提供融資的EPFIs，而且，Eps的適用對象完全由EPFIs根據(jù)項目的敏感度和交易類型等自我決定。Eps的反對者甚至主張，合理的門檻應(yīng)當根據(jù)最有可能造成環(huán)境與社會不利影響的項目類型，而非根據(jù)項目融資額。

此外，EPFIs僅僅同意不為不遵守Eps的項目“直接”提供貸款，這里限制“直接”貸款的意圖是什么呢?實踐中，一些大型項目融資交易為了規(guī)避Eps的約束，完全可以采取其他形式。例如，在某些情況下，一家甚至多家EPFIs可為借款人實體提供直接融資；為通過次要協(xié)議間接分擔貸款和風險，EPFIs可能參加聯(lián)合貸款或辛迪加貸款；一家或多家EPFIs可通過債券發(fā)行機構(gòu)發(fā)行債券，而用債券收益為項目提供融資(馮守尊，2008)。

(三)Eps適用標準

在Eps中，可能最含糊之處是涉及到施加規(guī)定的實質(zhì)內(nèi)容。但真正的問題在于Eps是否愿意EPFIs“要求”借款人遵守PPAH和Ps。一方面，Eps表明，如借款人不遵守環(huán)境和社會政策，EPFIs將不會為項目提供直接融資，其中關(guān)鍵的規(guī)定在于環(huán)境和社會影響評估應(yīng)聲明，“為了滿足我們(簽署方)，該項目對PPAH和PS的總體遵守”。這是對EPFIs的關(guān)鍵義務(wù)。然而，對借款人“總體遵守”是否滿意完全取決于EPFIs的主觀評估(馮守尊，2008)。

更重要的是，PPAH還包括針對多個“特定部門”的指南，這些指南針對特定行業(yè)，例如，鋁制造業(yè)和熱電站廠等。這些針對特定部門的指南相當精確和定量，規(guī)定得非常詳細，例如，對空氣和廢水污染控制的要求甚至比一貫以環(huán)保管制嚴格的美國法律還要嚴格。上述這些標準的應(yīng)用原意是要靈活，但PPAH對放寬的定量標準并沒有提供書面指導，實踐中也沒有太多先例，這非常容易引發(fā)遵守Eps與遵守PPAH之間的內(nèi)在沖突。例如，根據(jù)國際金融機構(gòu)的經(jīng)驗，在一個空氣質(zhì)量欠佳的地區(qū)規(guī)劃了一個廢氣排放項目，項目所在地周圍的空氣質(zhì)量標準將無法達到PPAH規(guī)定的標準。雖然該項目本身不能改善不良的空氣質(zhì)量，但會對當?shù)亟?jīng)濟作出積極貢獻，這從長遠來看，可以減少空氣污染。因此，盡管違反了PPAH，但國際金融公司仍然決定為項目提供融資。這說明了PPAH和Eps之間最重要的分歧之一。事實上，PPAH并不打算被商業(yè)金融機構(gòu)強制應(yīng)用，它的推出僅僅供世界銀行集團內(nèi)部單獨使用。

(四)Eps執(zhí)行系統(tǒng)

對適用Eps的項目而言，借款人或第三方專家必須制訂解決緩解計劃、行動計劃和風險管理計劃。從表面上看，Eps似乎代表一種積極的發(fā)展趨勢，但仍然有眾多的理由懷疑Eps能夠或者將會帶來預(yù)期的有利影響，EPFIs和非政府組織或其他公眾代表將在許多具體情況上存在分歧：

1，環(huán)境和社會影響評估標準。Eps的核心是對所有A類項目和適當?shù)腂類項目的環(huán)境與社會影響進行評估。評估范圍遠遠超過了習慣上的盡職調(diào)查和法律規(guī)定的范圍，甚至超過了美國等發(fā)達國家法律有關(guān)環(huán)境與社會影響的審查范圍。Eps要求對A類項目和適當?shù)腂類項目關(guān)注的每個影響因素所進行的充分評估不得低于國內(nèi)法的規(guī)定。但是，即使是最符合環(huán)保和社會意識的國家的法律，都不能解決其中的許多問題。此外，環(huán)境和社會影響評估應(yīng)包括與“受影響的群體，包括土著人民和當?shù)胤钦M織”以文化上適當?shù)姆绞竭M行磋商。盡管這個要求聽起來很簡單。但是磋商程序一般涉及到通知、公眾會議以及與本地及國際組織代表的討論，它需要項目發(fā)起人在項目開始階段就付出相當大的努力。而且，Eps還明確要求用適當?shù)恼Z言進行磋商，并充分考慮當?shù)鼐用裨陧椖恳?guī)劃和建設(shè)方面的一些期望性意見。這一要求完全超出了在與世界銀行有關(guān)聯(lián)的項目中才采用的當?shù)卮枭虡藴?馮守尊，2008)。

2，問責制度。國際金融機構(gòu)，如世界銀行，已經(jīng)開始建立問責制度，但Eps卻沒有創(chuàng)設(shè)這種正式的制度。Eps的倡導者斷言，期望Eps有相同的資源用于項目準備、監(jiān)管和評價，有點不切實際。由于缺少問責制度。EPFIs可能認為，不管是否有披露Eps執(zhí)行情況的適當手段，與受影響群體和利益相關(guān)者一起探討都會收益頗多。但是，EPFIs的領(lǐng)導者和管理者并非與國際金融機構(gòu)一樣，來自大致相同的政府。這一事實對借款人和中間人等都提出了挑戰(zhàn)。也許對這方面的關(guān)注會隨著時間的推移以及經(jīng)驗的增加而逐漸減少，但前提是，EPFIs自覺互相合作，并與項目發(fā)起人和借款人合作，堅持遵守Eps。

3，融資后的監(jiān)管計劃與行動計劃。Eps規(guī)定，如果有需要，只要EPFIs愿意，EPFIs可以單獨對項目監(jiān)管。以確保遵守環(huán)境與社會管理計劃及環(huán)境和社會影響評估的結(jié)果。獨立的監(jiān)管極不尋常，因為Eps包括如有必要EPFIs應(yīng)選擇獨立的監(jiān)管，即如果借款人的監(jiān)管計劃不夠或無效，就意味著EPFIs有責任進行監(jiān)管。然而，在大多數(shù)情況下，東道國政府的相關(guān)機構(gòu)甚至都沒有積極參與項目監(jiān)管。此外，依據(jù)Eps的相關(guān)規(guī)定，對適用Eps的項目，借款人或第三方的專家必須擬定一項行動計劃，以緩解、補償、監(jiān)管和管理所有與環(huán)境和社會影響評估有關(guān)的風險。尤其對瀕危物種、重新安置、廢水處理、工人健康和安全、噪音、危險材料的使用等，應(yīng)有一個監(jiān)管、評估并減輕對正在進行項目的影響的計劃，并要求一個單獨的工作人員來管理。這樣的行動計劃很可能長達數(shù)百頁，而且在內(nèi)容上也會超出監(jiān)管計劃或緩解計劃的范圍。這將是一項艱巨的任務(wù)(馮守尊，2008)。

4，融資合同的履行與救濟。依據(jù)Eps的相關(guān)規(guī)定，貸款合同應(yīng)要求借款人定期向EPFIs報告遵守情況，而且“在適當?shù)臅r候”應(yīng)根據(jù)停止運營計劃為停止運營做準備。這些規(guī)定在商業(yè)性貸款合同中并不常見。事實上，目前也尚不清楚在何種情況下Eps要求項目停止運營。此外，當借款人沒有遵守停止運營計劃時，Eps要求EPFIs“參與到借款人尋求解決方案的努力中，以使其重新遵守貸款合同”。Eps的這項規(guī)定似乎意味著，如果借款人違反貸款合同，且將構(gòu)成違約，則EPFIs可能默認并縱容借款人的違約行為。對EPFIs而言，融資合同的履行與救濟可能是一個挑戰(zhàn)。因為EPFIs缺乏能與地方政府和社區(qū)有效開展工作的人員、專門知識和資源。即使國際金融機構(gòu)的工作人員偶爾也會發(fā)現(xiàn)，要保證融資合同的履行與采取救濟措施卻存在很大的難度。

5，其他潛在問題。Eps的倡議者認為，應(yīng)用Eps將會減少風險，并且可以提高或至少改善品牌和聲譽。誠然，如果Eps被廣泛且充分地采用和執(zhí)行，可能會收到較好的效果，但是，遵守Eps將使EPFIs和借款人承擔成本，為避免因遵守Eps而增加交易成本。一旦雙方產(chǎn)生糾紛，項目發(fā)起人和借款人可能選擇“擇地行訴”(Lawrerice＆Thomas。2004)。

綜上分析，不難看出，Eps不但存在含糊不清的規(guī)定，而且，對于EPFIs是否“滿意”借款人遵守Eps的情況，完全依靠主觀評價。因此，對所有EPFIs和所有的利益相關(guān)者而言，含糊不清的Eps既代表著一種機遇，又代表著一種風險?；蛘哒f，Eps是金融業(yè)的夢想，抑或惡夢。

三、結(jié)論

Eps的潛在優(yōu)勢是它的靈活性，它允許金融機構(gòu)根據(jù)特定項目進行具體考慮，決定是否批準該項目。但是，Eps的靈活性又是一個潛在弱點，因為EP-FIs在執(zhí)行Eps時有相當大的自由裁量權(quán)。此外。Eps中含糊不清的規(guī)定意味著同業(yè)競爭者可以有理由認為EPFIs沒有遵守Eps，即使在大多數(shù)觀察家不會作出如此推斷的情況下(馮守尊。2008)。

Eps是模糊和任意的，這本身不是問題。但它提出了一個問題，即Eps是否能最終發(fā)揮出建設(shè)性的作用。一方面，Eps在審查、評價以及在EPFIs執(zhí)行緩解和監(jiān)管要求方面，施加了沉重的負擔。另一方面。實質(zhì)性要求如此空泛以及Eps在EPFIs行使自由裁量權(quán)時沒有針對實際項目評估提供基準。因此，幾乎任何一個項目，反對者都可以令人信服地聲稱，EPFIs已經(jīng)違反了Eps，并同時聲稱它們“滿意”借款人應(yīng)用Ep8的情況。

毫無疑問，Eps的效果最終在很大程度上取決于EPFIs以何種方式實施，這是一個現(xiàn)在已經(jīng)開始的進程。執(zhí)行Eps將涉及到將環(huán)境、社會和風險管理的工具和技術(shù)應(yīng)用到全球偏遠、復(fù)雜而又飽受爭議的項目。即使是最先進的金融機構(gòu)也認識到修訂或完善Eps的必要性，但最根本的問題是，商業(yè)金融機構(gòu)只有為實現(xiàn)其設(shè)立目標而持續(xù)、透明地應(yīng)用Eps，Eps才可能作為一個有效的、一致性的基準在國際項目融資過程中發(fā)揮建設(shè)性作用。