“老鼠倉”行為之刑法定性與控制

聶成濤

中國證監(jiān)會于2008年4月21日公布了對基金管理公司從業(yè)人員唐建、王黎敏“老鼠倉”案處理，立刻引起法律界人士關(guān)于該事件的熱議和思考。

中國證監(jiān)會于2008年4月21日公布了對基金管理公司從業(yè)人員唐建、王黎敏“老鼠倉”案處理決定，在沒收其違法所得并各處罰款50萬元外，還對兩人實行市場禁入，這是證監(jiān)會對基金“老鼠倉”開出的處罰第一單。

所謂老鼠倉，也即證券市場的“鼠患”，是指基金經(jīng)理或擁有機構(gòu)資本控制權(quán)的人在使用公有資金買入、拉升某只股票之前，先用個人資金或親朋好友、關(guān)系戶的資金在低位買入該股票(即建倉)，等到用公有資金將股價拉升到高位后，個人倉位會率先賣出從而獲利，而機構(gòu)和散戶的資金甚至可能因此被套牢，此問題屬于利用內(nèi)幕信息以及運作資金的職業(yè)優(yōu)勢炒作股票，涉嫌利益輸送和內(nèi)幕交易。

老鼠倉本質(zhì)上是一種將公家資金轉(zhuǎn)化為私人資金的方式，只不過，這種方式具有隱蔽性，不易被人察覺。職業(yè)經(jīng)理人在利益的驅(qū)動下，不惜違背誠信原則，從而做出這種行為，其不僅損害了基金持有人的利益，也

會導(dǎo)致所服務(wù)的機構(gòu)嚴(yán)重虧損。

在這兩起案件中，當(dāng)事人從事與基金份額持有人利益相沖突的活動，嚴(yán)重違背了基金從業(yè)人員對受托管理的基金財產(chǎn)應(yīng)負(fù)的忠實義務(wù)，擾亂了證券市場正常交易秩序。對這種行為必須予以嚴(yán)厲打擊，針對此案中的情況，證監(jiān)會期向立法機關(guān)提出建議，在刑法修訂中增加針對金融行業(yè)從業(yè)人員上述“老鼠倉”行為的背信罪，以刑法制裁更好地保護(hù)投資者利益。除此之外，證監(jiān)會還將推動證券投資基金法的修訂，建議進(jìn)一步加大處罰力度。

現(xiàn)行刑法中對“老鼠倉”行為雖然沒有口對口、詞對詞的規(guī)定，但是根據(jù)《刑法修正案(六)》第12條違法運用資金罪(即《刑法》第185條第2款規(guī)定)，是可以追究刑事責(zé)任的，該條規(guī)定：“社會保障基金管理機構(gòu)、住房公積金管理機構(gòu)等公眾資金管理機構(gòu)，以及保險公司、保險資產(chǎn)管理公司、證券投資基金管理公司，違反國家規(guī)定運用資金的，對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰?！?/p>

對該條進(jìn)行分析可知，本罪的主體是社會保障基金管理機構(gòu)、住房公積金管理機構(gòu)等公眾資金管理機構(gòu)，以及保險公司、保險資產(chǎn)管理公司、證券投資基金管理公司，本罪的客觀方面表現(xiàn)為社會保障基金管理機構(gòu)、住房公積金管理機構(gòu)等公眾資金管理機構(gòu)，以及保險公司、保險資產(chǎn)管理公司、證券投資基金管理公司實施了違反國家規(guī)定運用資金的行為。這里的違反國家規(guī)定，是指違反國家法律和行政法規(guī)的規(guī)定。我國《證券投資基金法》第20條規(guī)定：“基金管理人不得有下列行為：

(一)將其固有財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)混同于基金財產(chǎn)從事證券投資；(二)不公平地對待其管理的不同基金財產(chǎn)；(三)利用基金財產(chǎn)為基金份額持有人以外的第三人牟取利益：……”“老鼠倉”的行為人就是違背了該條第三項的規(guī)定，利用自己掌管的基金財產(chǎn)為基金份額持有人以外的第三人(主要包括自己或其親戚朋友、關(guān)系戶等)牟取私利，違反了國家規(guī)定。

本罪的主觀方面只能是故意，即上述單位明知自己的行為違反國家規(guī)定，而仍然希望或放任這種結(jié)果的發(fā)生。

基于以上分析，“老鼠倉”行為完全符合該罪的構(gòu)成要件，沒有必要再行制定一個金融行業(yè)人員背信罪。

適用本條款時必須注意以下兩個問題：

(1)適用本條時不需要具有“違背受托義務(wù)”的條件，而《刑法》第185條第1款的行為人以“違背受托義務(wù)”為要件。

“違背受托義務(wù)”是指金融機構(gòu)違背誠實食用原則，實施了違反其與客戶間合同義務(wù)的行為。至于合同的形式，既包括口頭的也包括書面的。這里需明確的是，“違背受托義務(wù)”與“利用職務(wù)之便”不同?！缎谭ā返?85條規(guī)定的是“利用職務(wù)上的便利”，規(guī)定的是“違背受托義務(wù)”。也就是說，沒有任何職務(wù)便利的人員也可能：“違背受托義務(wù)”，只要有委托合同或信托合同存在即可，即沒有任何職務(wù)便利的人員，或不受任何委托合同或信托合同約束的人員都可能成為本罪的主體，因此，本罪的處罰范圍明顯比其他兩罪的處罰范圍要廣泛。

(2)本罪只能是單位犯罪，不可能是自然人犯罪，這從法條的直接規(guī)定就可以看出。我們知道，關(guān)于單位犯罪的處罰機制存在兩種，即單罰制和雙罰制。我國刑法對單位犯罪主要實行雙罰制，其根據(jù)在于，單位是一個具有整體性和組織性的主體，應(yīng)當(dāng)對其意志支配下的犯罪活動承擔(dān)刑事責(zé)任，而不能將責(zé)任完全歸于某個自然人。

關(guān)于本罪(老鼠倉)的處罰也是實行雙罰制，除了對單位追究刑事責(zé)任外，還要追究其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的責(zé)任，此處直接負(fù)責(zé)的主管人員應(yīng)該是指公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員。根據(jù)《公司法》第217條的規(guī)定：“高級管理人員，是指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人，上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員，”因此，證券投資基金管理公司的基金經(jīng)理、副經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人，屬于直接負(fù)責(zé)的主管人員，符合追究刑事責(zé)任的要求。

此外，被追究刑事責(zé)任的可以是“其他直接責(zé)任人員”，即被追究刑事責(zé)任的不一定僅限于基金公司的負(fù)責(zé)人、基金經(jīng)理或公司的實際控制人，也可以是一般工作人員，只要他符合“其他直接責(zé)任人員”的要求，比如相關(guān)的財會人員、策劃人員等等。

通過以上分析，我們對“老鼠倉”的行為人追究刑事責(zé)任便有了刑法上的根據(jù)，對此并沒有違背罪刑法定原則。

“老鼠倉”行為產(chǎn)生之原因考查

在我國，證券市還是一個新生市場，盡管經(jīng)過了這些年的發(fā)展，特別是近幾年來的發(fā)展，我國的證券市場從無到有，取得了輝煌的成就，但是，隨著其進(jìn)一步發(fā)展，各種各樣的證券違法行為也層出不窮，特別是“鼠患”問題已呈愈演愈烈之勢。

證券犯罪的發(fā)生有著很深的社會原因，具體到“老鼠倉”行為則主要是基于以下原因：

基金發(fā)售制度存在缺陷目前公開發(fā)售基金，實行由基金管理人管理，基金托管入托管，以資產(chǎn)組合的方式進(jìn)行證券投資活動，基金運作方式可以采封閉式、開放式或者其他方式?；鸸芾砣恕⒒鹜泄苋撕突鸱蓊~持有人之間簽訂基金合同，即雙方之間是合同關(guān)系，根據(jù)《證券投資基金法》第83條規(guī)定：“基金管理人、基金托管人在履行各自職責(zé)的過程中，違反本法或者基金合同約定，給基金財產(chǎn)或基金份額持有人造成損害的，

應(yīng)當(dāng)分別對各自的行為依法承擔(dān)賠償責(zé)任；因共同行為給基金財產(chǎn)或者基金份額持有人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”基金管理人、基金托管人從事違規(guī)行為后承擔(dān)的僅僅是違約責(zé)任，我們知道，違約責(zé)任一般只具有賠償性，不具有懲罰性，這就為違規(guī)行為的產(chǎn)生留下了隱患，在高額利潤的驅(qū)使下，基金經(jīng)理便會鋌而走險。

法律規(guī)范的缺失法律規(guī)范的缺失體現(xiàn)在多個方面，一個大的環(huán)境是，證券市場在我國仍是一個新興市場，各種違法犯罪行為的出現(xiàn)超出我們的想象，我們對這些犯罪行為更是防不勝防，盡管立法者在立法時要求法律要具有一定的前瞻性(或是超前性)，要有一些能夠容納將來出現(xiàn)的違法犯罪行為的法條存在，但是立法者并不能對那些未出現(xiàn)行為在法律中作出明確規(guī)定，即使有規(guī)定，也比較模糊，并不能對實踐中的違規(guī)行為反應(yīng)靈敏。

另外，法律的滯后性也決定了對證券犯罪的處罰的滯后性，現(xiàn)階段，對基金市場進(jìn)行調(diào)整的法律法規(guī)并不多，這也就為“鼠患”的發(fā)生埋下了禍根。

監(jiān)管方面存在漏洞法律規(guī)定，國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)對基金管理人、金托管人及其他機構(gòu)從事證券投資基金活動進(jìn)行監(jiān)督管理，對違法行為進(jìn)行查處，并予以公告，另外，基金托管人發(fā)現(xiàn)基金管理人的投資指令違反法律法規(guī)或者違反基金合同約定的，應(yīng)當(dāng)拒絕執(zhí)行，立即通知基金管理人，并及時向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)報告，從表面上看這在一定程度上可以起到了監(jiān)督作用。但是，“老鼠倉”行為是基金經(jīng)理或基金控制人先用個人資金低位買入某個股票，等到用公有資金將該股票拉到高位后，即將個人的持股率先賣出獲利。一般是基金經(jīng)理與其親戚朋友、關(guān)系戶等合謀完成，比較隱秘。因此，上述規(guī)定對這種比較隱秘涉嫌內(nèi)幕交易的行為起不到監(jiān)督作用。

懲罰力度不夠中國證監(jiān)會自成立至今共查處了600多個行政案件，向公安機關(guān)移送的只有80多個，最后被判刑的就更少了。公安部曾對6個比較大的證券犯罪案件進(jìn)行追蹤調(diào)查，發(fā)現(xiàn)處刑最高的不超過3年，大部分案件是一兩年，有的還是緩刑。這種處罰力度與給國家造成的成千上億元的損失相比，顯然是罪不當(dāng)其罰，違背了罪刑相適應(yīng)原則。

此外，行政執(zhí)法與刑事司法銜接不夠，嚴(yán)重制約了公安機關(guān)的取證行為。證監(jiān)會的職能僅限于行政監(jiān)管，無權(quán)進(jìn)行刑事責(zé)任的追究。因此，在一般情況下，證券犯罪發(fā)生之后，都是證券監(jiān)督管理機構(gòu)先行處理，即先進(jìn)行行政處罰，確認(rèn)為違背刑事法律的，再交由公安機關(guān)立案偵查，在這個過程中，許多關(guān)鍵證據(jù)可能被毀，使公安機關(guān)的取證工作陷入被動狀態(tài)。由于證據(jù)上的原因，這也為行為人逃避刑法的制裁提供了幫助。

“老鼠倉”行為之控制

為了很好的控制“老鼠倉”行為的發(fā)生，我們必須采取一系列有效措施打擊違規(guī)行為，從源頭上控制該行為的發(fā)生是非常關(guān)鍵的，

高度認(rèn)識“老鼠倉”行為的嚴(yán)重社會危害性，提高從業(yè)人員的道德法律意識。 證券犯罪是智能犯罪，不具備較高智能的人是根本無法實施這類犯罪行為的，“老鼠倉”的行為人概莫能外，基金市場上精英薈萃，人才濟(jì)濟(jì)，具有很多文化高、專業(yè)精、職務(wù)重、能力強的智能人才，但是他們的道德法律意識卻未必如他們的智力那樣高。道德和法律是約束和引導(dǎo)人們行為的準(zhǔn)則和規(guī)范，是社會控制的重要手段。

一個人是否從事犯罪很大程度上決定于其所具有的道德和法律意識?；鸾?jīng)理在實施“老鼠倉”行為時，可能并不認(rèn)為這是犯罪，認(rèn)為這是其合法正當(dāng)?shù)穆殬I(yè)行為，對這種行為的社會危害性嚴(yán)重認(rèn)識不足，加之，社會大眾對該種行為的寬容態(tài)度，致使行為人缺少道德譴責(zé)的恐懼。以上兩點為“鼠患”發(fā)生奠定了思想基礎(chǔ)，因此，我們應(yīng)該加強基金從業(yè)人員的道德法律意識，提高其道德法律的自我內(nèi)在控制作用，使他們從思想上不愿去從事違規(guī)行為。

完善法律制度做到有法可依?，F(xiàn)在法律制度對“老鼠倉”問題基本沒有十分嚴(yán)謹(jǐn)而明確的規(guī)定，因此完善法律制度、制訂新的法律或?qū)ΜF(xiàn)行刑法相關(guān)條款做出合理解釋，做到有法可依，在實行依法治國的今天，就顯得尤為重要，法律應(yīng)該對“老鼠倉”行為的認(rèn)定做出嚴(yán)謹(jǐn)而明確規(guī)定，這需要對實踐中發(fā)生的“老鼠倉”行為的技術(shù)特征有一個清楚了解。

刑事法律對該行為的犯罪數(shù)額、情節(jié)等有一個具體標(biāo)準(zhǔn)，使法律在操作起來不會那么捉襟見肘。另外，我們可以發(fā)揮司法解釋與修正案的作用，對證券犯罪法條中沒有規(guī)定或者比較模糊的部分，完全可以借助司法解釋或修正案，來應(yīng)對實踐中千變?nèi)f化的犯罪行為。

加強監(jiān)管和打擊力度?！袄鲜髠}”問題已經(jīng)危及基金這種受托理財機構(gòu)的生存根基，應(yīng)該引起監(jiān)管部門的高度重視。對基金經(jīng)理人的嚴(yán)重違規(guī)行為應(yīng)該實行嚴(yán)刑峻法，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，監(jiān)管部門應(yīng)對相關(guān)責(zé)任人進(jìn)行市場禁入，并追究法律責(zé)任，當(dāng)然現(xiàn)階段，我們實踐當(dāng)中也是這樣做的，但是監(jiān)管、打擊力度嚴(yán)重不足。

我們知道打擊、預(yù)防犯罪是一個系統(tǒng)工程，需要全社會、各個行業(yè)人員的共同努力，因此，在加強證券監(jiān)督管理機構(gòu)監(jiān)管的同時，還應(yīng)該鼓勵知情人、律師、利益相關(guān)者、新聞媒體等向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)舉報違規(guī)行為。據(jù)報道，美國人舉報老鼠倉，舉報消息一旦查實可獲獲利額的10％回報，這提高了人們舉報的積極性。對此舉我們也可以適當(dāng)?shù)慕梃b，使那些知道違規(guī)內(nèi)情的人員為了高額回報而主動揭發(fā)違規(guī)交易。

實行舉證責(zé)任倒置，證券犯罪隱蔽性強、專業(yè)性強、犯罪暗數(shù)高，不容易被發(fā)現(xiàn)，是證券犯罪的主要特征，“老鼠倉”問題自然具有以上特征。這就為公安機關(guān)的偵查行為設(shè)置了障礙，證據(jù)搜集便成了問題。

為了能夠有效的打擊這種行為，我們是否可以考慮采用舉證責(zé)任倒置，由行為人自己舉證說明自己行為的合規(guī)性，即由其自己證明在沒有內(nèi)幕交易的情況下自己為何會在這么準(zhǔn)確的時機購買股票而從中獲利。如果投有辦法證明，或者證明理由不充分，將被追究刑事責(zé)任。這一舉措可以說，很好的解決了公安機關(guān)的取證難問題，有利于遏制“鼠患”。

至于該措施的可行性，在我國刑法上并非沒有先例可遵循，刑法第395條規(guī)定的巨額財產(chǎn)來源不明罪就實行舉證責(zé)任倒置，其規(guī)定為“本人不能說明其來源是合法的，差額部分以非法所得論”，即如行為人不能舉證證明其巨額財產(chǎn)來源合法，則以非法財產(chǎn)論。當(dāng)然，實行舉證責(zé)任倒置并不說明由被告人承擔(dān)完全的證明責(zé)任，而控方不需要進(jìn)行調(diào)查取證，事實上是要求被告人承擔(dān)一定的提供證據(jù)的責(zé)任，控方仍然要承擔(dān)自己指控不能成立時的不利訴訟后果。

綜上所述，現(xiàn)在我們應(yīng)該高度重視實踐中發(fā)生的“老鼠倉”問題，根據(jù)《刑法修正案(六)》的規(guī)定追究行為人的刑事責(zé)任，這樣才能做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。此外，我們還應(yīng)當(dāng)從犯罪學(xué)出發(fā)，針對鼠患發(fā)生的原因采取一系列有效措施，以進(jìn)一步防止其泛濫成災(zāi)。